רו"ח חן ברדיצ'ב נ. הכונס הרשמי | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

רו"ח חן ברדיצ'ב נ. הכונס הרשמי

ע"א 3332/19
תאריך: 03/11/2020

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע"א 3332/19

 

לפני:  

כבוד הנשיאה א' חיות

 

כבוד השופט נ' סולברג

 

כבוד השופט א' שטיין

 

המערער:

רו"ח חן ברדיצ'ב

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבים:

1. כונס הנכסים הרשמי

 

2. מעיין פז

 

3. אלדד לוי

 

4. אבי לוי קורפ

 

5. דני פרידמן

 

6. דוד פרץ

 

7. אבי בקל

 

8. מגדל קרנות נאמנות בע"מ

 

ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 17.4.2019 בפר"ק 38141-09-10 ובפר"ק 3421-01-15 שניתן על ידי כבוד השופט ח' ברנר – סג"נ

 

תאריך הישיבה:

ו' באב התש"ף      

(27.7.2020)

 

בשם המערער:

עו"ד אהוד גינדס; עו"ד איל בן זקן

 

בשם המשיב 1:

עו"ד רועי נירון

 

בשם המשיבים 8-2:

עו"ד שי צוקרמן; עו"ד רועי ריינזילבר

 

פסק-דין

 

השופט נ' סולברג:

 

1.        ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 17.4.2020, בפר"ק 38141-09-10 (ס' הנשיא, ח' ברנר), בגדרו נדחתה בקשת שכר טרחה סופי, שהגיש הנאמן למימוש הליך הבראה והסדר נושים של חברת מלרג (להלן: הנאמן).

 

2.        מלרג – הנדסה וקבלנות בע"מ (להלן: החברה), חברה ציבורית שעסקה בביצוע עבודות תשתית לתחבורה, נקלעה בשנת 2010 לחדלות פרעון תזרימית, אשר בעקבותיה הגישה בקשה להקפאת הליכים. בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 27.9.2010, ניתן צו הקפאת הליכים לחברה, ורו"ח חן ברדיצ'ב מונה לנאמן. בשלב מסוים, ביקש הנאמן את אישור בית המשפט להסדר נושים, ולהסכם השקעה עם חברת ארקו החזקות בע"מ. ביום 25.1.2011, אושרו ההסדר וההסכם, וניתן להם תוקף של פסק דין. מאז שהחל הנאמן בתפקידו ועד חודש אוקטובר 2015, אושר לו ב-3 הזדמנויות שונות, שכר טרחת ביניים בסכום מצטבר של 1,099,455 ₪ (בתוספת מע"מ).

 

3.        ביום 31.10.2018, הודיע הנאמן לבית המשפט, כי "ההסדר הינו קרוב לסיום לאחר שמומשו ומחולקים לנושים הרוב המוחלט של מקורותיו", והוא עתר לקבל שכר טרחה סופי על טיפולו בהליך. הנאמן ביקש כי שכר הטרחה שיפסק לו, יחושב על-פי חלוקה בפועל לנושים, בהתאם לתקנה 8א לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981 (להלן: תקנות השכר). לפי התחשיב שהציג הנאמן בבקשתו, שכר הטרחה הנוסף שמגיע לו עומד על סך של 4,558,828 ₪.

 

4.        על-פי תחשיב הנאמן, מסת הנשייה הכוללת של נושי החברה עומדת על סך של 179,241,801 ₪; החלוקה לנושים עומדת על סך של 93,624,623 ₪. סכום החלוקה לנושים מורכב מכספים שחולקו בפועל לנושים (47,094,410 ₪), ומערבויות ביצוע (ערבויות בנקאיות), שמסרה החברה למזמיני העבודות, והושבו לבנקים עם השלמת ביצוע העבודות (45,792,303 ₪). הנאמן ציין, כי משחולק לנושים סך שלמעלה מ-50% מהנשייה המוכחת, הרי שהוא זכאי על-פי תקנה 8א לתקנות השכר, למדרגת שכר בטווח שבין 7%-9% מסך הנשייה שחולק. נוכח מורכבות הטיפול והיקפו, ביקש הנאמן כי בית המשפט יקבע לגביו את מדרגת השכר הממוצעת – 8%. עם זאת, בכל הנוגע לערבויות הביצוע שהושבו לבנקים, ביקש הנאמן להסתפק במחצית ממדרגת השכר, היינו – 4% מסכום הערבויות שהושבו.

 

5.        מחזיקי האג"ח התנגדו לבקשת הנאמן, מכמה טעמים: ראשית, נטען כי הואיל והנאמן כלל בסכומי-הכסף שחולקו לנושים, כספים שמקורם בתביעות שניהלו משרדי עורכי-דין חיצוניים, שקיבלו שכר על פועלם, הרי שיש להפחית את הסכומים הללו מכספי החלוקה. שנית, בסכומי-הכסף שחולקו לנושים, נכללו גם מניות החברה, אשר הועברו לידיהם במסגרת ההסדר. בתחשיב הנאמן, חוּשב שווי המניות שחולקו לנושים, בהתאם להערכה מקצועית שנעשתה על-ידי חברת BDO (להלן: הערכת BDO) בשעה שמניות החברה לא נסחרו בבורסה. דא עקא, משחוּדש המסחר במניות החברה בבורסה, התברר כי שוויין בפועל, נמוך במידה משמעותית מהערכת BDO. לפיכך טענו מחזיקי האג"ח, כי יש לחשב את שווי המניות שחולקו, בהתאם לשוויין במהלך המסחר, ולא בהסתמך על ההערכה המוקדמת, שהתבדתה. שלישית, נטען כי בסכומי-הכסף שחולקו לנושים, לא ניתן היה לכלול ערבויות ביצוע שהוחזרו לחברה, שכן "אין המדובר בהגדלת מסת הנכסים העומדים לחלוקה, אלא בפעולה המקטינה את נשייתו של הנושה".

 

6.        בתגובת הכנ"ר לבית המשפט המחוזי נטען, כי אכן לא היה מקום לכלול בסכומי-הכסף שחולקו לנושים, כספים שהושגו באמצעות משרדי עורכי-דין חיצוניים: "משכך ובכדי למנוע 'כפל' שכר טרחה, ברי כי בנסיבות התיק דנא אין להכליל את תביעות החוב כאמור כחלק מתקבולי החברה שנאמדות יחדיו על סך של 24,040,895 ₪". בסוגיית חישוב ערך המניות צידד הכנ"ר בטענת הנאמן, שלפיה יש להעריך את שוויין לפי הערכת BDO, שהוכנה קודם שהחל המסחר בבורסה. הכנ"ר סבר, כי משהסכימו מחזיקי האג"ח לאומדן שהוצג להם, נשמטת טענתם כי יש לחשב את ערך המניות לפי שוויין במהלך המסחר. אשר להכללת החזר ערבויות הביצוע בכספים שחולקו לנושים טען הכנ"ר, שאכן, ככלל, אין להחשיבן במסגרת הכספים המחולקים בפועל לנושים, ברם, המקרה דנן משתייך לאותם מקרים חריגים שבהם יש להחשיבן. בעניין דנן, טען הכנ"ר, השבת הערבויות לא גרמה לשינוי החלוקה הפנימית גרידא, אלא הסבה לנושים הרגילים דיבידנד משמעותי. נוכח האמור, סבר הכנ"ר, כי יש להכליל את מלוא סכום הערבויות שהושבו לצורך חישוב שכר טרחת הנאמן, ולא רק את מחציתו (כפי שביקש הנאמן). בסיכומו של עניין גרס הכנ"ר, כי תוספת שכר הטרחה שמגיעה לנאמן עומדת על סך של 3,818,244 ₪.

