צ'יינה מוטורס בע"מ נ. משרד התחבורה והבטיחות בדרכים | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

צ'יינה מוטורס בע"מ נ. משרד התחבורה והבטיחות בדרכים

עע"מ 7002/19
תאריך: 07/07/2020

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים

 

עע"ם  7002/19

עע"ם  7108/19

עע"ם  7139/19

 

לפני:  

כבוד הנשיאה א' חיות

 

כבוד השופט ע' פוגלמן

 

כבוד השופט מ' מזוז

 

המערערת בעע"ם 7002/19:

 

המערערת בעע"ם 7108/19:

 

המערערים בעע"ם 7139/19:

צ'יינה מוטורס בע"מ

 

שירותי אוטובוסים מאוחדים נצרת – יבוא בע"מ

 

1. משרד התחבורה והבטיחות בדרכים
2. משרד הכלכלה והתעשייה

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבים:

1. משרד התחבורה והבטיחות בדרכים

    (המערער 1 בעע"ם 7139/19)

 

2. אגד – אגודה שיתופית לתחבורה בישראל

    בע"מ

 

3. דן – חברה לתחבורה ציבורית בע"מ

 

4. חברת הנסיעות והתיירות נצרת בע"מ

 

5. ג'י.בי טורס בע"מ

 

6. שירותי אוטובוסים מאוחדים נצרת – יבוא בע"מ (המערערת בעע"ם 7108/19)

 

7. אגד תעבורה

 

8. אפיקים שירותי תחבורה מתקדמים בע"מ

 

9. גלים נרקיס גל הסעות בע"מ

 

10. מועצה אזורית גולן

 

11. מטרופולין – תחבורה ציבורית בע"מ

 

12. נתיב אקספרס – תחבורה ציבורית בע"מ

 

13. סופרבוס ושות' בע"מ

 

14. קווים תחבורה ציבורית בע"מ

 

15. דן בצפון – הפעלת תחבורה ציבורית בע"מ

 

16. דן בדרום תחבורה (2015) בע"מ

 

17. דן באר שבע תחבורה (2016) בע"מ

 

18. מועצה אזורית חבל איילות

 

19. אוטו חן בע"מ

 

20. מרכבים טכנולוגיות תחבורה בע"מ

 

21. הארגז תדיטל אוטומוטיב בע"מ

 

22. התאחדות התעשיינים בישראל (אגודה       עותומאנית 1058/99)

23. ועד עובדי מרכבים טכנולוגיות תחבורה בע"מ

24. הסתדרות העובדים הלאומית בישראל

 

המבקשים להצטרף כידיד בית המשפט:

 

 

1. יוסף סעידוב

2. דוד זוהר

3. שמואל גרינברג

 

ערעורים על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (השופט א' רובין) מיום 22.7.2019 בעת"ם 9395-05-19, בעת"ם 13546-05-19 ובעת"ם 42885-05-19

 

תאריך הישיבה:

א' בשבט התש"ף      

(27.01.2020)

 

בשם המערערת בעע"ם 7002/19:

 

בשם המערערת בעע"ם 7108/19 (המשיבה 6), ובשם המשיבה 12:

 

בשם המערערים בעע"ם 7139/19 (המשיב 1):

 

בשם המשיבה 2:

 

בשם המשיבות 3, 17-15:

 

בשם המשיבה 11:

 

בשם המשיבות 13, 19:

 

בשם המשיבה 20:

 

בשם המשיבה 21:

 

בשם המשיבה 22:

 

בשם המשיבים 24-23:

 

בשם המשיבות 5, 10-7, 14, 18:

 

בשם המבקש להצטרף כידיד בית המשפט 1:

 

בשם המבקשים להצטרף כידיד בית המשפט 3-2:

 

עו"ד מיכל סער

 

 

 

עו"ד עמית גור; עו"ד אביטל רון

 

 

עו"ד רנאד עיד; עו"ד סיגל אבנון

 

עו"ד ארנה קדר; עו"ד דעה קומם-שטיין

 

עו"ד שמעון מויאל; עמית תימור

 

עו"ד דקלה עוז

 

נועה רייסין-טל; נעמה זר-כבוד

 

עו"ד גדעון אבן-אור; עו"ד אורי קליימבורג

 

עו"ד תמיר כהנוב

 

עו"ד איה רייך-מינא; עו"ד נטליה זרון

 

עו"ד יורם ברוק; עו"ד יאיר דוד

 

 

אין התייצבות

 

 

 

עו"ד איתי יפה

 

 

עו"ד יהודה גוטמן

 

 

פסק-דין (נימוקים)

 

השופט ע' פוגלמן:

 

לפנינו ערעורים על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט א' רובין) אשר קיבל באופן חלקי עתירות שהוגשו נגד החלטת ועדת המכרזים הבין-משרדית בעניין הליכים תחרותיים להקצאת רישיונות הפעלת קווי תחבורה ציבורית.

