g & b Packing co נ. serra international inc | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

g & b Packing co נ. serra international inc

בר"מ 2190/20
תאריך: 25/10/2020

בבית המשפט העליון

 

בר"ם 2190/20

 

לפני:  

כבוד השופט ע' פוגלמן

 

כבוד השופט נ' סולברג

 

כבוד השופט מ' מזוז

 

המבקשת:

G&B Packing Co.

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבות:

1. Serra International, Inc.

 

2. מדינת ישראל – משרד הביטחון

 

3. משרד הביטחון – ועדת המכרזים של משלחת הרכש לארה"ב

 

בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' סגן הנשיא י' נועם) בעת"ם 29397-06-18 מיום 17.2.2020

 

תאריך הישיבה:

י"ג באב התש"ף      

(3.8.2020)

 

בשם המבקשת:

עו"ד תמר תורג'מן-קדם; עו"ד חן כהן; עו"ד מיכאל צלמאיר

 

בשם המשיבה 1:

עו"ד יצחק גולדברג; עו"ד סמי קורן

 

 

בשם המשיבות 3-2:

עו"ד רנאד עיד; עו"ד אבי טוויג

 

 

פסק-דין

 

השופט ע' פוגלמן:

 

           בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' סגן הנשיא י' נועם) שבמסגרתה נדחו בקשות שהוגשו מטעם G&B Packing Co. (להלן: המבקשת), ומטעם משרד הביטחון וועדת המכרזים של משלחת הרכש לארצות הברית (להלן: המשיבות 3-2 או המדינה) לסילוק על הסף של עתירה מינהלית שהגישה חברת Serra International, Inc. (להלן: סרה).

 

1.            עניינה של בקשה זו בהליך תחרותי שניהלה משלחת הרכש של משרד הביטחון בארצות הברית (להלן: משלחת הרכש או המשלחת), לרכישת שירותי מחסן לוגיסטי לטיפול בטובין הנרכשים על ידי משרד הביטחון ברחבי ארצות הברית לקראת שינועם לישראל. התשלום לספק הזוכה בהליך התחרותי נעשה באמצעות מענק סיוע שמקבלת מדינת ישראל מהממשל האמריקאי, ובמסגרת אפשרות מיוחדת שניתנה למדינות ספורות ובהן ישראל לממש את כספי הסיוע באמצעות עסקאות ישירות מול ספקים אמריקאים (ולא רק מזרועות הצבא האמריקאי; עסקאות ישירות אלו מכונות גם Direct Commercial Contracts  או DCC). ברקע לדברים נציין כי עסקאות DCC מפוקחות על ידי סוכנות במשרד הביטחון האמריקאי (Defense Security Cooperation Agency; להלן: DSCA), שבוחנת כי כספי הסיוע מנוצלים באופן ראוי, יעיל, בהתאם למטרות הסיוע ולטובת האינטרסים של הממשל האמריקאי (ולעניין זה גובשו כללים והנחיות שיכונו להלן: הנחיות DSCA). ה-DSCA מאשרת את מימון העסקה בכספי הסיוע, וכפועל יוצא הוקנתה לה סמכות לעיין, לבחון, לבקר ולהטיל וטו על כל עסקאות ה-DCC המוצעות, לרבות בשלבים מקדמיים לחוזה ובשלבי התחרות.

 

2.            בהליך התחרותי הרלוונטי לענייננו שלחה משלחת הרכש שאלון מקדמי ל-16 ספקים פוטנציאליים לצורך הערכה ראשונית לגבי יכולת הספק להעניק את השירותים הנדרשים (להלן: השאלון). השאלון כלל מכתב נלווה ובו תנאים כלליים שיחולו על הספק שיבחר להשתתף בהליך התחרותי. בהמשך לכך הפיצה משלחת הרכש טיוטה של בקשה להצעות מחיר (להלן: טיוטת הבל"מ) לספקים שנענו לשאלון, במסגרתה ניתנה לספקים אפשרות לשאול שאלות ולהעיר הערות על הטיוטה. גם לטיוטת הבל"מ צורף מכתב נלווה שכלל תנאים כלליים שיחולו על הספקים שיבחרו להשתתף בהליך. בהמשך, לאחר שהתקבלו הערות לאותה טיוטה, הפיצה המשלחת את הבל"מ בצירוף מכתב נלווה שפירט לכלל הספקים את התנאים שיחולו עליהם אם יבחרו להשתתף בהליך התחרותי. הן במכתב הנלווה לשאלון, הן במכתבים הנלווים שצורפו לטיוטת הבל"מ ולבל"מ נכללה הוראה המורה (בהתאמה) כי על השאלון, הבל"מ ועל כל התקשרות מכוחה יחול הדין החל במדינת ניו יורק וכל סכסוך לגביהם יתברר במדינת ניו יורק (להלן: תניית השיפוט הזר). המבקשת והמשיבה 1, שתיהן חברות אמריקאיות, השתתפו בהליך התחרותי. בחודש מאי 2018 הודיעה המשלחת על זכייתה של המבקשת בהליך וחודשיים לאחר מכן נחתם עמה חוזה מכוח הזכייה (ומאז ועד היום היא מבצעת את העבודות והשירותים נושא החוזה אשר קבע תקופת התקשרות של 5 שנים, ואופציה להארכתו בשנה נוספת). כחודש לאחר הודעת המשלחת על הזכייה עתרה המשיבה 1 לבית המשפט לעניינים מינהליים להורות למשרד הביטחון הישראלי להציג לעיונה את כל המסמכים הנזכרים בתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, וכן אלו שנזכרים בתקנות חובת המכרזים (התקשרות מערכת הביטחון), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות התקשרות מערכת הביטחון) לגבי ההליך התחרותי דנן, בטענה כי מדובר ב"מכרז סגור" כהגדרתו בתקנות אחרונות אלו (כעולה מהודעתה של סרה לבית המשפט לעניינים מינהליים מיום 15.6.2018 העתירה הומצאה לצדדים כדין בלא צורך בקבלת היתר המצאה כפי שהתבקש תחילה על ידה).

                                        

3.            המבקשת והמדינה הגישו (כל אחת בנפרד) בקשה לסילוק העתירה על הסף מחמת קיומה של תניית שיפוט זר; פורום לא נאות וחוסר סמכות עניינית (בהמשך זנחה המדינה את טענתה לחוסר סמכות עניינית). ביום 17.2.2020 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים את הבקשות האמורות. נקבע כי לבית המשפט לעניינים מינהליים סמכות עניינית לדון בעתירה, מכוח סעיף 5 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: החוק או חוק בתי משפט לעניינים מינהליים) ופרט 5 לתוספת הראשונה לחוק זה. בית המשפט מצא כי תניית השיפוט הזר שוללת את סמכותם של בתי המשפט המינהליים בישראל לבחון את התנהלותה השלטונית של המדינה ולקיים ביקורת שיפוטית על פעולותיה ועל כן זו נגועה לכאורה באי חוקיות. עוד צוין כי גם לשון התנייה מעוררת שאלה פרשנית, אם תחולתה נוגעת לשלב התחרותי או לשלב החוזי בלבד. לבסוף צוין כי אין מקום לקבל את הטענה כי הפורום הנאות לדיון בהליך הוא בבית משפט בניו יורק, מן הטעם שטענות מסוג זה אינן חלות על ביקורת שיפוטית בגדרי המשפט המינהלי. מכל מקום, בית המשפט מצא, למעלה מן הנדרש, כי יישום מבחן "מירב הזיקות" על המקרה דנן מעלה כי הפורום הנאות לדיון בעתירה הוא בישראל.