 

7.        בפסק הדין מיום 17.4.2019 – נדחתה בקשת הנאמן לקבלת שכר טרחה סופי בהתאם לתחשיב שהציג. נקבע, כי הנאמן "איננו זכאי לכך שסכומים שגבו עורכי דין חיצוניים באמצעות תביעות שהגישו נגד צדדים שלישיים, ואשר שכרם שולם בנפרד על ידי הנושים, יובאו בחשבון לענין שכרו שלו, שאם לא כן, יוצא שהנושים נאלצים לשלם שכר כפול בגין אותה גביה ממש. תחילה לעורכי הדין החיצוניים, ולאחר מכן לנאמן". גם בנוגע להכללת ערבויות הביצוע שהושבו בתחשיב סכומי-הכסף שחולקו לנושים, דחה בית המשפט את טענות הנאמן. נקבע, כי חישוב שכר הטרחה לפי תקנה 8א(א) לתקנות השכר, נגזר מן החלוקה בפועל לנושים. בעניין דנן, השבת הערבויות לחברה, "הקטינה אמנם את מצבת הנשיה בחברה, אך ודאי שהיא אינה יכולה להחשב ככספים שחולקו בפועל לנושים" (ההדגשה במקור – נ' ס'). הודגש, כי הואיל ומדרגת השכר נקבעת בהתאם ליחס שבין שיעור החלוקה בפועל לבין סך כל הנשייה המוכחת, הרי שהקטנת מסת הנשייה, כשלעצמה, מובילה להגדלת שכרו של בעל התפקיד. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי אין באמור כדי למנוע מן הנאמן לקבל שכר טרחה בגין תוספת מאמץ מיוחד, בהסתמך על תקנה 13(א1) לתקנות השכר. ואכן, בית המשפט המחוזי ראה לנכון לפסוק לנאמן שכר טרחה בגין תוספת מאמץ מיוחד, שכן השבת הערבויות לחברה היתה כרוכה "בהשלמת ביצועם של פרויקטים מורכבים של תשתית, שלהבטחתם הועמדו הערבויות. לא מדובר בפעולות סטנדרטיות של בעל תפקיד, שכן מדובר היה בפרויקטים של בניית גשרים ובערבויות ביצוע המוחזקות בידי מזמיני העבודה, ולכן ניתן היה לחלטן בנקל נוכח חדלות הפרעון של החברה. בנסיבות אלה, נדרשו מיומנות רבה, כשרון ומומחיות על מנת לנהל את הפרויקטים, להביאם לידי גמר ולהשיג בסופו של דבר את השבת הערבויות. לא מדובר בתוצאה מובנת מאליה". בנסיבות הללו, קבע בית המשפט המחוזי, כי תוספת המאמץ המיוחד, שתיפסק לנאמן תעמוד על סך של 1,000,000 ₪.

 

8.        גם בהתייחס להערכת שווי המניות שחולקו לנושים, קבע בית המשפט המחוזי, כי הוא מאמץ את עמדת מחזיקי האג"ח. אמנם, הנושים אישרו את הערכת BDO, שלפיה שווי המניות מוערך בסך של 14,568,000 ₪. ברם, "הערכת שווי לחוד ומציאות לחוד". הלכה למעשה, הפער בין ההערכה שבוצעה לבין שווי המניות בפועל, נאמד לפחות ב-10,828,000 ₪, לרעת הנושים. נקבע, כי "הואיל ושכר הטרחה במסלול של חלוקה לפי תקנה 8א' מותנה בתוצאות, הרי מה שקובע הוא הערך שקיבלו הנושים בפועל, ולא הערך התיאורטי שהם קיוו לקבל בעת שתמכו באישור ההסדר. על כן, ובניגוד לעמדת הכנ"ר, אין כל משמעות לכך שהנושים, עת תמכו באישור ההסדר, הניחו כי שווי המניות שיקבלו יעמוד על סך של 14,568,000 ₪. שכר חלוקה משולם לפי תוצאות בפועל ולא לפי תקוות שנכזבו". אשר על כן, נקבע, כי יש להפחית מתחשיבו של הנאמן חלוקת סכום של 10,828,000 ₪.

 

           בסיכומו של עניין קבע בית המשפט המחוזי, כי על הנאמן להכין תחשיב שכר טרחה חדש, בהסתמך על העקרונות שנקבעו בפסק הדין.  

       

           מכאן הערעור שלפנינו.

 

9.        בפתח הערעור, הדגיש הנאמן את המורכבות הכרוכה בשיקומן של חברות מתחום התשתיות. צוין, כי מאז שניתן צו הקפאת הליכים לחברה, פעל הנאמן כדי לייצבהּ פיננסית ותפעולית כאחד. בכלל זאת, עסק הנאמן במציאת מקורות מימון לתפעולה השוטף של החברה; החזירהּ לפעילות בפרוייקטים הנדסיים בביצוע, כשבכל פרוייקט הועסקו עובדים וקבלני-משנה רבים; והוא נקט בפעולות יחודיות שנדרשו מחמת היותה חברה ציבורית. הנאמן ציין, כי ביום 25.1.2011 ניתן פסק דין המאשר את הסדר הנושים של החברה, לאחר שאושר עוד קודם לכן, ברוב גורף, על-ידי כל אסיפות הנושים.

 

10.      הנאמן טוען, כי השבת ערבויות הביצוע הריהי כחלוקת כספים לנושים, שכן מדובר "בפירעון חוב ו'חלוקה' בפועל לבנק שהנפיק את הערבויות, בדרך כלל נושה מובטח". לדבריו, אלמלא טיפולו המורכב בהשלמת ביצוע העבודות – הערבויות היו מחולטות, והבנקים כנושים מובטחים – היו מקבלים לידיהם עשרות מיליוני שקלים. במצב דברים שכזה, היו נותרים הנושים הרגילים בלא כלום. "הטעם לכך הוא, שהבנקים שהעמידו את הערבויות הבנקאיות קיבלו כבטוחה לכך שעבוד שוטף כללי על נכסי החברה ושעבוד ספציפי על נכסים ועל פיקדונות כספיים של החברה בסך של כ-15 מיליון ₪. המשמעות הינה, שככל והערבויות הבנקאיות לא היו מושבות אלא מחולטות, הבנקים היו מממשים את הבטחונות". עוד נטען, כי מחד גיסא, קבע בית המשפט המחוזי, שהשבת ערבויות אינה מהווה חלוקה לנושים; ומאידך גיסא קבע, כי היא מקטינה את מצבת הנשייה. לטענת הנאמן, שתי הקביעות הללו, צרות זו לזו.