 

רקע – הפעלת קווי תחבורה ציבורית בישראל

 

1.            התכנון, האסדרה וההפעלה של התחבורה הציבורית בישראל מופקדים בידי משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (להלן: משרד התחבורה או המשרד), אשר אמון בין היתר על מתן רישיונות להפעלת קווי שירות למפעילי התחבורה הציבורית. פקודת התעבורה [נוסח חדש] (להלן: פקודת התעבורה או הפקודה) מקנה לשר התחבורה סמכות להתקין תקנות לצורך אסדרת הפעלת התחבורה הציבורית, ובכלל זאת בעניין הענקת רישיונות להפעלת קווי שירות וקביעת תנאים בהם (למשל, מספר הנסיעות, מספר ק"מ, מסלולי הקווים, מיקום תחנות וכדומה; סעיף 71 לפקודה). מכוח ההסמכה האמורה הותקן חלק ה' לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: תקנות התעבורה), העוסק בין היתר ברישוי שירותי אוטובוסים. תקנה 385 לתקנות התעבורה מורה כי לא יפעיל אדם שירות, לא ימשיך בהפעלתו ולא יסיע באוטובוס, למעט אוטובוס זעיר פרטי, אלא לפי רישיון מאת המפקח על התעבורה (לרבות אדם שאליו העביר המפקח על התעבורה את סמכויותיו; תקנה 384 לתקנות אלו) שניתן לפי חלק זה, ובהתאם לתנאי הרישיון. בצד הוראות אלו, תעריפי הנסיעה בקווי השירות באוטובוסים וכן ברכבת מקומית וברכבת מפוקחים מכוח חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפיקוח; ראו למשל צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירי נסיעה בקווי השירות באוטובוסים ומחירי נסיעה ברכבת מקומית), התשס"ג-2003; צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (דמי נסיעה ברכבת), התשס"ח-2008). בנוסף לתקבולים המשולמים על ידי הציבור בהתאם לתעריפים אלה, ממומנת ההפעלה של התחבורה הציבורית באמצעות תשלום סובסידיות על ידי הממשלה למפעילות קווי השירות במסגרת הסכמים להפעלת קווי התחבורה הציבורית (בסכום כולל העומד בעת הנוכחית על כ-6.5 מיליארד ש"ח בשנה).

 

2.            בתחילה העניק המפקח על התעבורה רישיונות למספר חברות ובראשן חברות "אגד" ו"דן" שהפעילו את מרבית קווי התחבורה הציבורית ברחבי הארץ (להלן: אגד ו-דן; וביחד: המפעילות ההיסטוריות). בשנת 1997 החליטה הממשלה לפתוח את ענף התחבורה הציבורית לתחרות, באמצעות הקצאת רישיונות להפעלת קווי שירות בתנאים תחרותיים (החלטה 1301 של הממשלה ה-27 "תחרות בתחבורה הציבורית" (8.1.1997) (להלן: החלטה 1301)). בעקבות החלטה זו, החל משרד התחבורה לפרסם הליכים תחרותיים להפעלת קווי שירות, שנוהלו על ידי "ועדת המכרזים המיוחדת למתן רישיונות להפעלת קווי שירות", אשר כוללת נציגים ממשרד התחבורה וממשרד האוצר (להלן: הוועדה הבינמשרדית או הוועדה). תחילה פעלה הוועדה מכוח מינוי בהחלטה 1301, ולאחר סיום ההליכים התחרותיים מכוח אותה החלטה – פועלת הוועדה מכוח כתב מינוי של מנכ"ל משרד התחבורה.

 

3.            הליך הוצאתם של קווי השירות לתחרות בוצע בהדרגה ונכון לעת הזו – טרם הושלם. בהמשך להחלטה 1301, הוכנה בשנת 1999 תכנית תחרות כוללת שבגדרה הוחלט על הוצאת קווי שירות שהפעילו אגד ודן לתחרות בשיעור של 25% מפעילותן עד שנת 2008. בתחילת שנת 2009 פרסם משרד התחבורה תכנית נוספת לקידום יעדי הממשלה בתחום התחבורה הציבורית בעניין הגברת התחרות בענף, לשנים 2018-2009 (החלטה 2226 של הממשלה ה-31 "הסדרת רישוי תחבורה ציבורית" (12.8.2007) (להלן: החלטה 2226); ראו גם תכנית משרד התחבורה "תחרות ענף התחבורה הציבורית באוטובוסים: שנים 2030-2018 (טיוטה להערות הציבור)", 3-2 (יוני 2018) (להלן: תכנית 2030-2018)). בשלב השלישי, שצפוי להסתיים בשנת 2030, עתידים לצאת לתחרות כל קווי השירות בארץ וזאת בהמשך להחלטה 4148 של הממשלה ה-34 "המשך יישום התחרות ושיפור השירות בענף התחבורה הציבורית" (5.9.2018) (ראו גם תכנית 2030-2018, בעמ' 27-26). בצד האמור, המפעילות ההיסטוריות ממשיכות לפעול בהתאם לרישיונות שהוענקו להן בעבר מכוח הסכמים עם הממשלה, וזאת בהתאם לתנאים אשר נקבעים בהסכמי ההפעלה הנחתמים מעת לעת בינם לבין משרד התחבורה (להלן: הסכמי ההפעלה).