 

4.            על החלטה זו משיגה המבקשת בבקשת הרשות לערער שלפניי, תוך שהיא מתבססת על סעיפים 12(ב)(3א) ו-12(ב)(3ט) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים. בהחלטה מיום 22.3.2020 הוריתי על הגשת תשובות לבקשת הרשות לערער, ובתשובתה של סרה טענה האחרונה בין היתר כי הבקשה לא באה בגדרי החלופות המנויות בחוק להשגה על החלטה אחרת בהליך של בקשת רשות לערער לבית משפט זה. לטענתה, סעיף 12(ב)(3ט) לחוק קובע כי ניתן להגיש בקשת רשות ערעור על החלטה שהורתה על "דחיית בקשה לעיכוב הליכים בשל הסכם בוררות, תניית שיפוט, פורום לא נאות או הליכים המתקיימים בערכאה אחרת". לפיכך, כך נטען, משעה שהמבקשת והמשיבות 3-2 הגישו לבית משפט קמא בקשה לסילוק העתירה על הסף – ולא בקשה לעיכוב הליכים – וזו נדחתה על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים, הרי שהחלטתו זו אינה באה בגדרי הסעיף שמאפשר להגיש בקשת רשות ערעור על החלטה אחרת לבית משפט זה.

 

           ביום 6.5.2020 הוריתי למבקשת ולמשיבות 3-2 להגיש את התייחסותן לטענת סרה שלפיה סעיף 12(ב)(3ט) לחוק לא חל בענייננו. לאחר השלמות הטיעון בנושא זה, הוריתי על העברת הבקשה דנן לדיון לפני הרכב. בהמשך להערותינו בדיון, ביום 10.8.2020 הודיע בא כוחה של המשיבה 1 כי היא עומדת על טיעוניה ולפיכך בשלה העת להכרעה.

 

5.            אקדים ואומר כי לאחר בחינת טענותיהן המקדמיות של הצדדים מצאתי כי המבקשת הייתה רשאית להגיש בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים. לגופה של הבקשה, נוכח ההשלכות הניכרות של טענות המבקשת והמדינה החלטנו לעשות שימוש בסמכותנו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (ותקנה 34 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000) ולדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה.

 

           וזה יהיה סדר הילוכנו: תחילה נידרש לטענות המקדמיות שלפיהן לא ניתן היה להשיג על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בבקשת רשות לערער על פי החוק, אלא במסגרת הערעור על פסק הדין הסופי. כאמור, לדעתי אין לקבל טענות אלו. בהמשך למסקנה זו, יוקדש החלק השני של הדיון להשגות המערערת (שאליהן הצטרפה המדינה) על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים להמשיך ולדון בעתירה.

 

תחולת סעיף 12(ב)(3ט) לחוק בית המשפט לעניינים מינהליים

 

טענות הצדדים

 

6.            לטענת המערערת, בבקשתה לסילוק העתירה על הסף, היא העלתה טענות המתייחסות לתניית שיפוט זר ופורום לא נאות לגופם של דברים, ועל כן ניתן לראות בבקשה זו בקשה לעיכוב הליכים שנדחתה לצורך החלתו של סעיף 12(ב)(3ט) לחוק, בין אם הוכתרה כך בין אם לאו. המערערת טוענת כי בקשה לעכב הליך יכולה להיות מוגשת גם כחלק מבקשה לסילוק על הסף (ובהקשר זה מפנה המערערת לה"פ (מחוזי מר') 69430-02-19 אתרי אל-גד (1968) חברה לבנין בע"מ נ' כהן, סעיפים 58-57 (30.7.2019)). לפיכך, מוסיפה היא, יש להסיק כי בקשה לסילוק על הסף בשל תניית שיפוט זר עשויה להיחשב לבקשה לעיכוב הליכים הבאה בגדרי סעיף 12(ב)(3ט) לחוק. גם באשר לטענה לגבי פורום לא נאות, המערערת מדגישה כי זו מועלית ככלל במסגרת בקשה לסילוק על הסף (ומכל מקום זה הסעד שניתן בגין קבלתה), ואין הכרח להעלותה בגדרי בקשה המוכתרת "בקשה לעיכוב הליכים". בהמשך לכך נטען כי המחלוקת שעמדה לפני בית משפט קמא הייתה הלכה למעשה בשאלה אם להפסיק את הדיון בעתירה בשל תניית שיפוט זר או בשל הטענה לפורום לא נאות ואין מקום לייחס משקל מכריע לכותרת הבקשה. לעמדת המערערת, תוצאה זו מתיישבת עם תכליתו של סעיף 12(ב) לאפשר הגשת בקשת רשות ערעור בהחלטות שדיון בהשגה עליהן רק בסוף ההליך עלול להביא לבזבוז משאבים שיפוטיים.

 

7.            המשיבות 3-2 טוענות כי יש לבחון את השאלה אם עניין מסוים בא בגדרי הסעיף בחינה מהותית, בהתאם לתכליתו, ולא לפי סיווג טכני כגון כותרת הבקשה שהוגשה. לטענתן, הבקשות שהוגשו בהליך קמא נועדו להביא להפסקתו מחמת קיומה של תניית שיפוט זר ומחמת הטענה לפורום בלתי נאות. לכן, העובדה שבקשה הוכתרה כבקשה לסילוק על הסף אינה בעלת נפקות מהותית לצורך בחינת החלופות בסעיף 12(ב), נוכח מטרתה של הבקשה להביא להפסקת בירור ההליך. לפיכך נטען כי בבקשות אלו נכללה מניה וביה גם בקשה לעיכוב הליכים וכי ממילא המשמעות המעשית של קבלת בקשה לסילוק על הסף מחמת הטענות האמורות היא זהה לזו הנובעת מקבלת בקשה לעיכוב הליכים בנסיבות העניין שלפנינו.

 

8.            בהחלטתי מיום 12.5.2020 התרתי למשיבה 1 להשיב לעמדת המערערת והמשיבות 3-2. לטענת סרה יש להעניק לסעיף 12(ב) לחוק פרשנות מצמצמת, ולהימנע מלהחילו על החלטות שאינן מנויות בסעיף. סרה טוענת כי בהתייחסויות שהוגשו מטעם המערערת והמשיבות 3-2 מעלות הן לראשונה את הסברה שלפיה בקשה לדחייה על הסף מחמת תניית שיפוט זר ופורום לא נאות יכולה להיחשב גם כבקשה לעיכוב הליכים ומכל מקום לא זה הסעד שהתבקש על ידן בהליך קמא. עוד נטען כי ההשגות לגבי פורום לא נאות ותניית שיפוט זר אינן חלות כאשר עסקינן בעתירה מינהלית שמטרתה לבחון את שיקול הדעת המינהלי של הרשות, וכי לבית משפט לעניינים מינהליים סמכות בלעדית בבחינה זו. לפיכך, כך סרה, יש לקבוע כי סעיף 12(ב)(3ט) חל אך בהקשרים של תובענה מינהלית להבדיל מעתירה מינהלית. 

 

דיון

 

9.            כפי שציינתי מעלה, לאחר בחינת טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לראות בהחלטת בית המשפט לעניינים מינהליים ככזו שבאה בגדרי סעיף 12(ב)(3ט) לחוק ועל כן לא היה מקום לדחות על הסף את בקשת הרשות לערער (בכל הנוגע לחלקים הנוגעים להכרעה בעניין תניית השיפוט הזר והטענה לפורום בלתי נאות). סעיף 12(ב) לחוק בית המשפט לעניינים מינהליים קובע רשימה סגורה של החלטות ביניים שעליהן קיימת אפשרות להשיג סמוך לאחר הינתנן באמצעות הגשת בקשת רשות ערעור. על החלטה שאינה מנויה בסעיף זה לא ניתן להשיג אלא במסגרת ערעור על פסק הדין הסופי (ראו מני רבים: בר"ם 2001/12 באקאיוקו נ' משרד הפנים (15.3.2012) (עניין: באקאיוקו); בר"ם 1338/11 מילגד בע"מ נ' מועצה אזורית מטה אשר, פסקה 7 (20.2.2011); בר"ם 1208/11 פארס נ' ראש המטה הכללי (14.2.2011); בר"ם 4468/10 כוכבי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן (8.8.2010); בר"ם 7026/06 פארח נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נצרת, פסקאות 9-7 (15.11.2006); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 596-593 (מהדורה שלישית, 2012) (להלן: בן-נון וחבקין)).