 

11.      עוד טוען הנאמן, כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו, כי השבת ערבויות ביצוע אינה מהווה חלוקה בפועל לנושים, לפי תקנה 8א לתקנות השכר. בקביעתו-זו נסמך בית המשפט המחוזי, על לשונה של התקנה: "בעל תפקיד, אשר לא ביקש שכר טרחה כאמור בתקנות 7 ו-8, רשאי לבקש שכר טרחה מתוך סך כל הנשייה שחילק בפועל לכל הנושים בכסף או בשווה כסף". הנאמן חולק על פרשנות זו. לדבריו, הביטוי בפועל אינו מתייחס לכספים שהתקבלו בפועל בקופת הכינוס, אלא לכספים שהתקבלו בפועל אצל נושי החברה. מכאן, שגם במצבים שבהם פרע בעל התפקיד חובות, שלא באמצעות כספים שמקורם בקופת הכינוס – יחשב הדבר כחלוקה בפועל. עוד טוען הנאמן, כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי מתעלמת מהמשך לשונה של התקנה – "בכסף או בשווה כסף". לדברי הנאמן, שחרור ערבות ביצוע לבנקים, הריהו פירעון חוב לנושה המובטח בשווה כסף.

 

12.      אשר לשווי המניות שחולקו לנושים, טוען הנאמן כי לא היה מקום להתערב בהערכת BDO. לדבריו, כשבחברה חדלת פירעון עסקינן, ערכה של המניה בבורסה אינו משקף, בהכרח, את שוויה של החברה. הערכת BDO, אשר נעשתה על-ידי גורם אובייקטיבי, נועדה למנוע אפשרות שיועלו על-ידי מי מהצדדים, טענות עתידיות לגבי שווי המניות. בעת שהוצגה הערכת BDO לנושים לצורך הצבעתם בהסדר, איש לא ערער עליה, "ובכלל זה נציגות מחזיקי האג"ח [...], המשקיף מטעם האג"ח שמונה כדירקטור בחברה ורשות ני"ע". מניות, טוען הנאמן, הן נזילות ותנודתיות, ערכן עשוי לעלות ולרדת, ואין בעובדה זו כדי להשליך על חישוב שכר טרחת בעל התפקיד. לדבריו, גם אם ערך המניות היה עולה, לא היה דורש לעצמו סכום חלוקה גבוה יותר. עוד נטען, כי מחזיקי האג"ח רשאים היו לסחור במניות מאז שהוקצו לטובתם ועד שהחל המסחר בבורסה, וזאת בהסתמך על השווי שנקבע בהערכת BDO.

 

13.      הנאמן הודיע, כי משיקולים מעשיים החליט שלא לערער על הכרעת בית המשפט המחוזי בנוגע לתקבולים, שמקורם בגבייה שביצעו משרדי עורכי-דין חיצוניים. לבסוף טוען הנאמן, כי למחזיקי האג"ח אין זכות עמידה בהליך. לדבריו, בתקנה 6(ג1) לתקנות השכר נקבע, כי המשיבים לבקשת שכר הם הכנ"ר ונושה מהותי. נושה מהותי הוגדר כבעל חוב של 100,000 ₪, או מעל 10% מערך החוב הבלתי-מובטח, לפי הגבוה מביניהם. לדבריו, מחזיקי האג"ח אינם עונים להגדרה זו: הם לא הגישו תביעות חוב, וגם לא נרשמו כנושים שהסדר הנושים נוגע אליהם. כמו כן נטען, כי מחזיקי האג"ח לא צירפו אישור פורמלי על החזקתם באג"ח של החברה, וגם לא היו מעורבים בהליך הקפאת ההליכים ובהסדר הנושים, עד שלב פסיקת השכר.   

 

14.      בתגובת מחזיקי האג"ח לערעור נטען, כי הנאמן סמך את טענותיו בעניין הכללת ערבויות הביצוע בין כספי החלוקה, על פסק הדין בפש"ר (ת"א) 2070/02 טילר נ' כונס הנכסים הרשמי (3.11.2003); (להלן: עניין טילר). שם נקבע, כי במקרים חריגים, שבהם השבת הערבויות מגדילה את סך הנכסים העומדים לחלוקה, ולא משפיעה אך על חלוקתם הפנימית של הנכסים – יאושר לבעל התפקיד שכר טרחה בגין זאת. דא עקא, טוענים מחזיקי האג"ח, עניין טילר התייחס לשכר מימוש מכוח תקנה 8(א) לתקנות השכר, בעוד שבעניין דנן בחר הנאמן במסלול שכר של חלוקה בפועל, לפי תקנה 8א.

 

15.      עוד טוענים מחזיקי האג"ח, כי מכל מקום, העניין דנן אינו בא בגדר אותם מקרים חריגים ומיוחדים, שעליהם דובר בעניין טילר. לא הוכח כי מאמץ הנאמן חרג אל מעבר למאמץ הרגיל הכרוך בניהול חברה בהקפאת הליכים; גם לא הוכח בראיות, כי "הושקעו מצדו מאמצים רבים ובלתי נלאים כדי למנוע את חילוט הערבויות". עוד נטען, כי תחזיותיו הקודרות של הנאמן, שלפיהן אלמלא הושבו הערבויות – לא היו הנושים הרגילים מקבלים דיבידנד כלשהו, עומדות בניגוד לדברים שנאמרו מטעמו בשלבים מוקדמים של ההליך. כך, כשתוארו מאפייני החברה על-ידי ב"כ הנאמן צוין, כי התביעות המוגשות נגד החברה, והתיקונים שאותם עליה לבצע בקשר עם ערבויות הביצוע, הם "בהיקפים זניחים ושוליים". כמו כן, צוין בדוח הנאמן מיום 9.12.2010, כי סכום החשיפה המקסימלי בגין חילוט ערבויות, נאמד לכל היותר בסך של 6 מיליון ₪. מכאן, טוענים מחזיקי האג"ח, "ברור כי המסד העובדתי לא תומך בטענתו של [הנאמן] כאילו אלמלא פעולותיו, ערבויות בנקאיות בסך של 49 מיליון ₪ היו מחולטות, ומותירות כביכול את הנושים הלא מובטחים בפני שוקת שבורה".

 

16.      אשר לפרשנותה של תקנה 8א לתקנות השכר, טוענים מחזיקי האג"ח, כי לא ניתן למתוח את לשונה של התקנה, כך "שתחול גם על חלוקה שכלל לא באה לעולם". מחזיקי האג"ח מוסיפים, כי בחלופת שכר חלוקה בית המשפט אינו בוחן את אופי פעילותו של בעל התפקיד, אלא את תוצאותיה. לפיכך, פעילויות כגון הקטנת חיוב של חברה, או התגוננות מפני תביעה נגדה, אינן בגדר הכנסה המצטרפת למסת הנכסים לחלוקה. עוד מציינים מחזיקי האג"ח, כי עמדת הנאמן בהקשר זה, אינה נתמכת עוד בעמדת הכנ"ר.