 


 

הרקע להגשת העתירות

 

4.            חברה אשר מעוניינת להפעיל קו שירות (להלן: מפעילה) נדרשת לרכוש אוטובוסים. ברכישת אוטובוסים ניצבות לפני כל מפעילה שתי חלופות: הראשונה, היא רכישת אוטובוסים אשר מורכבים במלואם מחוץ לישראל ומיובאים לארץ; השנייה, רכישת אוטובוסים ששלדתם מיובאת ואילו הרכבתם נעשית בארץ. החברות שעוסקות בהרכבת אוטובוסים בארץ הן חברת הארגז תדיטל אוטומוטיב בע"מ וחברת מרכבים טכנולוגיות תעבורה בע"מ (להלן: הארגז ו-מרכבים בהתאמה; וביחד: המרכיבות המקומיות).

 

5.            בשנת 2011, בעקבות פניית משרד הכלכלה והתעשייה (להלן: משרד הכלכלה) לוועדה, הוסיפה הוועדה להליכים התחרותיים הוראה המטילה על מפעילות (ככל שבכוונתן לרכוש אוטובוסים מיובאים) לדרוש מיבואני האוטובוסים להתחייב לשיתוף פעולה תעשייתי – דהיינו התחייבות לביצוע "רכש גומלין" בארץ. זאת, בהתאם למנגנון הקבוע בתקנות חובת המכרזים (חובת שיתוף פעולה תעשייתי), התשס"ז-2007 (להלן: תקנות השת"פ). בדומה, גם להסכמי ההפעלה הוספה הוראה שמחייבת את המפעילות ההיסטוריות לבצע את הליכי רכש האוטובוסים שלהן בהליך תחרותי שבו יוחלו המנגנונים הקבועים בתקנות השת"פ וכן אלה הקבועים בתקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה-1995 (להלן: תקנות ההעדפה). בשנת 2018 הוגשו שלוש עתירות (בהן אחת לבית משפט זה) נגד הכללת ההוראות האמורות, הן בהליכים התחרותיים, הן במסגרת הסכמי ההפעלה (בג"ץ 4109/18 שרותי אוטובוסים מאוחדים נצרת – יבוא בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (להלן: בג"ץ 4109/18); עת"ם (מינהליים י-ם) 5684-05-18 שרותי אוטובוסים מאוחדים נצרת בע"מ נ' משרד התחבורה; ועת"ם (מינהליים י-ם) 44600-07-18 צ'יינה מוטורס בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה והבטיחות בדרכים).

 

6.            במהלך הטיפול בעתירות התברר כי משרדי הממשלה חלוקים באשר לסמכות הוועדה לכלול בהליכים התחרותיים את המנגנונים הקבועים בתקנות השת"פ ותקנות ההעדפה ובאשר לנחיצותם של מנגנונים אלה. בצד האמור, כמפורט בטיעוני המדינה לפנינו, משרדי הממשלה היו תמימי דעים בקביעה כי בהליכים של הקצאת רישיונות להפעלת קווי שירות, אין תחולה לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים או החוק). בדיון מיום 24.6.2018 בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט ציבורי-מינהלי), דינה זילבר, נדונו השאלות האמורות, אולם סוכם כי אלו אינן בשלות להכרעה באותה העת ויש לערוך בדיקות נוספות במענה לסוגיות שהועלו בדיון. על רקע האמור ביום 4.7.2018 החליטה הוועדה הבינמשרדית לבטל את ההוראות המטילות חובת רכש גומלין והעדפת תוצרת הארץ בהליכים התחרותיים ובהסכמי ההפעלה (ובהמשך לכך, נמחקו העתירות שהוגשו לבית המשפט לעניינים מינהליים שהוזכרו לעיל). נגד החלטה אחרונה זו הוגשו שתי עתירות חדשות, שבהן נטען, בין היתר, כי החלטת הוועדה התקבלה מבלי שנשמעו הערות מן הציבור חרף השלכותיה הרחבות (בג"ץ 5809/18 התאחדות התעשיינים בישראל נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (להלן: בג"ץ 5809/18); עת"ם (מינהליים י-ם) 8552-08-18 מרכבים טכנולוגיות תחבורה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (להלן: עת"ם 8552-08-18)).

 

7.            בהמשך להשתלשלות האמורה, נושא סמכות הוועדה לכלול את הוראות תקנות השת"פ ותקנות ההעדפה כתנאים בהליכים התחרותיים הובא לדיון לפני המשנה ליועץ המשפט לממשלה (ציבורי-מינהלי), דינה זילבר, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט בין-לאומי), ד"ר רועי שיינדורף, והמשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט כלכלי) מר מאיר לוין והתקיימו מספר ישיבות, שבהן הוצגו גם עמדות משרד התחבורה, משרד האוצר ומשרד הכלכלה. כחלק מדיונים אלה נבחנה גם השאלה אם הכללת תנאים כאמור סותרת מחויבויות בינלאומיות שמדינת ישראל קיבלה על עצמה ולעניין זה נמסרה חוות דעת פנימית מטעם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט בינלאומי). ביום 21.1.2019 ניתנה חוות דעתה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט ציבורי-מינהלי), על דעתם של המשנים האחרים האמורים, בסוגיית סמכות הוועדה הבינמשרדית (להלן: חוות הדעת או חוות דעת זילבר). בחלקה הראשון קבעה חוות הדעת כי חוק חובת המכרזים לא חל על ההליכים התחרותיים ומשכך לא מוטלת על משרד התחבורה חובה לכלול בהם תנאים כמתחייב מהוראות תקנות השת"פ ותקנות ההעדפה. לפי חוות הדעת, ההליכים דנן נוגעים להקצאת רישיונות, ולכן אין מדובר ב"חוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים", שעליו הוחל החוק (סעיף 2(א)). עוד נקבע כי משהחוק לא חל על ההליכים, הרי שגם התקנות שהותקנו מכוחו, הן תקנות השת"פ הן תקנות ההעדפה, לא חלות בענייננו.