 

10.         מגבלה זו על הגשת בקשת רשות לערער בסוגים מסוימים של החלטות ביניים בהליך המינהלי נובעת מהמאפיינים הייחודיים של ההליך המינהלי, ובהם בין היתר החיוניות בהכרעה שיפוטית מהירה בהליכים המתנהלים לפני בית המשפט לעניינים מינהליים, כדי למנוע עיכוב בפעילות המינהל או את שיתוקה, ובכך להגן על אינטרסים ציבוריים (בן-נון וחבקין, בעמ' 594; מני מזוז "רפורמה בשיפוט המינהלי בישראל – חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, תש"ס-2000" משפט וממשל 233, 254 (2001); גיא שני "רשות לערער על בקשת הרשות לערער (ב'גלגול שני') – דין מצוי, דין מוצע ודין רצוי בסוגיית הערעור על 'החלטה אחרת'" עיוני משפט 71, 95-93 (2006)). המשותף לסוגי ההחלטות המנויות בסעיף 12(ב) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים הוא בקביעת האפשרות לתת רשות ערעור על החלטות "שעשויות 'להוליד בחטא' הליך משפטי שלא היה מקום לפתוח בו, או כזה שיתנהל במתווה דיוני שגוי. זאת, שכן יהיה בכך כדי להכביד על המערכת, כמו גם על הצדדים, בכך שיושקעו משאבים בניהול הליך שיסודו בטעות" (בר"ם 7618/16 עיריית תל אביב-יפו נ' קניון רמת אביב בע"מ, פסקה 18 (4.12.2016) (להלן: עניין קניון רמת אביב)).

 

11.         על רקע האמור יש לבחון אם ההחלטה נושא הבקשה שלפנינו לדחות בקשה לסילוק על הסף שהוגשה בטענה לקיומה של תניית שיפוט זר וכן בטענה לפורום בלתי נאות באה בגדרי סעיף 12(ב)(3ט) לחוק, המורה כדלקמן:

 

בקשת רשות ערעור

12(א). פסק דין של בית משפט לענינים מינהליים בערעור מינהלי ובערעור על החלטת הרשם, והחלטה אחרת של בית משפט לענינים מינהליים יהיו נתונים לערעור לפני בית המשפט העליון אם ניתנה רשות לכך מאת שופט של בית המשפט העליון שנשיא בית המשפט העליון קבע לכך.

 

12(ב). לענין סעיף זה, "החלטה אחרת" –

 

[...]

 

(3ט). דחיית בקשה לעיכוב הליכים בשל הסכם בוררות, תניית שיפוט, פורום לא נאות או הליכים המתקיימים בערכאה אחרת;

 

12.         כפי העולה מטענות הצדדים, השאלה בענייננו נובעת מכך שאמנם בית המשפט דחה את טענותיהן של המערערת והמדינה בעניין תניית השיפוט הזר והפורום הבלתי נאות, אולם קביעותיו אלו התקבלו בגדרי הכרעה בבקשות לסילוק על הסף ולא בגדרי החלטה בבקשה לעיכוב הליכים. האם במצב דברים זה יש לדחות על הסף את בקשת הרשות לערער ולקבוע כי היא לא באה בגדרי סעיף 12(ב)(3ט) לחוק? סבורני כי התשובה לשאלה זו שלילית. המשמעות של דחיית בקשה לסילוק על הסף בעילות של תניית שיפוט זר או פורום בלתי נאות דומה ביותר לדחיית בקשה שהסעד המבוקש בה הוא עיכוב הליכים, באותן עילות. כך, בין אם הסעד המבוקש הוא עיכוב הליכים, בין אם סילוק על הסף, החלטה הדוחה בקשה בעילות הנוגעות לתניית שיפוט זר או פורום בלתי נאות היא מסוג ההחלטות שחסימת האפשרות להשיג עליהן בסמוך לאחר הינתנן עלולה להביא להשקעת משאבים בניהול הליך משפטי שיסודו בטעות.

 

13.         לעניין זה יפים דבריה של השופטת ד' ברק-ארז בעניין קניון רמת אביב, שבו נדונה בקשת רשות לערער על החלטה שדחתה בקשה לסילוק עתירה מינהלית על הסף בטענה כי המחלוקת נושא העתירה מצויה בסמכותה של ועדת ערר לענייני ארנונה כללית:

 

"על אף שעל פני הדברים אין בפנינו טענה 'קלאסית' של סמכות עניינית, מבחינה מהותית אין ספק כי השאלה שמעוררת הבקשה נסבה בעיקרו של דבר על דמותה של הערכאה המוסמכת לדון במחלוקת. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם התכליות העומדות בבסיסו של סעיף 12 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים – ייעול ההליך המשפטי, מניעת סרבול ומעבר בין ערכאות והפחתת העומס על המערכת השיפוטית [...] כך גם בענייננו: אם לא ניתן יהיה לבקש רשות לערער על החלטה הדוחה בקשה לדחייה על הסף של עתירה מינהלית מן הטעם של סמכות מקבילה הנתונה לוועדת ערר הדבר עלול להוביל לכך שבית המשפט המחוזי ינהל הליך שלם שלא לצורך. טעות זו תוכל לקבל מענה רק בשלב הערעור על פסק הדין הסופי – לאחר שכבר נוהל הליך סרק לשווא. אם כן, מהיבט תכליתו של סעיף 12 לחוק בית משפט לענינים מינהליים נכון לומר שבקשה כדוגמת זו שבפנינו נסבה על שאלה של 'סמכות עניינית'" (שם, פסקה 18).

 

           על דברים דומים עמדה השופטת (כתוארה אז) מ' נאור:

 

"המבקש אומנם הפנה לסעיף 12(ב)(3א) המדבר על 'החלטה בענין סמכות ענינית' אלא שסעיף זה חל על 'החלטה אחרת' בענין סמכות עניינית. דהיינו, כל אותן החלטות בהן בית המשפט המינהלי קובע כי יש לו סמכות עניינית או במילים אחרות כל אותן החלטות הדוחות בקשות למחיקה על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית" (בר"ם 9313/06 עיד נ' שר הפנים, פסקה 5 (7.1.2007); ההדגשה במקור – ע' פ').

 

14.         הבקשה לסילוק העתירה המינהלית על הסף התבססה בענייננו על טענות הנוגעות לתניית שיפוט זר ולפורום הנאות לשיטת המערערת לדון בהליך (וראו הערתי להלן לגבי תקיפת סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים במקרה דנן, פסקה 22). כמו בבקשה לעיכוב הליכים בגין עילות אלו – גם בהחלטה בבקשה לסילוק על הסף נדרש בית המשפט לשאלה אם נכון להמשיך ולנהל את הדיון לפניו חלף פורום שיפוטי חלופי, אשר לפי הטענה – הוא זה שראוי לדון במחלוקת. לפיכך אני סבור כי אם בית המשפט המינהלי מכריע בטענות שעניינן בתניית שיפוט זר או בפורום בלתי נאות בגדרי בקשה לסילוק על הסף ודוחה אותן, אין מקום לחסום בקשת רשות לערער על החלטה זו אך מן הטעם שההכרעה בטענות לא התבקשה בגדרי "בקשה לעיכוב הליכים". גישתה של סרה משמעותה כי יש לקרוא את סעיף 12(ב)(3ט) ככזה המגביל את האפשרות להשיג על החלטה שדוחה טענות שקבלתן יכולה להביא להעברת הליך לפורום שיפוטי אחר – לשלב הערעור על פסק הדין הסופי בלבד, אך מן הטעם שאלו הועלו במסגרת בקשה לסילוק על הסף ולא בגדרי בקשה לעיכוב הליכים. קבלת גישה זו עלולה להוביל לכך שבית המשפט לעניינים מינהליים ינהל הליך שלם שלא לצורך, אם ההשגה הנוגעת לתניית השיפוט הזר או לפורום הנאות לדון בהליך – בגדרי הערעור על פסק הדין הסופי – תתקבל.