 

17.      בכל הנוגע להערכת שווי המניות שהוקצו לנושים הרגילים, טוענים מחזיקי האג"ח, כי על-פי הפסיקה, לא ניתן להתחשב בהערכות שווי תיאורטיות לצורך חישוב שכרו של בעל תפקיד. עוד נטען, כי בניגוד לטענת הנאמן, הערכת BDO נעשתה לצורך חישובי מס, ולא לשם קיבוע שווי המניות. לבסוף, התייחסו מחזיקי האג"ח לזכות עמידתם בהליך. לטענתם, בשלביו הראשוניים של ההליך הם יוצגו על-ידי חברות נאמנויות שסיימו בשלב מסוים את תפקידן, והם "נותרו בשל כך כעדר ללא רועה". במצב דברים זה, טוענים מחזיקי האג"ח, כי לא יתכן שהם יאבדו את זכותם להגן על עצמם. עוד הם טענו, כי הגישו בקשה מתאימה לבית המשפט המחוזי, כדי שיוכלו להביא את עמדתם בנוגע לשכר הטרחה, ובקשתם התקבלה. כמו כן, בתקנה 6(ד) לתקנות השכר נקבע, כי לצורך דיון בבקשת שכר טרחה, רשאי בית המשפט להיוועץ "בכל אדם", ומכאן שדין טענת הנאמן להידחות על הסף. 

 

18.      הכנ"ר הודיענו בסיכום טענותיו, כי הגם שבבית המשפט המחוזי תמך בעמדת הנאמן, הרי שעתה, נוכח פסיקת בית המשפט המחוזי ונימוקיו, הוא סבור כי אין מקום להתערב בפסק הדין. לדבריו, על-פי ההלכה הפסוקה, ככלל, לא תתערב ערכאת הערעור בהחלטותיו של בית משפט קמא בענייני שכר טרחה, והעניין שעל הפרק אינו בא בגדר אותם מצבים חריגים המצדיקים לסטות מן הכלל.

 

19.      בכל הנוגע לערבויות הביצוע שהושבו, גורס הכנ"ר כי לא ניתן לראותם כחלק מן הנשייה שחולקה בפועל. הערבויות הושבו לבנק, לא לחברה, והן כלל לא חולקו בין נושי החברה. הכנ"ר מוסיף, כי ערבויות ביצוע אינן חוב חלוט של החברה, אלא חוב מותנה. חוב זה יהפוך חלוט, רק אם יחליט מזמין העבודה, לבקש את חילוטן מהבנק הערב. הכנ"ר סבור אפוא "כי הדרך הנכונה לסווג את השבת הערבויות הינה כ'הקטנת נשייה', קרי: צמצום החוב המותנה, וזאת חלף טענת המערער לפיה יש לסווג זאת בגדר 'פרעון חוב', הווה אומר: חלוקה".

 

20.      עוד טוען הכנ"ר, כי בניגוד לטענת הנאמן, השבת הערבויות לא שחררה פיקדון בסך של 15 מיליון ₪, שרותק על-ידי הבנקים כנגד מתן הערבויות. כספי פיקדון זה, כך טוען הכנ"ר, "הוחרגו ממקורות ההסדר ושימשו את קופת החברה 'המתחדשת'". הכנ"ר מוסיף, כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי לתקנה 8א לתקנות השכר, אינה פוגעת בתמריץ הנאמן לפעול להשלמת ביצוע פרוייקטים. כנגד השלמת פרוייקטים, מתקבלת בדרך כלל בקופת הכינוס תמורה, ולוּ חלקית. תמורה זו תובא בחשבון בגדר חישוב שכר טרחתו של בעל התפקיד, בכל אחד מהמסלולים הקבועים בתקנות השכר. בנוסף, השבת ערבויות מפחיתה את מצבת הנשייה הכוללת, ובכך מגדילה את אחוז הדיבידנד שמחולק לנושים, ובהתאם גם את שכר הטרחה שייפסק לבעל התפקיד. לסיום פרק זה מבהיר הכנ"ר, כי הנאמן אכן ביצע את תפקידו בהצלחה רבה, אלא שהדרך לתגמלו על כך, הריהי במסגרת תקנה 13(א1) לתקנות השכר, כפי שהורה בית המשפט המחוזי.

 

21.      אשר להערכת שווי המניות סבור הכנ"ר, כי אין מקום לסטות מקביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין, שכן מדובר בקביעה עובדתית באופיה, וכידוע, ערכאת הערעור לא נוטה להתערב בכגון דא. הוא מוסיף, כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, עולות בקנה אחד עם תכלית מסלול החלוקה, שכן שכר הטרחה על-פי מסלול זה נגזר מסכומי-הכסף שחולקו בפועל. ממילא, גם ביחס למניות, יש להתחקות עד כמה שניתן אחר שווי המניות בפועל. אשר לזכות עמידתם של מחזיקי האג"ח בהליך, טוען הכנ"ר, כי אלו לא הגישו תחילה תביעת חוב, כיוון שהיו מיוצגים בידי נאמנים. בהתייחס לטענה, שלפיה הם לא הגישו אישור פורמלי להחזקתם, משיב הכנ"ר, כי בקשתם להגיב כבר התקבלה על-ידי בית המשפט המחוזי, ומכאן שמדובר ב "מעשה עשוי".

 

22.      בדיון שהתקיים לפנינו חזרו ב"כ הצדדים על טענותיהם – אלו בכה ואלו בכה. ב"כ הנאמן חזר והדגיש, כי "שחרור הערבויות היה הלב הפועם והחלק המרכזי של התיק הזה. בסופו של דבר הוא דרש הכי הרבה משאבים ויצר את הערך הנוסף". לדבריו, לשם עמידה בתנאי תקנה 8א לתקנות השכר, די בכך שיושבו ערבויות הביצוע, אפילו אם הושבו בדואר, ללא כל מאמץ מצד הנאמן. ב"כ מחזיקי האג"ח טען מנגד, כי מעבר לשאלת פרשנותה של תקנה 8א, ניצבת לפנינו שאלה עובדתית בנוגע למידת החשיפה הכספית שנשקפה מערבויות הביצוע. לדבריו, הנאמן לא הציג בבית המשפט המחוזי, תשתית ראייתית המוכיחה מה היה שיעור החשיפה בפועל.

 

23.      ב"כ הכנ"ר טען, כי שאלת מידת הסיכון הכספי שנשקף מן הערבויות, אינה משליכה על העניין דנן. לדידו, ככלל, השבת ערבויות ביצוע, אינה נכללת בתקנה 8א, ואינה מזכה את בעל התפקיד בשכר חלוקה. לצד זאת, הוסיף, "איננו מגיפים את הדלת באופן מוחלט". כך, למשל, טען ב"כ הכנ"ר, כי לא יתכן שבמקרה של חברה שבה ערבויות ביצוע בלבד ואפס תקבולים, יוותר בעל התפקיד בלא כלום, אחרי שבמשך שנתיים עמל רבות, כדי להשיב את ערבויות הביצוע לידי הבנקים הערבים.  

 

דיון והכרעה

24.      לא ראיתי לנכון לקבל את טענת הנאמן על העדר זכות עמידה למחזיקי האג"ח. הללו ביקשו להגיב לבקשת שכר הטרחה הסופי של הנאמן; ובית המשפט המחוזי – בהתאם לשיקול הדעת המוקנה לו בדין – נעתר לבקשתם. משעשה כן, אין עוד מקום להידרש למעמדם בהליך בשלב זה.