 

           חלקה השני של חוות הדעת עסק בשאלה אם רשאי משרד התחבורה – על אף שתקנות השת"פ ותקנות ההעדפה לא חלות כאמור – לכלול בהליכים התחרותיים תנאים לעידוד התעשייה המקומית. לצורך מענה על שאלה זו נותחו מקורות הסמכות האפשריים להכללת תנאים כאמור. נקבע כי מקור הסמכות הרלוונטי הראשון הוא פקודת התעבורה שמסמיכה את שר התחבורה להתקין תקנות בקשר למתן רישיונות לרכב מנועי ציבורי, לרבות תנאי הרישיונות, ביטולם והפסקת תוקפם. בהפעלת סמכותו זו רשאי המשרד לשקול שיקולים תחבורתיים. מקור הסמכות הרלוונטי השני שעליו עמדה חוות דעת זילבר הוא סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה, מכוחו ניתנת הסובסידיה למפעילות התחבורה הציבורית. במסגרת סמכות זו, נקבע, ניתן לשקול שיקולים רחבים ומגוונים המשקפים את המדיניות הממשלתית, ובכלל זאת שיקולים שעניינם קידום התעשייה המקומית (בכפוף לכך שהענקת הסובסידיה תתבצע באופן שוויוני ובהתאם לכללי המשפט המינהלי). עוד צוין כי מסקנה זו יפה מקל וחומר בעניינם של הסכמי ההפעלה עם המפעילות ההיסטוריות, שההתקשרות עמן היא בהליך לא תחרותי והן נהנות בפועל מסובסידיה גבוהה יותר. בצד האמור הוסף כי אף אם רשאי משרד התחבורה לשקול את השיקולים האמורים, הרי שיש לבחון סבירות החלטתו. במישור זה נקבע, בתמצית, כי ככל שיימצא שהתנאים בדבר עידוד התעשייה המקומית אינם משרתים תכלית תחבורתית, הצבתם כתנאי סף להשתתפות בהליך התחרותי אינה סבירה, להבדיל ממתן תוספת ניקוד לחברה שמתחייבת לעמוד בהם המסורה לשיקול דעתו של משרד התחבורה. על רקע האמור בחוות דעתה, הנחתה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה כי הסוגיה תועבר לבחינה מחודשת בוועדה הבינמשרדית לצורך קבלת החלטה חדשה לאחר שמיעת הצדדים הרלוונטיים, שבגדרה תידרש הוועדה לשאלה אם תנאים לעידוד התעשייה המקומית מגשימים תכליות תחבורתיות העומדות ביסוד הקצאת הרישיונות ולמשמעויות הנגזרות מכך לפי חוות הדעת. עוד נקבע כי הוועדה תוכל לשקול תנאים הנוגעים לעידוד התעשייה המקומית על יסוד מקור הסמכות הנוסף שעניינו כאמור הענקת סובסידיה מכח הסמכות השיורית של הממשלה, בהתחשב בין היתר באיזון ביניהם לבין השיקולים התחבורתיים, שנמצאים בליבת הרישיון.

 

8.            לאחר פרסום חוות הדעת ובשים לב לכך שהוועדה הייתה צפויה לקבל החלטה חדשה בנושא בעקבותיה, נמחקו ההליכים שהוגשו בעניין החלטתה מיום 4.7.2018 (ביום 31.1.2019 נמחקה העתירה בבג"ץ 5809/18 וכן העתירה בבג"ץ 4109/18, שהדיון בהן אוחד; וביום 21.2.2019 נמחקה עת"ם 8552-08-18). ביום 28.1.2019 פרסמה הוועדה "קול קורא" (להלן: הקול הקורא) במסגרתו הזמינה את הציבור להתייחס לשתי השאלות שהועברו לבחינתה: ראשית, אם תנאים לעידוד התעשייה המקומית מגשימים תכליות תחבורתיות שעומדות בבסיס הסמכות להענקת רישיון להפעלת קווי תחבורה ציבורית; שנית, מהי העלות או התועלת המשקית של קביעת תנאים כאמור ומה השפעת העלות האמורה על גובה הסובסידיה המתבקשת על ידי המפעילות. לאחר קבלת ההתייחסויות לקול הקורא, ולאחר שצוות פנימי שהוקם ללימוד הנושא (להלן: הצוות) נפגש עם חלק מהפונים לבחינת טענותיהם, ערך הצוות נייר עמדה ובו הוצגו, בין היתר, תמצות התגובות שהועברו לקול הקורא ומסקנות הצוות (להלן: נייר העמדה).