 

15.         ער אני לנוסחו של סעיף 12(ב)(3ט) לחוק אשר מתייחס במפורש להחלטה הדוחה "בקשה לעיכוב הליכים [...]" (להבדיל מסעיף 12(ב)(3א) העוסק ב"החלטה בענין סמכות ענינית", ולא מפרט בגדרי איזה הליך התקבלה ההחלטה). ברם, איני סבור כי בכך יש כדי לשנות את מסקנתי, מן הטעמים הבאים. כאשר בית המשפט נעתר לבקשה לעיכוב הליכים פירוש הדבר הוא כי ככלל הדיון בהליך נפסק. כאמור, סרה טוענת כי ההליך נושא הבקשה דנן היה בקשה לסילוק על הסף ולא בקשה לעיכוב הליכים ולכן הוא לא בא בגדרי סעיף 12(ב)(3ט). ברם, לא מצאתי הצדקה מהותית להבחין בין שני המקרים – בהינתן שבשניהם נבחנות טענות שמשמעותן הפסקת הדיון בהליך לצורך בירורו לפני ערכאה אחרת (ובענייננו מחמת תניית שיפוט זר או פורום בלתי נאות. השוו בנוגע להחלטה בעניין סמכות מקומית: עניין באקאיוקו; בן-נון וחבקין, בעמ' 594). זאת ועוד, מבחינה מעשית, הגם שהאפשרות לשוב ולחדש את הדיון בהליך שעוכב בנסיבות אלו קיימת לכאורה (וראו למשל: רע"א 1986/01 המועצה המקומית בנימינה נ' צבי דיקמן ובניו בע"מ (10.4.2001); ע"א 638/76 סלח נ' דגן, פ"ד לא(1) 656, 659 (1977); אורי שטרוזמן ספר הבוררות 84 (2001)), ההחלטה לעכב הליכים מחמת תניית שיפוט זר או פורום בלתי נאות, ברוב המקרים, משמעותה בפועל סיום דרכו של ההליך לפני אותה ערכאה. משום כך סווגה החלטה זו בפסיקתנו כ"פסק דין", אשר צד המעוניין להשיג עליה רשאי להגיש ערעור בזכות (ראו למשל: רע"א 6842/15 דלק סן מיחזור בע"מ נ' OFRU Recycling Gmbh&Co kg, פסקאות 4-2 (25.2.2016) (להלן: עניין דלק סן); ע"א 5666/94 סנקרי נ' Julius Blum G. M. B. H, פ"ד נ(4) 73, 75 (1996); ר"ע 75/83 בן-דב נ' שטלגרובר – אוטו גרובר ושות', פ"ד לז(1) 587, 588 (1983) (להלן: עניין שטלגרובר); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 764 (מהדורה שביעית, 1995); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1066 (מהדורה שלוש-עשרה, 2020) (להלן: גורן)). ההיגיון לקביעה זו סוכם בעניין דלק סן:

 

"וגם אם כטענת המשיבה 1 בהתקיים נסיבות מסוימות ההליך עשוי לשוב ולהתנהל בישראל, ניתן להניח בסבירות גבוהה עד מאוד כי עיכוב ההליכים יוביל דה-פקטו לסוף דרכו של ההליך בארץ. לשון אחר, משמעות החלטה בדבר עיכוב הליכים מחמת תניית שיפוט זר היא שבכפוף להתפתחויות עתידיות חריגות, נחסמת דרכו של בעל הדין להביא טענותיו בפני בית המשפט בישראל והמחלוקות תוכלנה להתברר בערכאה שיפוטית במדינה זרה בלבד [...] כלומר, הפתח האפשרי של שינוי נסיבות עתידי, לו טוענת המשיבה 1, אינו מכריע את הכף לעניין דרך ההשגה על ההחלטה" (שם, פסקה 2).

 

           וראו גם דבריו של השופט (כתוארו אז) ש' לוין בעניין שטלגרובר: "אין ספק בעיניי, שההחלטה, שעליה נסב הערעור, היא 'פסק-דין', שלאחר הינתנו אין מקום להמשיך ולדון בתיק [...] העמדת הדיון עקב סעיף שיפוט זר כמוה כ'העברת' העניין לדיון לפני בית-משפט זר, והדברים הם קל וחומר" (שם, בעמ' 588; ראו והשוו: רע"א 2901/10 ווטאירפול הנדסה בע"מ נ' General Electric Company, פסקאות 9-5 (7.6.2010)).

                                                                               

16.         הנה כי כן החלטה להיעתר לבקשה לעיכוב הליכים מחמת תניית שיפוט זר או פורום בלתי נאות – בדומה להחלטה לקבל בקשה לסילוק על הסף בגין עילות אלו – משמעותה ככלל סיום הדיון בהליך. כך, גם אם קיימת מבחינה פורמלית, בנסיבות מסוימות ונדירות, אפשרות לחדש הליך שעוכב, היעתרות לבקשה לעיכוב הליכים נחשבת הלכה למעשה כסעד שמסיים את מלאכתו של בית המשפט שהורה על העיכוב. מן ההן משתמע הלאו: דחיית בקשה לעיכוב הליכים בגין תניית שיפוט זר או פורום בלתי נאות משמעה דחיית האפשרות כי ההליך דה-פקטו יסתיים ויתנהל לפני ערכאה אחרת. זוהי גם משמעותה של דחיית בקשה לסילוק על הסף המבוססת על עילות אלו. לפיכך, איני רואה טעם להבחין – בכל הנוגע לאפשרות להשיג על החלטת ביניים כאמור בסמוך להינתנה – בין דחיית בקשה לעיכוב הליכים מחמת טענה לקיומה של תניית שיפוט זר או לפורום בלתי נאות לבין החלטה שבה נדחתה בקשה לסילוק על הסף בשל אותן טענות ממש. בדומה להיגיון העומד בבסיס סוגי החלטות נוספות המנויות בסעיף 12(ב) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, סעיף 12(ב)(3ט) יסודו בהשלכות של דחיית טענות אשר אילו היו מתקבלות, ההליך – בסבירות גבוהה – היה מתייתר, והוא נועד למנוע כפילויות בפעילותן של ערכאות שיפוט שונות (ראו והשוו בר"ם 4717/14 גלילות מחזור פסולת בע"מ נ' עיריית רמת השרון, פסקה 23 (4.11.2014)). טעם זה, שבגינו ביקש המחוקק לאפשר לצד להליך שמעוניין להשיג על החלטה זו לעשות כן בסמוך לאחר הינתנה ולא רק עם מתן פסק הדין הסופי, חל גם כאשר הטענה לקיומה של תניית שיפוט זר או לפורום בלתי נאות נדונה ונדחתה בגדרי בקשה לסילוק על הסף.

 

17.         כמו כן, איני מקבל את טענת המשיבה 1 שלפיה סעיף 12(ב)(3ט) חל רק על החלטה שהתקבלה בגדרי תובענה מינהלית ולא בעתירה מינהלית. להבחנה נטענת זו אין עיגון בלשון סעיף 12(ב)(3ט) לחוק, להבדיל ממקרים אחרים שבהם אכן הוגבלה האפשרות להגיש בקשת רשות לערער על החלטות בסוג הליך מסוים הנדון לפני בית המשפט לעניינים מינהליים (השוו למשל להוראות סעיפים 12(ב)(3ב), 12(ב)(3ד), ו-12(ב)(3י) המתייחסות להחלטות המתקבלות בדיון בתובענה מינהלית באופן פרטני. ראו בהקשר זה: בר"ם 7896/18 אבו אלזלף נ' אסד, פסקה 3 (6.11.2018);  בר"ם 4444/15 פדילה נ' פדילה (30.6.2015)).

 

18.         לסיכום נקודה זו, המערערת הייתה רשאית להגיש בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים לדחות את בקשתה לסילוק העתירה על הסף מחמת תניית שיפוט זר ופורום בלתי נאות מכוח סעיף 12(ב)(3ט) לחוק. תוצאה זו עולה בקנה אחד עם תכליותיו של סעיף 12(ב) ובפרט עם הגיונו הפנימי של סעיף 12(ב)(3ט) לחוק, שנועד למנוע ניהול הליכי סרק לפני בית המשפט לעניינים מינהליים, מקום שבו יימצא שההשגות לגבי הוצאת הסכסוך מתחומי בית המשפט לפורום אחר בדין יסודן.