 

25.      שתי שאלות בנוגע לחישוב שכר טרחתו של בעל תפקיד עומדות לפתחנו, ומצריכות הכרעה: הראשונה – אם ערבויות ביצוע שהושבו, באות בכלל נשיה שחולקה בפועל לנושים. השניה – כיצד יחושב ערכן של מניות שחולקו לנושי החברה; אם לפי הערכת שווי מקדימה, אם לפי שוויין במהלך המסחר. נדון בשאלות הללו כסִדרן.

 

השבת ערבויות ביצוע הריהי חלוקה בפועל?

26.      בתקנות השכר נקבעו – "שני מסלולים ושלוש דרכים לחישוב שכר טרחה של בעל תפקיד בהליכי כינוס ופירוק: המסלול הראשון כולל שתי חלופות שכר ניהול, שבו השכר נקבע כאחוז מתקבולי הכנסה (לפי תקנה 7), ושכר מימוש, שבו השכר נקבע כאחוז מתקבולי מימוש (לפי תקנה 8). המסלול השני הוא מסלול שכר חלוקה, שבו השכר נקבע כאחוז מתוך סכום הנשייה שחולק בפועל לנושים (לפי תקנה 8א)" (ע"א 3133/18 עו"ד איל כהן נ' קוז'מיאקין, פסקה 6 (4.4.2019)). הבחירה בין המסלולים השונים נתונה בידי בעל התפקיד, והיא כפופה לפיקוחו של בית המשפט (שם). בעניין דנן, ביקש הנאמן ששכרו יפסק בהתאם לתקנה 8א לתקנות השכר – שכר טרחה על-פי חלוקה בפועל, ובית המשפט נעתר לבקשתו. צועדים אנו אפוא בשבילי המסלול השני – המסלול התוצאתי. נבחן עתה, האם זכאי הנאמן, כטענתו, לקבל במסגרת מסלול זה, אחוזים מסויימים מסכום ערבויות הביצוע שהושבו לבנקים העָרֵבים, בעטיין של עבודות תשתית שהושלמו בתקופת פעילותו כנאמן.

 

27.      בתקנה 8א(א) לתקנות השכר, נקבעה ההוראה הבאה:

 

"בעל תפקיד, אשר לא ביקש שכר טרחה כאמור בתקנות 7 ו-8, רשאי לבקש שכר טרחה מתוך סך כל הנשייה שחילק בפועל לכל הנושים בכסף או בשווה כסף על פי המפורט להלן:

 

שיעור חלוקה בפועל באחוזים לכל הנושים מסך כל נשייתם המוכחת

שכר מזערי ומרבי באחוזים,

מסך כל הנשייה לחלוקה

(1) 80 ומעלה

11-12

(2) 70-79

10-11

(3) 60-69

9-10

(4) 50-59

7-9

(5) 40-49

5-7

(6) 30-39

(7) 20-29

(8) 10-19

(9)  0-9

4-5

3-4

2-3

לא יותר מ-2".

 

28.      על-פי התקנה, נגזר שכר הטרחה של בעל התפקיד, באחוזים, מתוך סך הנשייה שחילק בפועל, לנושים. כמפורט בטבלה, ככל שיגדל שיעור החלוקה בפועל, מתוך סך הנשייה המוּכחת – יעלה בהתאמה שכרו של בעל התפקיד, באחוזים, מסך הכספים שחולקו. מטרת התקנה: לעודד את בעל התפקיד להשקיע מאמצים ולהצליח בתפקידו (ע"א 6166/07 צחי פלדמן, עו"ד נ' א.י.ע. יובלים השקעות בע"מ, פסקה 24 (10.1.2010) (להלן: עניין פלדמן)). בתקנה הודגש, כי שכרו של בעל התפקיד, יגזר מן הנשייה שחולקה לכל הנושים. מכאן, שלשם עמידה בתנאי התקנה, אין די בחלוקת נשייה אך לנושיה המובטחים של החברה, אלא נדרש לחלקהּ גם לנושים הרגילים (שם, פסקאות 35-34). בענייננו, הנשייה, אכן חולקה לכל סוגי הנושים, נושים מובטחים מזה, ונושים רגילים מזה; והיא חולקה בכסף ובשווה כסף (מניות). ברם, האם בכלל סך הנשייה שחילק הנאמן בפועל, נכללות גם ערבויות ביצוע שהשיב לבנקים, עם השלמתן של עבודות תשתית שנטלה על עצמה החברה? תשובתי לכך היא בשלילה. אסביר.

 

29.      הנאמן טוען, כי השבת ערבויות ביצוע לבנקים הערבים עולה כדי פרעון חוב, וממילא נחשבת כנשייה שחילק בפועל לכל הנושים בכסף או בשווה כסף. בטענתו-זו מניח הנאמן שתי הנחות: (א) החברה חבה לבנק חוב, מחמת ערבותו כלפי התחייבויותיה; (ב) עם ביצוע העבודות, והשבת הערבויות לבנק – פורעת החברה את חובהּ לבנק. כפי שאפרט לקמן, יש מקום לפקפק בנכונותן של ההנחות הללו. לשם כך אעמוד בתמצית על יחסי החבות שנרקמים בין הצדדים השונים לערבות הביצוע.

 

30.      חברה מתקשרת עם מזמין עבודה בחוזה, שבמסגרתו מתחייבת לבצע עבורו עבודת תשתית. לצורך הבטחת התחייבותה להשלים את הפרוייקט במועדו וכהלכתו, היא ממציאה לידי מזמין העבודה ערבות ביצוע וטיב. היה ולא תושלם העבודה במועדהּ, ולשביעות רצונו של מזמינהּ, תהא לו אפשרות לחלט מן הבנק הערב את הערבות שהועמדה לטובתו. בתורו, יוכל הבנק להגיש תביעה נגד החברה, ולתבוע את השבת הכספים שחולטו ממנו. זהו, בתמצית שבתמצית, סיפור עלילותיהן של ערבויות ביצוע.

 

           אין חולק, כי ביחסים המתוארים לעיל, החברה אינה חבה, בהכרח, למזמין העבודה חוב בגובהן של ערבויות הביצוע. חובתה של החברה היא לבצע את מלאכתה, ולהשלימה, בהתאם לתנאי החוזה שעליהם סיכמה עם מזמין העבודה. במקרה שלא תעמוד בהתחייבויותיה, יעביר הבנק למזמין העבודה כספים בגובה הערבות. הבנק יעשה כן, לא החברה. כפועל יוצא מכך, שהערבות הכספית אינה מגבשת לחברה חוב כלפי מזמין העבודה, במקרה שבו תֵעשה החברה חדלת פירעון – "אין מוטב הערבות נדרש להגיש תביעת חוב לנאמן כדי שיהיה זכאי לחלט ערבות בנקאית אוטונומית. באותה דרך, המחדל שבאי הגשת תביעת חוב במועד, אשר  בהיקש מסעיף 71(ב) לפקודת פשיטת הרגל חוסם את הנושה מיכולת להשתתף בחלוקת הכספים בהסדר, אינו מהווה אף הוא מניעה לחילוט ערבות אוטונומית. זאת מעצם היותה חיוב נוסף ונפרד של הבנק הערב ולא של החברה חדלת הפירעון" (ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים הלכה למעשה 346 (מהדורה שניה, 2010); (להלן: אלשיך ואורבך)). יחסי הערבות מצומצמים אפוא לבנק הערב ולמוטב הערבות.