 

9.            בהחלטה מיום 14.4.2019 החליטה הוועדה לאמץ את האמור בנייר העמדה וקבעה כי תנאים לעידוד התעשייה המקומית לא מקדמים תכליות תחבורתיות ואין לכלול אותם כתנאי סף במסגרת ההליכים התחרותיים (להלן: החלטת הוועדה או החלטת הוועדה הבינמשרדית). בצד האמור הוחלט להעניק העדפה למציעים שיתחייבו לרכוש אוטובוסים המיוצרים בישראל, באמצעות תוספת ניקוד של חצי נקודה עד נקודה למציע שיתחייב לבצע הרכבה מקומית בלפחות 30% מהרכבים אותם התחייב לרכוש. אשר למפעילות ההיסטוריות נקבע כי במסגרת הליכי הרכש התחרותיים שיבוצעו על ידן לצורך הצטיידות באוטובוסים תיקבע תוספת ניקוד לספקים שיתחייבו להרכיב מינימום של 25% (ועד 50%) מהאוטובוסים בארץ.

 

10.         נגד החלטה זו של הוועדה הוגשו שלוש עתירות לבית המשפט לעניינים מינהליים – הן העתירות נושא הערעורים שלפנינו. אחת מהעתירות הוגשה על ידי חברת הארגז (היא כזכור, אחת המרכיבות המקומיות) ובמסגרתה נטען, בעיקרם של דברים, כי חוק חובת המכרזים והתקנות מכוחו חלים בעניינם של ההליכים התחרותיים וכי בהחלטת הוועדה נפלו פגמים המצדיקים את ביטולה. שתי עתירות נוספות הוגשו על ידי חברות יבוא אוטובוסים: שירותי אוטובוסים מאוחדים נצרת – יבוא בע"מ וצ'יינה מוטורס בע"מ (להלן: שירותי אוטובוסים מאוחדים ו-צ'יינה מוטורס בהתאמה; וביחד: היבואניות) ובגדרן נטען כי יש לבטל את תוספת הניקוד שקבעה הוועדה לגבי ההליכים התחרותיים כמו גם את ההוראה המקבילה לגבי הליכי הרכש שמקיימות המפעילות ההיסטוריות. בעתירות אלו נטען כי התנאים האמורים פוגעים בשוויון ובחופש העיסוק של היבואניות. לשלמות התמונה יוער כי ביום 5.5.2019 קיבל בית המשפט לעניינים מינהליים (כב' השופט א' רובין) את בקשת חברת הארגז למתן צו ארעי שיאסור על קידום ההליכים התחרותיים עד להכרעה בעתירה (ובהמשך ניתן ביום 18.6.2019 צו ביניים) ועל כן הוקפאו מספר הליכים תחרותיים להפעלת קווי תחבורה ציבורית (באשכולות בית שמש, פרוזדור ירושלים, מטרונית חיפה, צפון ירושלים, מרכז ירושלים, שומרון ורהט).

 

פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים

 

11.         בית המשפט קיבל את טענת המרכיבות המקומיות (וליתר דיוק, את טענת הארגז בעתירתה) שלפיה חוק חובת המכרזים חל על ההליכים התחרותיים להענקת רישיונות להפעלת קווי שירות של תחבורה ציבורית. נקבע כי הליכי הקצאת הרישיונות מתנהלים במתכונת מכרזית, וכי מבחינת המדיניות המשפטית הראויה יש לצמצם ככל הניתן את האפשרות שלפיה על הליך שמתקיימים בו מאפיינים של מכרז לא יחול חוק חובת המכרזים (שם, סעיף 20). בהקשר זה נקבע כי מטרות דיני המכרזים – שוויון, יעילות כלכלית ושמירה על טוהר מידות – רלוונטיות גם להענקת רישיונות הפעלת קווי השירות. בית המשפט נדרש לפסיקה שקבעה במקרים קודמים כי חוק חובת המכרזים לא חל על הליכים להקצאת רישיון ואולם מצא כי נוכח המאפיינים הייחודיים של הליכים התחרותיים נושא העתירות דנן, יש לראות בהם כעסקה לרכישת שירותים או לביצוע עבודה בהתאם להוראות סעיף 2 לחוק. נקבע כי הרישיונות שבהם עסקינן נוגעים לשירות חיוני "אשר אלמלא היה מסופק על ידי גורמים פרטיים היה על המדינה לספקו" (סעיף 21 לפסק הדין); כי הפעלת קווי שירות של תחבורה ציבורית אינה מונחית בהכרח משיקולים מסחריים טהורים; וכי למדינה עניין גדול באיכות השירות שיסופק. מאפיינים אלה, כך נקבע, מוליכים למסקנה כי מדובר בעסקה לרכישת שירותים או לביצוע עבודה, אשר כפופה להוראות חוק חובת המכרזים וזאת גם אם במסגרת אותה עסקה מעניקה המדינה רישיון להפעלת קווי שירות. אשר לתחולתן של תקנות השת"פ ותקנות ההעדפה, הורה בית המשפט על השבת הדיון בסוגיה זו לוועדה הבינמשרדית שתידרש לנושא זה בהינתן מסקנת פסק הדין. בית המשפט הוסיף וציין כי אם תחליט הוועדה לשנות את תנאי ההליכים התחרותיים וליישם בגדרם את הוראות התקנות האמורות, יהיה עליה לבחון יישום מקביל גם בהסכמי ההפעלה.