 

           נפנה אפוא להשגות המערערת על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים, ולטענות סרה והמדינה בתשובה להן.

 

תחולתה של תניית השיפוט הזר והפורום הנאות לדון בטענות סרה

 

טענות הצדדים בבקשת הרשות לערער

 

19.         המערערת טוענת כי החלטת בית משפט קמא אינה מנומקת כנדרש וכי דיון בעתירה לפני בית משפט בישראל יפגע באינטרסים ציבוריים הקשורים בקבלת כספי הסיוע; יצור אפקט מצנן על התקשרויות עתידיות עם חברות אמריקאיות; ויחשוף את משרד הביטחון לתביעות מצד ספקים אמריקאים שמשתתפים בהליכים תחרותיים מטעמו. לטענתה, תניית השיפוט הזר שזורה במסמכים שקדמו לבל"מ וסרה לא העלתה השגות לגביה אלא לאחר שהפסידה בהליך התחרותי (מעבר לכך, סרה אף ביקשה כי ייחתם עמה הסכם סודיות שבו תניית שיפוט דומה). בנסיבות אלו, כך נטען, אין מקום לאפשר לסרה להפר את תניית השיפוט, וכי זו לא נגועה באי חוקיות, אלא מתחייבת מהנחיות DSCA. מכל מקום נטען, אין בתניית השיפוט כדי למנוע מסרה להעלות את טענותיה לפני בית המשפט הרלוונטי בניו יורק. לשיטת המערערת, פרסום הבל"מ על ידי משלחת הרכש הוא פעולה אזרחית-מסחרית ומשרד הביטחון לא פועל בה בכובעו כרגולטור, והוא אף אינו מפעיל סמכות שלטונית. על כן, כך נטען, אין מדובר בסוגיה שבית משפט בניו יורק לא יכול להתמודד עמה. המערערת מוסיפה וטוענת כי לשון התנייה מעידה בבירור כי תחולתה היא גם על השלב התחרותי וגם בהבחנה זו אין כדי להועיל לסרה. עוד נטען, אשר לסעד שהתבקש בעתירה, כי במסמכי הבל"מ מצויה גם תנייה המגבילה את זכות המציעים לקבל ממשרד הביטחון, בין היתר, מידע בדבר מנגנון הניקוד של ההצעות ומידע נוסף על ההצעה הזוכה. אשר להחלטת בית משפט קמא בדבר הפורום הנאות לדון בעתירה, טוענת המערערת כי על פי מבחן "מירב הזיקות" על ההליך להתברר במדינת ניו יורק, נוכח מאפייניו הברורים, הכורכים אותו לארצות הברית. 

 

20.         בתשובתה הציגה המדינה עמדה דומה לזו של המערערת וציינה כי אף לגישתה יש לתת רשות לערער בנדון דידן, ולהורות כי טענותיה של סרה דינן להתברר בבית משפט בניו יורק. לטענת המדינה, הרכש שמבצעת המשלחת הוא תחום בו הממשלה אינה פועלת כריבון המבצע פעולה שלטונית אלא כצד לפעילות חוזית-עסקית. בהמשך לעמדה זו ציינה המדינה כי ההליך התחרותי חוסה כולו תחת הנחיות ה-DSCA, שהיא גם הסוכנות המאשרת את ההתקשרות בעסקאות ה-DCC. לשיטת המדינה, הגם שפעולות מסוימות הקשורות בהליך התחרותי (כגון החלטה לרכוש שירות או מוצר דווקא בחו"ל ולא מספק ישראלי פוטנציאלי) משתייכות לרכיב השלטוני בפעילות הרשות, ובהן ראוי לדון במסגרת של עתירה מינהלית, הרכיב הדומיננטי בפעילות הנתקפת במקרה דנן הוא החוזי-מסחרי, ועל כן אין מניעה כי הצדדים יתנו על הדין ועל מקום השיפוט שבו יתבררו סכסוכים ביניהם. לטענת המדינה, תניית השיפוט הזר שלפנינו נקבעה בהתאם להנחיות ה-DSCA (סעיף 34) והתנהלותה של סרה עובר לקבלת ההחלטה בהליך התחרותי מעידה כי היא הסכימה להוראה זו, החלה גם בשלב הטרום חוזי. אשר לפורום הנאות לדון בעתירה, המדינה סבורה כי ההבחנה בין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי בהקשר זה אינה רלוונטית משום שבמקרה דנן פעולותיה בוצעו בכובעה המסחרי בזירה העסקית הבין-לאומית ולא בכובעה המינהלי שלטוני. לטענתה, על פי מבחני ההלכה הפסוקה, הפורום הנאות לדון בטענות שהעלתה סרה בעתירה, הוא הפורום הזר. לבסוף, עומדת המדינה על השלכות הרוחב שלטענתה עלולות להיגרם אם העתירה תידון לפני בית משפט בישראל, ובהן בין היתר השפעה ממשית על אפשרותה לעשות שימוש בכספי הסיוע, ויצירת אפקט מצנן כלפי חברות אמריקאיות שיימנעו מלגשת להליכים תחרותיים מהסוג דנן.

 

21.         סרה בתשובתה סומכת ידיה על החלטת בית משפט קמא וטוענת כי קבלת הבקשה דנן עלולה לגרום לפגיעה בשלטון החוק ולמנוע ביקורת שיפוטית על פעולה מינהלית שבוצעה על ידי המדינה. סרה טוענת כי ההליך התחרותי דנן הינו "מכרז סגור", ולפיכך חלות על המדינה החובות וההוראות הקבועות בדיני המכרזים הישראליים (לרבות לפי תקנות התקשרות מערכת הביטחון) אשר ביקורת שיפוטית לגבי הפרה שלהן לא יכולה להיעשות על ידי בית משפט בניו יורק. לפי הילוך טענה זו, הפורום הטבעי לדון בעתירה נגד פעולה שלטונית של רשות ציבורית, כמו במקרה שלפנינו, הוא בית המשפט המינהלי בישראל, ועל כך לא ניתן להתנות. עוד נטען כי סעיף 34 להנחיות ה-DSCA שעליו הסתמכו המדינה והמערערת עניינו במקרה שבו משלחת הרכש מתקשרת עם ספק בחוזה וקובעת תניית בוררות, והוא אינו רלוונטי לשלב התחרותי. לטענת סרה, להבדיל מתניות שיפוט מקומיות, שתוקפן הוכר בהלכה הפסוקה, במקרה הנוכחי עסקינן בתניית שיפוט ייחודית לפורום זר, שלא מאפשרת להעביר תחת שבט הביקורת השיפוטית פעולה מינהלית של רשות ציבורית ישראלית ועל כן היא חסרת תוקף. בהקשר זה נטען כי אין מקום להשוות בין ביקורת שיפוטית שתיעשה על ידי ערכאה זרה, שתהא מוגבלת לכללי המשפט האזרחי, לעומת הביקורת השיפוטית על פי כללי המשפט הציבורי בישראל. אשר לטענת המדינה והמערערת בדבר המניעות שחלה על סרה מהעלאת טענות נגד תניית השיפוט הזר בדיעבד ולאחר שלא זכתה בהליך, טוענת סרה כי מלכתחילה היא פירשה את התנייה כנוגעת לשלב החוזי, ומכל מקום לא סברה כי יש בתנייה זו כדי לשלול ביקורת שיפוטית על החלטות משלחת הרכש. בתגובה לטענות בדבר הנזק המשמעותי שעלול להיגרם למערערת ולמדינה אילו העתירה תידון לפני פורום מקומי, טוענת סרה כי אלו לקו בכלליות ולא גובו בתשתית מתאימה.