 

31.      ומה באשר ליחסי החברה והבנק הערב בקשר לערבות הביצוע? האם החשש שמא תחולט הערבות על-ידי המוטב – ובעקבותיו יתבע הבנק את החברה – מקים חוב בין החברה לבנק, כל זמן שערבות הביצוע לא הושבה? גם על שאלה זו, סבורני, שיש לענות בשלילה. בהקשר הזה, מקובלת עלַי עמדת הכנ"ר, שלפיה חוב החברה כלפי הבנק הוא לכל היותר 'חוב מותנה', לא 'חוב רגיל', אשר איננו נכלל במסת הנשייה. על מנת שערבות הביצוע תתגבש לחוב חלוט של החברה כלפי הבנק הערב, נדרשים להתקיים  אי-אלו אירועים ולהתמלא כמה תנאים: (1) החברה לא תעמוד בהתחייבויותיה כלפי מזמין העבודה; (2) מזמין העבודה יבקש מהבנק לחלט את ערבות הביצוע; (3) ערבות הביצוע תחולט; (4) הבנק יתבע מהחברה את כספי הערבות ששילם למזמין העבודה; (5) תביעתו תצלח. שרשרת האירועים והתנאים הנדרשת לצורך הפיכת החוב לחלוט מלמדת, כי חוב החברה כלפי הבנק בגין ערבותו כלפיה, כמוהו, כחוב 'שלא בא לעולם'.

 

32.      בייחוד אמורים הדברים, שעה שהנאמן הגדיר את הערבויות שהושבו לבנקים כ'ערבויות ביצוע', אשר ככלל, נבדלות מ'ערבויות פיננסיות': "הערבות הבנקאית המשמשת כבטוחה לתשלום (המכונה 'ערבות פיננסית') מנותקת יותר מעסקת היסוד. לעומת זאת, הערבות הבנקאית שתכליתה להבטיח את ביצוע עסקת היסוד (המכונה 'ערבות ביצוע') ניחנה בזיקה הדוקה יותר לעסקת היסוד, ויש לפרשה ולממשה תוך השקפה מסוימת על עסקת היסוד הניצבת בבסיסה" (אברהם וינרוט "ערבות בנקאית" 76-75 (מהדורה שניה מורחבת, 2010)). ערבות הביצוע קרובה היא, אפוא, על-פי מהותה וטבעה ל'ערבות האקססורית', ורחוקה היא מן ה'ערבות האוטונומית' בטהרתה. הבחנה זו, עשויה להשליך על האופן שבו תמומש כל אחת מן הערבויות. בערבות פיננסית – "ברגע שהמוטב מגלה כי התשלום לא בוצע על-ידי החייב, הוא נפנה להיפרע מן הערבות הבנקאית. בדרך כלל זוהי הערבות הבנקאית שבה תיכלל פסקת המימוש 'לפי דרישה ראשונה בלא צורך בהנמקה או ביסוס'" (שם, 76). לעומתה, מימושה של ערבות ביצוע, מותנה "בדרך כלל בהחלטה שיפוטית או אחרת בדבר הפרת ההתחייבויות נשוא עסקת היסוד, שאם לא כן מנין יידע הבנק כי התחייבויות אלו לא בוצעו?" (שם, 77-76). יתכן אפוא שלשם חילוטן של ערבויות הביצוע, כולן או חלקן, מזמין העבודה נדרש היה לעבור משוכות גבוהות נוספות, בדמות החלטות שיפוטיות או אחרות, המאשרות לבצע את החילוט. במצב דברים שכזה – התניית החילוט בהחלטות של גורמים חיצוניים – קשה עוד יותר להשקיף על החברה כמי שחבה לבנק, רק בשל חשש עתידי לחילוט הערבויות, לתביעה שיגיש הבנק נגד החברה בעקבות זאת, ולהצלחת הבנק בתביעתו.

 

33.      זאת ועוד. בענייננו, לבד מאופייה הייחודי של ערבות הביצוע, קיימת סיבה נוספת אשר עשויה היתה להקשות על חילוט הערבויות, והיא – היות החברה חדלת פירעון. בנסיבות שכאלה, ככלל, ינהגו בתי המשפט בהקפדה יתרה בטרם יאפשרו את חילוט הערבויות (פר"ק (ת"א) 29930-08-14 צ. לנדאו קבלנות והנדסה בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (19.7.2015); אלשיך ואורבך, עמודים 350-347). עינינו הרואות, כי הדרך מן התחנה הראשונה ועד התחנה הסופית – מהיות החברה בעלת חוב מותנה כלפי הבנק, ועד אשר תֵעשה בעלת חוב מוחלט, בהסתמך על פסק דין חלוט בתביעת השבה – ארוכה היא ורבּה. צדק אפוא בית המשפט המחוזי בקובעו, כי משהושבו ערבויות הביצוע, לא ניתן לראותן כחלק מסך הנשייה המוכחת של החברה.

 

34.      משבאנו לכלל מסקנה, כי החברה אינה חבה לבנק חוב כספי בגובה ערבויות הביצוע – אין בסיס גם להנחתו השנייה של הנאמן, לפיה השבת הערבויות כמוה כפרעון חוב לבנק. שהרי, אם חוב ממשי – אין כאן; גם פירעון – אין כאן. אכן, סביר להניח כי חשש מסוים קינן בלבו של הבנק עד אשר הושלמו עבודות התשתית, והושבו לידיו ערבויות הביצוע שהעמיד לטובת הפרויקט; ברם, לא די בחשש זה, שממנו ועד לגבייה בפועל ארוכה הדרך, כדי להפוך את החוב המותנה לחוב חלוט, להחשיבו בכלל סך הנשייה המוכחת, ולראות בהשבת הערבות את פרעונו. משנסתרה טענת הנאמן בדבר קיומו של חוב כלפי הבנק ופרעונו, שוב לא ניתן לראות את השבת ערבויות הביצוע כחלוקה בפועל לנושה מובטח.

 

35.      תוצאה זו מוצדקת לטעמי, גם משיקולים של מדיניות משפטית. תקנה 8א(א) תוקנה בשנת 2000. עובר לתיקונה, יכול היה בעל התפקיד לקבל תגמול הן מכוח שכר מימוש, הן מכוח שכר חלוקה. בתיקון נקבע, כי מעתה תהיינה שתי השיטות חלופיות זו לזו, שכן "הנסיון לימד, כי שכר החלוקה לא היה גורם מאיץ ומדרבן לחלוקה, אלא מקור לויכוחים על גובה השכר" (ראו, עניין פלדמן, פסקה 33 וההפניות שם). הנה כי כן, מטרת התיקון להפחית את הוויכוחים ואי-הבהירות ששררו בעבר בין הצדדים, שעה שבעל התפקיד יכול היה לילך, במקביל, על שני מסלולי תגמול שונים. אלא מאי? ככל שתתקבל פרשנותו של הנאמן, שלפיה השבת ערבויות ביצוע, כמוה כחלוקה בפועל לנושים, תחזור העמימות ותשוב אי-הבהירות למקומן. לצדן, יחזרו גם הוויכוחים וההתדיינויות הארוכות בנוגע לגובה שכר הטרחה שיפסק לבעל התפקיד.