 

           לאחר קביעות אלו, בית המשפט ציין כי מקובלת עליו עמדת המדינה שלפיה היא רשאית – במסגרת סמכותה להעניק סובסידיה – לקבוע הוראות בדבר העדפת תוצרת הארץ בהסכמים עם המפעילות ההיסטוריות. עוד נקבע כי העדפה כאמור לא פוגעת בזכויותיהן החוקתיות של יבואניות האוטובוסים או של מפעילות שבוחרות לעשות שימוש באוטובוסים מיובאים.

 

           על פסק דין זה הוגשו שלושת הערעורים שלפנינו, שניים מהם הוגשו על ידי יבואניות אוטובוסים, וערעור נוסף הוגש על ידי משרד התחבורה ומשרד הכלכלה (להלן גם: המדינה).

 

טענות המערערות

 

12.         חברת צ'יינה מוטורס (המערערת בעע"ם 7002/19) טוענת, בעיקרם של דברים, כי חוק חובת המכרזים לא חל על ההליכים התחרותיים דנן, וכך גם התקנות מכוחו. לטענתה, לא היה מקום להבחין בין הליכים אלה לבין הליכים אחרים להקצאת רישיונות, שלגביהם כבר נפסק כי החוק לא חל, ומכל מקום על בית המשפט היה לקבוע מהו סוג החוזה לכאורה במקרה דנן – שכן הסיווג בעל נפקות לשאלת תחולת תקנות ההעדפה. עוד נטען כי כאשר המדינה ביקשה להחיל את הוראות החוק על הליכי הקצאת רישיונות היא עשתה כן במפורש. אשר לסמכותה של הוועדה לקבוע בהליכים התחרותיים תנאי מעדיף לעידוד התעשייה המקומית, טוענת החברה כי מדובר בשיקולים זרים לתכליות תחבורתיות, וכי התנאים שנקבעו אינם סבירים, ופוגעים בשוויון, בתחרות החופשית ובחופש העיסוק שלה. בכלל זאת נטען כי המנגנון שננקט בעניין זה אף לא עולה בקנה אחד עם המנגנון שנבחר בתקנות ההעדפה (הגם שלאלו אין תחולה בענייננו לגישתה), ומתן אפשרות למדינה לקבוע תנאי העדפה ללא מקור הסמכה ברור, עלולה להוביל לשרירותיות במנגנונים שייבחרו לעניין זה, ולפגיעה בוודאות. לבסוף ובשולי הדברים, טוענת צ'יינה מוטורס כי קביעת תנאים לעידוד התעשייה המקומית עומדת בניגוד למחויבויותיה הבינלאומיות של ישראל.

 

13.         גם בערעור מטעם שירותי אוטובוסים מאוחדים (עע"ם 7108/19) משיגה האחרונה על הקביעה כי הוראות החוק והתקנות חלות בנסיבות העניין, ובעניין זה הצטרפה לטיעוני המדינה בערעורה (שיפורטו להלן). שירותי אוטובוסים מאוחדים מוסיפה וטוענת כי לא קיים בסיס משפטי לקביעת תנאים להעדפת מציעים שיעמדו בהוראות לעידוד התעשייה המקומית, וכי תנאים אלה פוגעים בזכויות החוקתיות של היבואניות לשוויון ולחופש העיסוק (ומקל וחומר אם יסווגו כתנאי סף כגישת הארגז). לצד טענות אלו, מוסיפה החברה כי תנאים לעידוד התעשייה המקומית סותרים את הוראות ההסכם בדבר רכש ממשלתי שישראל חתומה עליו במסגרת חברותה בארגון הסחר העולמי WTO (ההסכם תוקן בשנת 2012 ובשנת 2014 אישררה הממשלה את ההסכם המתוקן; ראו החלטה 1173 של הממשלה ה-33 "אשרור הנספח לפרוטוקול המתקן את ההסכם בדבר רכש ממשלתי ה-GPA במסגרת ארגון הסחר העולמי (WTO)" להלן: הסכם ה-GPA). לשיטתה, אין מקום להתבסס על סמכותה השיורית של הממשלה כמקור סמכות להחלת תנאים אלו שכן התשלומים המועברים למפעילות הם חלק מהתחשבנות שנקבעת במסגרת הענקת הרישיון, כחלק מהסמכות לקבוע את מכלול תנאי הרישיון מכוח הפקודה ותקנות התעבורה. לחלופין נטען כי אף אם מדובר בסובסידיה, הסמכות להעניקה במקרה דנן נובעת מחוק הפיקוח. נוכח עמדתה זו, טוענת שירותי אוטובוסים מאוחדים כי קביעת תנאים לעידוד התעשייה המקומית אינה קשורה לתכליות החוק המסמיך להבטיח מחירים מפוקחים ונאותים לשירותי התחבורה הציבורית, ונעשתה בחוסר סמכות. חברת נתיב אקספרס תחבורה ציבורית בע"מ, אחת מהחברות המפעילות קווי שירות (משיבה 12 בעע"ם 7002/19), הצטרפה לעמדת שירותי אוטובוסים מאוחדים והוסיפה שקביעת תנאים לעידוד התעשייה המקומית פוגעת בקניינה ובחופש החוזים שלה.