 

דיון

 

22.         המערערת בבקשתה השיגה על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בכל אחד משלושת הראשים שעליה הסתמכה בקשתה לסילוק העתירה על הסף: היעדר סמכות עניינית; תניית שיפוט זר; ופורום בלתי נאות. אשר לראש הראשון, אעיר כי המערערת לא הניחה עילה להתערב בהכרעת בית המשפט לעניינים מינהליים (שעליה הייתה רשאית להשיג, בנפרד מדיוננו בחלק הקודם, בהתבסס על סעיף 12(ב)(3א) לחוק). אכן, בית המשפט לעניינים מינהליים הוסמך לדון בעתירה הנוגעת לענייני מכרזים שבהם מתקשרת רשות ציבורית, ובכלל זאת – משרד הביטחון (סעיף 5 לחוק ופרט 5 לתוספת הראשונה). המדינה לא עמדה על טענותיה במישור זה כבר בהליך קמא, וגם בבקשת הרשות לערער שלפניי – טענה זו לא הועמדה בקדמת הבמה (ראו למשל שם, סעיפים 89, 93 לבקשה). במוקד ההליך עומדת אפוא החלטת בית המשפט כי תניית השיפוט הזר אינה מצדיקה סילוק העתירה על הסף, וכן דחיית הטענה כי בית המשפט בישראל הוא פורום לא נאות לדון בעתירה. אקדים אחרית לראשית: אני סבור כי תניית השיפוט חלה על טענותיה של סרה בהליך דנן וכי לא הונחה עילה, לפי אמת המידה שנקבעה לכך בפסיקתנו, לאפשר לה לסטות מהוראה זו ולברר את טענותיה בפורום המקומי. במסקנה זו תומכים גם שיקולי הפורום הנאות לדון בטענות, אשר נוטים בבירור לקיום ההליך בבית משפט בארצות הברית.

 

23.         תניית השיפוט שעליה מתבססות המערערת והמדינה מופיעה – כפי שעמדתי לעיל – הן במכתב הנלווה לשאלון שהופץ לספקים לפני פרסום הבל"מ, הן במכתבים הנלווים שצורפו לטיוטת הבל"מ ולבל"מ עצמו. כך צוין במכתב הנלווה לשאלון המקדמי שהופץ ל-16 ספקים פוטנציאליים לצורך הערכה ראשונית בדבר יכולתם לספק את השירותים הנדרשים:

 

The Questionnaire, any subsequent RFP issued by the GOI-MOD in connection therewith, and any contract resulting from such RFP, are all governed by the laws of the State of New York, and the adjudication of any dispute arising from the Questionnaire, any subsequent RFP issued by the GOI-MOD in connection therewith, and any contract resulting from such RFP, shall take place in New York.

 

 

הוראה דומה הופיעה בסעיף 10 למכתב הנלווה לטיוטת הבל"מ, שבו צוין כי משרד הביטחון מזמין את הנמענים לבחון ולהעיר על הטיוטה (סעיף 1) ולפיה:

 

The Draft RFP, any subsequent RFP issued by the GOI-MOD in connection therewith issued by the GOI-MOD in connection therewith, and any contract resulting from such RFP, are all governed by the laws of the State of New York, and the adjudication of any dispute arising from the Draft RFP, any subsequent RFP issued by the GOI-MOD in connection therewith, and any contract resulting from such RFP, shall take place in New York.

 

 ולבסוף הורתה התנייה במכתב הנלווה לבל"מ, כדלקמן:

 

This RFP, as well as any contract resulting therefrom, is governed by the laws of the State of New York. The adjudication of any dispute related to this RFP, or to any contract resulting therefrom, shall take place in New York.

 

24.         בית המשפט לעניינים מינהליים לא הכריע בטענות לגבי היקף תחולתה של תניית השיפוט במכתב הנלווה לבל"מ ובמכתבים שקדמו לו, אולם ציין כי מתעוררת שאלה פרשנית אם התנייה חלה גם על השלב התחרותי ולא רק על השלב החוזי (סעיף 35 להחלטה). עוד צוין כי ממילא קביעת תניית שיפוט שמשמעותה שלילת סמכותם של בתי משפט בישראל להעביר תחת שבט ביקורתם את תקינות פעילותה השלטונית של הרשות המינהלית – נגועה לכאורה באי חוקיות והיא מנוגדת לאינטרס הציבורי בביקורת שיפוטית מן הסוג דנן. אני סבור כי במסקנה זו נתפס בית המשפט לעניינים מינהליים לכלל טעות. בטרם אדרש לשאלת היקף תחולתה של תניית השיפוט הפרטנית בענייננו יש להבהיר כי למצער משיבי המדינה לא טענו – לפנינו וגם בהליך קמא – כי תניית השיפוט שוללת את סמכותו של בית המשפט בישראל לדון בעתירה. טענתה של המדינה, ודומה שזהו גם מרכז הכובד של טיעוני המערערת, היא כי לא מתקיימים הטעמים המיוחדים הנדרשים בהלכה הפסוקה כדי להצדיק סטייה מהסכמת הצדדים להתדיין לפני בתי המשפט בניו יורק. ואכן, "מושכלת יסוד היא כי עצם קיומה של תניית שיפוט זר אינה מפקיעה סמכותו של בית המשפט המקומי. עם זאת, אף שנתון הדבר לשיקול דעתו, הלכה מקובלת היא כי בית המשפט יטה לכבד הסכמים שבין הצדדים [...] בהינתן תניית שיפוט זר, השאלה אפוא איננה האם מוסמך בית המשפט לדון בתביעה, אלא האם רשאי בעל דין להשתחרר מהוראות ההסכם בו נקשר" (רע"א 6574/12 סאמיט פאנד ניהול והשקעות בע"מ נ' בן יעקב, פסקה 8 (7.3.2013) (להלן: עניין בן יעקב); רע"א 928/18 De Neef Construction Chemicals BVBA נ' גילאר בע"מ, פסקה 10 (15.5.2018) (להלן: עניין גילאר); רע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ' Harefuah Serviços de Saude S/C Ltda. , פ"ד נז(5) 414, 419 (2003) (להלן: עניין אלביט); רע"א 102/88 מעדני אווז הכסף בע"מ נ' Cent Or S.A.R.L., פ"ד מב(3) 201, 204 (1988); ע"א 433/64 נברום מריטים בע"מ נ' הסנה חברה ישראלית, פ"ד יט(2) 159, 165 (1965); גורן, בעמ' 83; סיליה וסרשטיין פסברג משפט בין-לאומי פרטי 426 (2013) (להלן: וסרשטיין פסברג); מיכאיל קרייני השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומית 38-35 (2002)).

 