 

36.      בדיון לפנינו התברר כי גם אם תתקבל פרשנות הנאמן, לפיה השבת ערבויות כמוה כחלוקה בפועל לנושים, הרי שלא ניתן יהיה לראות את מלוא סכום הערבויות שהעמידו הבנקים, ככספים שחבה החברה לבנקים הערבים. לא כל הערבויות שוות המה, וגובה הסיכון שנשקף לחברה מכל אחת מן הערבויות – משתנה, ותלוי בנסיבותיו של כל פרוייקט ביצוע. בכל פרוייקט יש לאמוד את הסיכון הנשקף מחילוט הערבות, כתלות במאפייניו, בנסיבותיו, בסיכויים שהבנק יחזור ויתבע את החברה, ובסיכויים שתביעתו תתקבל. רק לכשיֵערך תחשיב שכזה, ניתן יהיה לקבוע מהו שיעור החוב הרובץ על כתפי החברה, כנגד ערבויות הביצוע. ואכן, בהערכתו המוקדמת, ציין הנאמן, כי הסיכון הנשקף לחברה מחילוט ערבויות הביצוע, נאמד בסכומים שנעים בין 6-3.5 מיליון ₪ בלבד. היינו, גם לשיטת הנאמן עצמו, לא ניתן לראות את מלוא סכום הערבויות, כחוב שאותו חבה החברה לבנקים הערבים. דברים אלו נכונים ביתר שׂאת, מקום שבו עסקינן, ב'ערבויות ביצוע', ולא ב'ערבויות פיננסיות', אשר כאמור, הדרך לחילוטן, עשויה להיות מורכבת עוד יותר, עובדה אשר משפיעה על הסיכון המונח לפִתחו של הבנק הערב, ועל הסיכוי שהערבות תחולט.

 

37.      קבלת פרשנות הנאמן, משמעותה, אם כן, שבכל מקרה של השבת ערבויות, ידרש בעל התפקיד להוכיח בראיות, בכמה נאמד הסיכון הממשי הנשקף מכל אחת מערבויות הביצוע. לשם כך, ידרש להראות באיזה שלב נמצא אותו פרוייקט; מהם המשאבים שנדרשו לצורך השלמתו; האם ניתנו ערבויות מסויימות כנגד אותה ערבות ביצוע; ועוד כהנה וכהנה. המחלוקות הראייתיות בין הצדדים – יורחבו; ההליך – יסורבל; ורצון המחוקק לפשט את ההליכים – לא יתממש. לפיכך, סבורני, כי גם משיקולים של מדיניות משפטית, לא נכון לאמץ את פרשנותו של הנאמן לתקנה 8א(א) לתקנות השכר, שלפיה השבת ערבויות ביצוע לבנק הערב יבואו בכלל חלוקה בפועל לנושים.  

 

38.      ועוד זאת. נסיבותיו הפרטניות של העניין דנן, מביאות גם הן לדחיית תחשיבו הסופי של הנאמן. כנגד ערבויות הביצוע שניתנו לחברה, סגר הבנק סך של 15 מיליון ₪, אשר שוחרר עם השלמת עבודות התשתית. אלא שעל-פי הסכם ההשקעה עם חברת ארקו, סוכם שהכספים שישוחררו, יועברו לחברה המתחדשת ולא לנושי החברה. מכאן, שגם אם השבת הערבויות היתה משחררת כספים ממשיים, הרי שאֵלו לא היו מעשירים את קופת ההסדר, ולא היו מחולקים לנושי החברה. בהקשר זה יש להדגיש, כי אף אם הכספים היו משוחררים לקופת ההסדר, השחרור כשלעצמו לא היה מזכה את בעל התפקיד בשכר טרחה לפי שכר חלוקה, אלא רק השלב הבא אחריו – חלוקת הכספים בפועל לנושי החברה – המובטחים והרגילים. שחרור הכספים, כשלעצמו, אינו מבטיח שהכספים יחולקו לכלל הנושים, ויאפשרו קבלת תגמול לפי מסלול של שכר חלוקה, משום שיתכן שכלל הכספים היו מועברים לפרעונם של חובות מובטחים, וחלוקה לנושים הרגילים לא היתה מתאפשרת. כאמור, במצב דברים שכזה, בעל התפקיד אינו זכאי לתגמול על-פי מסלול של שכר חלוקה. מסלול שכר חלוקה, כשמו, מזכה בתגמול על חלוקה בפועל לנושים, ולא על העשרת קופת ההסדר.

 

39.      יתרה מזאת. הנאמן חזר והדגיש, שהשבת הערבויות – הגדילה את סכום-הכסף שחולק בפועל לנושי החברה הרגילים, שכן אילו חולטו הערבויות, הבנקים היו תובעים את החברה, וכנושים מובטחים היו 'מרוקנים את הקופה'. ב'תסריט' שכזה, לא היו נותרים כספים שניתן היה לחלק לנושים הרגילים. ברם, אילו היה מתרחש תסריט זה, הרי ששכרו של בעל התפקיד היה פוחת באופן משמעותי, ולפי חלופה של שכר חלוקה, יתכן שלא היה מקבל דבר. כאמור, שכר חלוקה מתייחס אך למצבים שבהם חולקה הנשייה הן לנושים המובטחים, הן לנושים הרגילים. מכאן, שחלוקת כספים לנושים המובטחים בלבד, לא היתה מאפשרת תשלום מכוח חלופת שכר חלוקה. הפעולות שנקט בהן הנאמן, כדי למנוע את חילוט הערבויות, זיכוהו בשכר על פועלו. הוא אינו יכול להשתכר על אותה השבה פעמיים – הן בשל חלוקת הכספים בפועל לנושים הרגילים; הן בשל השבת ערבויות הביצוע שאִפשרה אותה חלוקה. 'אין הבור מתמלא מחולייתו' (בבלי, ברכות ג, ב).

 

40.      גם בנוגע לחשש שהעלה הנאמן, מפני פגיעה בתמריץ של בעל תפקיד להשלים פרוייקטים מורכבים, מקובלת עלַי טענת הכנ"ר, כי ישנם די תמריצים לפעול כן, גם בלא שתתקבל פרשנות הנאמן לתקנה 8א לתקנות השכר. ראשית, כפי שצוין לעיל, אלמלא הושלמו הפרוייקטים, הערבויות היו מחולטות וקופת החברה היתה מידלדלת. כפועל יוצא מכך, לא היו מחולקים כספים לנושי החברה הרגילים, והנאמן לא יכול היה לדרוש כספים מכוח תקנה 8א לתקנות השכר. שנית, כפי שציין הכנ"ר, "כנגד השלמת פרויקטים מתקבלת בקופת החברה, בדרך כלל, תמורה, ולו חלקית, בגין השלמת העבודות שנעשו על ידי בעל התפקיד בגדר ההליך. אין חולק כי כספים אלו באים בגדר חישוב שכר טרחתו של בעל התפקיד בכל אחד מהמסלולים הקבועים בתקנות השכר". שלישית, כפי שהראה בית המשפט המחוזי, השבת הערבויות מצמצמת את מסת הנשייה המוכחת, ומגדילה מיניה וביה את האחוזים שלהם זכאי בעל התפקיד: הואיל ו"מדרגות השכר בחלופה של שכר חלוקה מביאות בחשבון את שיעור החלוקה בפועל באחוזים ביחס לסך כל הנשיה המוכחת, הרי שכל הקטנה של מצבת הנשיה, עשוייה ממילא להגדיל את שיעור החלוקה בפועל באחוזים לנושים". בנוסף לכל אלה, רשאי בית המשפט לפסוק לבעל התפקיד תוספת על מאמץ מיוחד מכוח תקנה 13(א1); כך, אכן, נעשה בענייננו, משנפסק לנאמן סך של מיליון ₪, בגין מאמציו הייחודיים להשלמת הפרוייקטים ולהשבתן של ערבויות הביצוע.