 

14.         גם המדינה סבורה בערעורה שאין מקום להחיל את חוק חובת המכרזים על הליכים להקצאת רישיונות בכלל ובפרט בכל הנוגע להליכים התחרותיים במקרה דנן. לשיטת המדינה, תחולה שכזו שגויה הן משפטית, הן מעשית. בתמצית, מבחינה משפטית, המדינה טוענת כי הקביעות בפסק הדין לא מתיישבות עם ההלכה הפסוקה שיצאה מלפני בית משפט זה שבגדרה נערכה הבחנה בין פעולת רכש שמבצעת הרשות (שעליה חל חוק חובת המכרזים) לבין פעולה שלטונית דוגמת הקצאת רישיון, שלא באה בגדרי תחולת החוק. בהיבט אחרון זה נטען כי המאפיינים הפרטניים המיוחדים של המקרה דנן אינם מצדיקים סטייה מן הפסיקה האמורה. בהקשר זה המדינה מוסיפה וטוענת בין היתר כי העובדה שניתן רישיון אחד בלבד לכל אשכול גיאוגרפי אינה משמיעה כי עסקינן במשאב ציבורי מוגבל כי אם באסדרה הכרוכה בפיקוח רגולטורי הדוק. בכך אין כדי "להפוך" את ההליכים התחרותיים לעסקה כהגדרתה בחוק חובת המכרזים. מן הבחינה המעשית, טוענת המדינה כי בית המשפט לא נתן משקל מספק להשלכות הרוחב של החלטתו, שמשמעותה למעשה הכפפת הליכי הקצאת רישיונות שעליהם אמונים משרדי הממשלה השונים להוראות החוק והתקנות מכוחו.

 

טענות המשיבים

 

15.         מרכבים (היא המשיבה 20 בעע"ם 7002/19) סומכת ידיה על פסק הדין של בית משפט קמא, המתחייב לעמדתה מפסיקתו של בית משפט זה, שלא שללה באופן גורף את תחולתו של חוק חובת המכרזים על הליכי הענקת רישיון. זאת, בין היתר, בשל מאפייניהם הייחודיים של ההליכים התחרותיים בענייננו ובהם חיוניות אספקת שירות התחבורה הציבורית, חשיבות זהות הזוכים למדינה והמימון שניתן להם על ידה. בהקשר זה נטען כי בניגוד להליכים אחרים להענקת רישיונות, בענייננו המדינה מבקשת להקצות רישיונות להפעלת קווי השירות באזור גיאוגרפי תחום באופן בלעדי, מהלך שמשמעותו חלוקת משאב ציבורי מוגבל. נטען כי אף אם יקבע כי החוק לא חל בנסיבות המקרה, אין בכך כדי להשפיע על תחולת תקנות השת"פ, שחלות גם על התקשרויות שנעשות שלא באמצעות מכרז מכוח תקנה 3(א) לתקנות אלו וסעיף 3א(א)(2) לחוק. לבסוף מצביעה מרכבים על ההשלכות הקשות שתהיינה להחזרת החלטת הוועדה הבינמשרדית על כנה עליה, על ציבור העובדים המועסקים על ידה ועל מפעלים נוספים התלויים בפעילותה. לעמדת מרכבים הצטרפו גם הסתדרות העובדים הלאומית בישראל וועד עובדי מרכבים (הם המשיבים 24-23 בעע"ם 7002/19) שהוסיפו כי המדינה לא עמדה בחובתה לנהל הליך הידברות עם נציגות העובדים ביחס להשפעות החלטת הוועדה על ציבור העובדים המועסקים על ידי מרכבים.

 

16.         חברת הארגז (המשיבה 21 בעע"ם 7002/19) סבורה אף היא כי אין מקום להתערב בפסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים. לשיטתה, בדין נקבע כי חוק חובת המכרזים חל על ההליכים התחרותיים במקרה דנן. לטענת הארגז, הפסיקה שעליה מסתמכת המדינה נבדלת מענייננו בשל כך שההליכים שנדונו בגדרה עסקו ברישיונות לבעלי עסק בלא שהייתה מוטלת על המדינה עלות או חבות כספית כלפי מקבל הרישיון. לעומת זאת, במקרה דנן, נוכח התשלומים המשמעותיים שמעבירה המדינה למפעילות שמקבלות רישיון להפעלת קווי שירות, נטען כי יש לראות בהם כעסקה כהגדרתה בחוק חובת המכרזים. בנוסף טוענת הארגז כי יש לחייב את הוועדה לפעול בהתאם להוראות תקנות השת"פ ותקנות העדפת תוצרת הארץ – אף אם ייקבע כי אין מדובר במכרז (ובעניין זה מפנה אף היא בין היתר להוראת תקנה 3(א) לתקנות השת"פ). עוד נטען כי הותרת קביעת התנאים לעידוד התעשייה המקומית בהליכים תחרותיים לשיקול דעתו של משרד התחבורה או הוועדה יכולה לגרום להחלטה שיסודה בשיקולים לא ענייניים. כן הוסיפה החברה וציינה כי העיכוב שנגרם בהליכים התחרותיים נושא הערעורים דנן מעמיד את המפעל שבבעלותה בסכנת סגירה.