25.         לפיכך, השאלה המרכזית העומדת לפתחנו היא אם סרה הציגה נסיבות מיוחדות המצדיקות אי-כיבודה של תניית השיפוט במקרה דנן (ראו, מני רבים, ע"א 601/82 בנק לאומי לישראל נ' C.I.S – Continent Israel Schiffahrts G.M.B.H., פ"ד מ(2) 673 (1986) (להלן: עניין בנק לאומי); ע"א 362/83 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' האניה "דונאר", פ"ד לח(5) 505, 519 (1984); ע"א 138/70 Greek South American Line Shipping Co. נ' דומיניון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד כה(1) 95, 102-99 (1971) (להלן: עניין דומיניון; בקשה לדיון נוסף נדחתה, ד"נ 4/71 דומיניון חברה לביטוח בע"מ נ' Greek South American Line Shipping Co, פ"ד כה(1) 757 (1971)); ע"א 422/64 "ציון" חברה לביטוח בע"מ נ' קנינגלייקה נדרלנדשה סטומבוט מאטסחאפיי נ' ו', פ"ד יט(1) 303, 305 (1965)). להשקפתי נסיבות אלו לא מתקיימות בנסיבות העניין שלפנינו, ואולם קודם לכן אדרש לטענה של סרה, שזכתה לתמיכה מסוימת בהחלטת בית משפט קמא (אם כי לא הוכרעה על ידו), שלפיה תניית השיפוט שלפנינו חלה בשלב החוזי בלבד, קרי: במישור היחסים בין הספק הזוכה לבין המשלחת. לאחר עיון במכתבים הנלווים שצורפו לשאלון, לטיוטת הבל"מ ולבל"מ אני סבור כי יש לקבל את טענות המערערת והמדינה כי תחולתה של תניית השיפוט לא הוגבלה לסכסוכים ב"שלב החוזי" בלבד. הן מן הנוסח הפותח סעיף זה (על תצורותיו שהובאו לעיל), הן מהמשכו, המציין במפורש שכל סכסוך הקשור בבל"מ או בחוזה שיחתם עקב הבל"מ יידון לפני ערכאה בניו יורק, אפשר ללמוד כי התנייה חלה הן בשלב התחרותי, הן בשלב החוזי. פרשנותה של סרה מנוגדת ללשון המפורשת שננקטה בתניית השיפוט לאורך כל שלבי ההליך התחרותי, שקבעה את תחולתה על השלב הרלוונטי בהליך שעליו נסב המכתב הפרטני (קרי: השאלון, טיוטת הבל"מ, הבל"מ) והשלבים הבאים אחריו לצד תחולתה על החוזה שייחתם בעקבות ההליך. כפי שאבהיר אף איני סבור כי צמצום זה בפרשנות התחולה של התנייה – בניגוד ללשונה – נדרש, בהינתן תכליתה של תניית השיפוט להסדיר את התקשרותה הבינלאומית של משלחת הרכש עם ספקים אמריקאים כחלק ממימוש כספי הסיוע, ולעודדם להשתתף בו באמצעות (בין היתר) קביעה מראש של מנגנוני יישוב סכסוכים נגישים וזמינים להם.  עוד אציין, כי הצדדים שלפנינו יצאו מנקודת הנחה שלפיה תניית השיפוט שבה עסקינן היא ייחודית (למשל סעיף 50(ב) לתשובת סרה), וזהו התלם בו נפסע גם אנחנו (ראו גם רע"א 8135/12 Nantucket Ltd נ' דורון, פסקה 15 (28.10.2013) (להלן: עניין דורון); ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.כ.ה., פ"ד מד(3) 600, 614-613 (1990) (להלן: עניין אדרת שומרון); גורן, בעמ' 84).

 

26.         כאן גם המקום להעיר כי איני מוצא להכריע בטענותיהן של המערערת והמדינה שלפיהן תחולתה של תניית השיפוט במסמכי ההליך התחרותי בענייננו מתחייבת גם מהוראת סעיף 34 להנחיות ה-DSCA, שלטעמי יש להן פנים לכאן ולכאן. לפי הנחיה זו, שכותרתה "Contract Dispute / Arbitration" אם עסקת ה-DCC (כזכור עסקאות ישירות עם ספקים אמריקאים שבאמצעותן רשאית ישראל לממש את כספי הסיוע), כוללת תניית יישוב סכסוכים או תניית בוררות, יישוב הסכסוך או הבוררות חייבים להתקיים בארצות הברית או במדינה שלישית ובכל מקרה לא במדינת הצד הרוכש, ובענייננו: ישראל. על פני הדברים, קיים עיגון לשוני בהנחיה לטענותיה של סרה כי הוראה ספציפית זו נוגעת לשלב החוזי, קרי: לקביעת מנגנוני יישוב סכסוכים בגדרי התקשרות עם ספק נבחר, וכי היא לא מחייבת במישרין את השלב התחרותי לפני החלטה על הספק הזוכה. ברם, גם אם אניח לטובתה שאכן הנחיה 34 לא מחייבת קביעת כלל דומה בהליך התחרותי (ואיני קובע בעניין זה מסמרות), אין בכך כדי לסייע לסרה מן הטעם הפשוט כי בהליך דנן תניית שיפוט כאמור עוגנה הלכה למעשה במסמכי ההליך התחרותי – מראשית דרכו בשאלון המקדמי ועד למסמכי הבל"מ עצמו, תוך שצוין במפורש כי זו חלה גם על שלבים מוקדמים אלה לצד החוזה שייערך כתוצאה מההליך התחרותי.

 

27.         מתי אפוא יהא זה מוצדק להימנע מאכיפת תניית שיפוט זר? בפסיקתנו לא נקבעה רשימה סגורה של מקרים המצדיקים חריגה מהסכמות הצדדים כאמור ומטבע הדברים זו הוכרעה על פי נסיבות המקרה הקונקרטי. כך למשל הכירה הפסיקה באפשרות לקיים דיון בהליך בישראל חרף קיומה של תניית השיפוט הזר כאשר נמצא כי התובע לא יוכל לזכות במשפט צדק בפורום הזר בשל הפליה גזעית או דתית (ע"א 165/60 אוניון, חברה לביטוח בע"מ נ' משה, פ"ד יז(1) 646, 652-651 (1963)), כאשר לתובע אין גישה חופשית לבתי המשפט באותה מדינה (עניין נברום, בעמ' 166), או במקרים מסוימים שבהם הפניית התביעה לפורום הזר תביא לחסימת דרכו של התובע מקבלת סעד, למשל מחמת טענת התיישנות (בעניין אחרון זה קיימות עמדות שונות בפסיקתנו: בע"א 8205/16 CONTRASTOCK OY נ' האוניה THOR HORIZON, פסקה 15 לפסק הדין של השופט נ' הנדל (25.1.2018) (להלן: עניין ת'ור), הוחלט, ברוב דעות, כי בית המשפט בישראל יידרש להליך חרף תניית שיפוט בשל סבירות גבוהה לקבלת טענת התיישנות בפורום הזר. ואולם ראו דעתו החולקת של השופט י' עמית באותו עניין וכן סקירת הפסיקה בהחלטתו ברע"א 6767/15 דיפוכם (1989) נ' wacker chcmic ag, פסקאות 11-10 (29.10.2015), שממנה עולה בין היתר כי מתן אפשרות לתביעה להתברר בישראל כאשר תקופת ההתיישנות בפורום הזר חלפה מושפעת בין היתר מהתנהלות התובע. בקשה לדיון נוסף על פסק הדין בעניין ת'ור נדחתה, ראו דנ"א 1475/18 האוניה THOR HORIZON נ' CONTRASTOCK OY, פסקה 5 (25.6.2018)). מכל מקום את המונח "נסיבות מיוחדות" המצדיקות שחרורו של בעל דין מחיוב חוזי ברור בעניין תניית שיפוט יש לפרש בצמצום "ולייחדו למקרים חריגים בלבד" (עניין אלביט, בעמ' 419). סבורני כי המקרה דנן לא בא בקהלי מקרים אלה.

 

28.         הטעם העיקרי שבגינו מבקשת סרה לסגת כעת מהוראת תניית השיפוט (או לפרשה בצמצום כאמור) הוא כי אכיפת הוראה זו תמנע, לפי טענתה, ביקורת שיפוטית על פעולותיה של משלחת הרכש, כרשות מינהלית. אין בידי לקבל את הטענה. בפתח הדברים יש להדגיש, כפי שגם עמדה המדינה בתשובתה, כי קיימים היבטים בפועלה של משלחת הרכש, המצויים בלב הפעלת שיקול הדעת השלטוני המסור לה, אשר ככל שהיו שנויים במחלוקת, היו צריכים להתברר לפני בית משפט בישראל. כדוגמה מציינת המדינה כי במקרה שבו ספק ישראלי פוטנציאלי היה מבקש לתקוף החלטה של משרד הביטחון לרכוש מוצר מסוים דווקא מספק זר חלף רכישתו בארץ, טענותיו אלו היו ראויות להתברר בגדרי עתירה מינהלית לפני בית משפט ישראלי. להבדיל, טוענת המדינה, ההליך דנן נסב על פעולותיה של משלחת הרכש בכובעה כצד להתקשרות עסקית-מסחרית לרכישת שירות מספק בהמשך להליך תחרותי שקיימה בעניין, ובמערכת היחסים בין הצדדים לא הפעילה המשלחת סמכות שלטונית (הגם שהיא כפופה בפעולותיה, גם במישור זה, לעקרונות הכלליים של המשפט המינהלי). הגישה שלפיה יש לבחון את מהות הנושא העומד לביקורת מקובלת עליי, ואיני סבור כי אופייה של משלחת הרכש כגוף מינהלי מספיק כשלעצמו כדי לקבוע כי הונחה עילה לחרוג מהסכמות הצדדים בדבר מקום השיפוט במקרה דנן. כך גם אין מקום לנסות ולסווג באופן בלעדי את פעולת המשלחת בענייננו כמסחרית או כשלטונית, וסיווג כאמור אינו נדרש להכרעה בשאלה שלפתחנו (על הבעייתיות הקיימת ממילא בהבחנה זו ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 14-12 (2013); יצחק זמיר "דיני חוזים מנהליים: ענף של המשפט המנהלי?" משפט וממשל יח 333, 350-349 (2017)). די אם אומר כי הנחת המוצא שלפיה משלחת הרכש כפופה לכללים מסוימים של המשפט המינהלי בפעולותיה (שבה היא לא כופרת) אינה מובילה בנסיבות שלפנינו למסקנה כי קיימת הצדקה מיוחדת להימנע מאכיפת תניית השיפוט.