 

           נמצאנו למדים, כי גם לפי פרשנות אשר אינה רואה את השבת ערבויות כחלוקה בפועל, תמריצים רבים מעודדים את בעל התפקיד להשלים את מלאכתו, לסיים את העבודות שהחברה התחייבה לבצע; הרבה תמריצים לנאמן.

 

חישוב שווי המניות      

41.      בכל הנוגע לחישוב שווי מניית החברה, לצורך קביעת שכר טרחת הנאמן, סבורני, כי יש לקבל את הערעור, כך ששווי המניה יחושב לפי הערכת BDO.

 

           בתקנה 8א(א) נקבע כאמור כי שכר הטרחה של הנאמן יגזר "מתוך סך כל הנשייה שחילק בפועל לכל הנושים בכסף או בשווה כסף". הדעת נותנת, כי שוויה של הנשייה בפועל, יחושב לפי ערכה במועד החלוקה. דא עקא, במועד שבו חולקו מניות החברה לנושיה, היה קושי להעריכן, משום שלא נסחרו בבורסה. בנסיבות הללו, נתבקשה חברה חיצונית – BDO – להעריך את שווי המניות. BDO העריכה באותה עת את שוויה של המניה, והצדדים קיבלו עליהם את הערכתה. חלף זמן, המסחר במניה חוּדש, וערכה 'צנח' ביחס להערכת BDO. משכך היה, מתעוררת שאלה, אם הערכת BDO אכן משקפת את הנשיה שחולקה בפועל לנושים?    

 

42.      לעמדתי, על אף הירידה בערכן של המניות עם פתיחת המסחר, הערכת BDO היא הקובעת את ערכן במועד שבו הן חולקו לנושים. ראשית, על פני הדברים, הנושים היו רשאים לסחור במניות כבר משקיבלו אותן לידיהם, ועוד בטרם החל המסחר בהן. אמנם, לא ניתן היה לעשות זאת באמצעות מסחר בבורסה, אך שערי מסחר לא ננעלו. הנושים יכולים היו לסחור בהן בינם לבין עצמם, ובינם לבין סוחרים אחרים. יש להניח, כי אילו פעלו כך, וייתכן שמי מהנושים אכן עשה כן, שווי העסקה היה מתומחר בקירוב להערכת BDO. מצב דברים זה מלמד, כי להערכת BDO, היה עשוי להיות משקל, בתקופת הביניים, שבין מועד חלוקת המניות לנושים, לבין המועד שבו הן החלו להיסחר בשוק. הערכת BDO, הגדירה אפוא את שוויה בתקופת ביניים זו, והמסחר שהחל לאחר מכן, לא גרע משוויה באותה תקופה. 

 

43.      יתר על כן. הערכת השווי נעשתה, בהתאם להערכה שהיתה נכונה לאותה שעה. ירידת ערך המניה זמן מסוים לאחר מכן, עם תחילתו של המסחר בבורסה, אינה מלמדת בהכרח כי אותה הערכה היתה שגויה, לבטח לא שגויה מן היסוד. מניה, מטבעה, הריהי, תנודתית, משתנה, נזילה. משתנים רבים עשויים להשפיע על שוויה; חלקם נובעים מהישגי החברה הנסחרת ומפעילותה, חלקם נובעים ממשתנים רחבים יותר אשר משפיעים על ענפים מסחריים מסויימים, או על שוק ההון כולו. יתכן, שהגם שהערכת BDO, שיקפה נכון למועד נתינתה את ערכה של המניה, בחלוף זמן, שינויים שאינם תלויים בהכרח בחברה ובפועלה – הביאו לירידת ערכה. במצב דברים שכזה, לא ניתן לקבוע באופן ברור כי הערכת BDO, היתה שגויה, וכי אינה משקפת את ערכן של המניות בעת שחולקו לנושי החברה. אילו חילק בעל התפקיד מקרקעין לאחד מנושי החברה, לאחר שהעריך את שווים בהתאם להערכת שמאי מוסכמת, דומה, כי לא ניתן היה לטעון שמכירתה לאחר מעשה בסכום פּחוּת, תפחית את שכר החלוקה של בעל התפקיד. גם לא ניתן היה להסיק מכך, בהכרח, כי הערכת השמאי היתה שגויה. בהקבלה, סבורני, כי שינוי בערכה של  המניה לא צריך להשפיע על שכר טרחתו של הנאמן, וכי אין להסיק, בהכרח, כי הערכת BDO, היתה שגויה. בייחוד אמורים הדברים, כאמור, כשבשוק ההון עסקינן, שהוא מטבעו תנודתי ותזזיתי.

 

44.      עוד בהקשר זה, סבורני, כי יש ערך לקביעת שכר הטרחה, בהסתמך על כלים ברורים עד כמה שניתן. משעסקינן במניות אשר ערכן משתנה, לפי איזה ערך יקבע שוויין? לפי השווי ביום שבו החלו להיסחר? לפי הממוצע בחודש הראשון למסחר בהן? שמא לפי הממוצע בשנה הראשונה? אולי אף מעבר לכך. לדידי, כל בחירה תהא שרירותית במידת-מה, ועליה ניתן יהיה להקשות, "אם כן נתת דבריך לשיעורין" (בבלי, בבא בתרא כט, א).

 

45.      אשר על כן, אציע לחברַי לקבל את הערעור בחלקו, כך שערך מניות החברה שחולקו לנושים, יחושב לעניין שכר החלוקה, בהתאם להערכת BDO. הנאמן יגיש לבית המשפט המחוזי תחשיב שכר טרחה חדש, בהתאם לאמור בפסק הדין.

 

 

 

 

        ש ו פ ט

 

השופט א' שטיין:

אני מסכים.

 

 

 

        ש ו פ ט

 

הנשיאה א' חיות:

           אני מצטרפת לעמדת חברי השופט נ' סולברג ולכל טעמיו. משכך, מקובלת עלי המסקנה שאליה הגיע ולפיה יש לקבל את הערעור בחלקו ככל שהוא נוגע לחישוב ערך מניות החברה שחולקו לנושים בהתאם להערכת BDO, ואילו יתר רכיבי הערעור דינם להידחות.

 

 

 

        ה נ ש י א ה

 

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג.

 

           ניתן היום, ‏ט"ז בחשון התשפ"א (‏3.11.2020).

 

 

 

ה נ ש י א ה

          ש ו פ ט

        ש ו פ ט

 

_________________________

הסרת המסמך

מסמכים נוספים

הסרת כל המסמכים
4
ע"א 4409/19
החלטה
24/11/2020
טען מסמכים נוספים