 

29.         כמתואר לעיל, ההליך המשפטי העומד על הפרק עניינו בהליך תחרותי שניהלה משלחת הרכש לאספקת שירותי אחסון בין ספקים אמריקאים בלבד, וזאת כחלק ממימוש כספי הסיוע שמעניק הממשל האמריקאי לישראל. בליבת הדברים, מהותה של מערכת היחסים של משלחת הרכש עם הספקים האמריקאים המתמודדים בהליך התחרותי היא עסקית מסחרית, לקראת התקשרות פוטנציאלית למתן שירות מסחרי באופיו. לפיכך, גם אם לפנינו פעולה בעלת אופי מעורב, ואפילו קיימות בפי סרה טענות בנות שמיעה במישור המינהלי – לא הונחה עילה לסבור כי טענותיה של סרה, לרבות אלו "המינהליות" באופיין, לא יזכו לבירור הוגן בבתי המשפט בניו יורק (בהקשר זה יוער כי בהליך קמא עמדת המדינה, שגובתה בחוות דעת מומחה מטעמה, הייתה כי בתי המשפט בניו יורק יכולים ומוכנים לבחון טענות מן הסוג שהעלתה סרה, הגם שלעמדתה הדבר לא נדרש; ראו למשל סעיפים 53-52, 66-60 לתשובת המדינה לתגובת סרה לבקשה לסילוק על הסף). ודוקו: טענתה של סרה מתמצית בעיקר בדין שלדידה יש להחיל על הסכסוך דנן, ובטענה – הלוקה בכוללניות – שלפיה רק בית המשפט המקומי רשאי להחילו. ברם, לא הוצגה לפנינו כל מניעה כי טענותיה של סרה בשאלת גילוי המסמכים המבוקש תובאנה לפתחה של הערכאה המתאימה בניו יורק או כי הדיון בהן בפורום זה יביא לפגיעה בזכויותיה הדיוניות או להכבדה לא ראויה על ההתדיינות. לפיכך, ועל רקע כל האמור, איני סבור כי רכיביה המינהליים של פעולת משלחת הרכש בענייננו מצדיקים סטייה מתניית השיפוט במקרה דנן ואף אין בהם כדי לחייב פרשנות מצמצמת של התנייה כך שזו תחול בשלב החוזי בלבד, בניגוד ללשונה המפורשת.

 

30.         לצד משקלה של תניית השיפוט הזר בענייננו, אשר כאמור לא הוצג טעם טוב לחרוג ממנה, יש להוסיף כי גם שיקולים הנוגעים לפורום הנאות לדון בהליך תומכים בבירורו בניו יורק (ראו והשוו ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd., פ"ד נח(2) 465, 478-476 (2004); עניין דומיניון, בעמ' 101; וסרשטיין פסברג, בעמ' 427). מרב הזיקות של הסכסוך שלפנינו הן לארצות הברית: החברות שהשתתפו בהליך התחרותי מאוגדות בארצות הברית כולן (כזכור כתנאי להשתתפותן בו); מקום מושבה של משלחת הרכש הוא בארצות הברית; ההליך התחרותי נוהל בארצות הברית; והשירות שעליו נסב ההליך התחרותי העומד במוקד ההליך ניתן בארצות הברית כחלק ממימוש כספי הסיוע שמעניק הממשל האמריקאי לישראל. בנוסף, העסקה שבה מתקשרת המשלחת בסופו של יום כפופה לאישור ה-DSCA כאמור, ובהתאם להנחיותיה (ראו פסקה 1 לעיל). להבדיל מכך, הזיקה העיקרית של ההליך לישראל עניינה באופייה של משלחת הרכש כרשות מינהלית. זיקה זו אמנם לא מבוטלת, וכפי שציינתי היבטים מסוימים בפעילותה ראוי שיתבררו במקרים מתאימים לפני בית המשפט המינהלי בישראל, אולם בנסיבות שלפנינו – בהמשך לנימוקים בדיון בתניית השיפוט – אין בה כדי להטות את הכף. כמו כן, בהינתן תניית השיפוט האמורה ובהיעדר הסתייגויות ממנה עובר להגשת ההצעות בהליך התחרותי, אני סבור כי גם ציפייתם הסבירה של הצדדים הייתה כי טענות לגבי ההליך התחרותי תתבררנה על ידי הפורום השיפוטי שעליו הוסכם, ולא בישראל (רע"א 7342/11 כלל חברה לביטוח נ' INCOMACS LTD, פסקה 5 (2.8.2012)). קיום הבירור המשפטי בטענותיה של סרה בנסיבות אלו בישראל תוך "גרירת" הספקים האמריקאים הרלוונטיים להתדיינות בבית משפט בישראל אינה רצויה גם מטעמים אלה, ואף עלולה לגרום לרתיעתם מלגשת להליכים תחרותיים מן הסוג דנן בעתיד, בניגוד לאינטרסים ברורים של המדינה (על השיקולים המנחים בבחינת נאותות הפורום ראו למשל עניין אלביט, בעמ' 422-421).

 

31.         זאת ועוד. בענייננו יש לתת משקל לכך שתניית השיפוט הייתה ברורה, חד משמעית והוצגה באופן עקבי מן השלבים המוקדמים של ההליך התחרותי ולכל אורכו (ראו והשוו: עניין גילאר, פסקאות 15-14; עניין דורון, פסקאות 24-22; עניין בן יעקב, פסקה 17; עניין אדרת שומרון, בעמ' 611; עניין בנק לאומי, בעמ' 680-679). חרף כך, סרה לא הציגה כל הסתייגות מן התנייה האמורה גם לא לאחר הפצת הבל"מ שבעקבותיו הוגשה הצעתה, והטענות לגבי תוקף התנייה ומגבלותיה הועלו על ידה רק לאחר שהתקבלה ההחלטה בעניין הספק הזוכה (ראו והשוו עע"ם 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל – משרד החינוך, פסקה 13 (24.11.2009); עע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 763 (2004); בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 48-47 (1982)). אף כשביקשה להתקשר עם משלחת הרכש בהסכם סודיות כללה סרה עצמה תניית שיפוט דומה. התנהלות זו מגלה קושי נוסף לקבל את טענתה של סרה כי קיימת הצדקה מיוחדת להימנע מאכיפת תניית השיפוט בנדון דידן – הגם שהטעמים האחרים שעליהם עמדתי מספיקים לצורך המסקנה האמורה.

 


 

32.         על רקע מכלול השיקולים שהוצגו לעיל, אציע לחבריי כי נקבל את הערעור, נבטל את החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים ונורה על מחיקת עתירתה של סרה על הסף. סרה תישא בהוצאות המערערת והמדינה, כל אחת, בסך של 50,000 ש"ח.

 

 

ש ו פ ט

 

 

השופט מ' מזוז:

 

           אני מסכים.

 

 

ש ו פ ט

 

השופט נ' סולברג:

 

           אני מסכים.

 

 

ש ו פ ט

 

 

           הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט ע' פוגלמן.

 

           ניתן היום, ‏ז' בחשון התשפ"א (‏25.10.2020).

 

 

ש ו פ ט

ש ו פ ט

ש ו פ ט

_________________________

הסרת המסמך

מסמכים נוספים

הסרת כל המסמכים
טען מסמכים נוספים