 

17.         בתשובת המדינה לערעורי צ'יינה מוטורס ושירותי אוטובוסים מאוחדים בכל הנוגע לתנאים שנקבעו לגבי העדפת הרכבת אוטובוסים מקומית, נטען כי אלה מבטאים איזון ראוי, סביר ומידתי בין האינטרסים התחבורתיים לבין המדיניות הממשלתית לעידוד התעשייה המקומית. נטען כי הממשלה רשאית, מכוח סמכותה השיורית, להחליט על מתן סובסידיה מטעמים רבים ומגוונים – לרבות שיקולים כלליים של עידוד תוצרת מקומית, ובלבד שהענקתה תתבצע באופן שוויוני ותוך עמידה בכללי המשפט המינהלי. עוד נטען כי התנאים האמורים לא פוגעים בזכות החוקתית לחופש העיסוק, ואין בהם אף פגיעה בשוויון המהותי, שכן ביסודם הבחנה רלוונטית שנועדה לקדם את מדיניות הממשלה. המדינה מוסיפה וטוענת כי התנאים לעידוד תוצרת מקומית בענייננו אינם עומדים בסתירה למחויבויותיה הבינלאומיות של ישראל.

 

18.         התאחדות התעשיינים (היא המשיבה 22 בעע"ם 7002/19) מצטרפת, בעיקרם של דברים, לטענות הארגז ומרכבים. לדבריה, החלטת הוועדה מבטלת את מדיניות עידוד התעשייה המקומית בה נקט משרד התחבורה משך כעשור ועלולה להוביל לקריסת מפעלי ההרכבה הישראליים. לטענתה, את המונח "עסקה" בחוק חובת המכרזים, יש לפרש לפי מהות העסקה ואופייה, ובהינתן המשאבים הציבוריים המושקעים במימון התחבורה הציבורית, מוצדק לראות בהליכים התחרותיים כעסקה לפי חוק זה. לחלופין נטען כי יש להחיל את התקנות בענייננו, בשל התכלית העומדת ביסודן. עוד מוסיפה התאחדות התעשיינים כי אין ממש בטענות המדינה בדבר השלכות הרוחב של פסק הדין, וזאת משום שקביעותיו של בית משפט קמא תחומות לנסיבות המקרה. אשר לפגיעה הנטענת על ידי צ'יינה מוטורס ושירותי אוטובוסים מאוחדים, טוענת ההתאחדות כי לא הובאו לטענות אלו תימוכין מתאימים וכי בפועל חברות אלו זכו בהליכים תחרותיים שהחילו את תקנות ההעדפה ותקנות השת"פ. לפיכך נטען שאין מקום לטענה כי מנגנוני ההעדפה יוצרים חסם בשוק, לא כל שכן חסם משמעותי.

 

19.         חברת אגד (המשיבה 2 בעע"ם 7002/19) ציינה בפתח הדברים כי בעקבות ההליכים המשפטיים שתוארו לעיל הוקפאו – בהנחיית המדינה – הליכי רכש האוטובוסים שהיא מבצעת, ובעקבות זאת נגרם לה ולציבור הנוסעים נזק כבד מאוד. לעניין הטענות בערעורים, ציינה אגד כי היא מסכימה לעמדת המדינה לפיה אין תחולה לחוק חובת המכרזים בנסיבות העניין. עוד צוין, בין היתר, כי לשיטתה, ההגנה על התוצרת המקומית היא עניין שבמדיניות שצריך להיקבע על ידי הממשלה. חברת דן מצדה (המשיבות 3, 17-15 בעע"ם 7002/19) ציינה כי אינה נוקטת עמדה בשאלות שבלב הערעורים. חברות קווים תחבורה ציבורית בע"מ ואוטו חן בע"מ וכן המועצה האזורית חבל איילות (המשיבות 14, 19 ו-18 בעע"ם 7002/19 בהתאמה) הודיעו כי אין להן עניין בהליך (ראו החלטת כב' הרשם ר' גולדשטיין מיום 30.12.2019).

 

20.         בגדרי הערעורים הוגשו שתי בקשות להצטרף להליך כ"ידיד בית משפט". הבקשה הראשונה הוגשה על ידי יוסף סעידוב, לדבריו, חבר בארגונים העוסקים בתחבורה הציבורית, והבקשה השנייה הוגשה על ידי דוד זוהר (מחזיק תיק התחבורה בעיריית ירושלים) ושמואל גרינברג (לשעבר חבר מועצת עיריית בית שמש). בבקשות הודגש כי ההליכים התחרותיים הם בעלי משמעות גדולה לצרכני התחבורה הציבורית בישראל וכי הימשכות ההליכים המשפטיים בעניין היא בעלת השלכות קשות על הצרכנים.

 

21.         ביום 27.1.2020 קיימנו דיון בערעורים. במהלך הדיון נשאלו הצדדים אם ככל שיימצא שחוק חובת המכרזים לא חל בנסיבות העניין – יש לעמדתם להשיב את הדיון לבית המשפט לעניינים מינהליים על מנת שידון בטענות שלא נבחנו על ידו. בתשובה ציינו הצדדים כי מפאת הדחיפות בסיום ההתדיינויות המשפטיות בנדון דידן, מבוקש כי בית משפט זה יכריע בסוגיה כמכלול. יוער כי במהלך הדיון הביע בא כוח שירותי אוטובוסים מאוחדים נכונות שלא לעמוד על הערעור במתכונתו המלאה בכל הנוגע להחלטת הוועדה ככל שתתקבל הטענה כי אין תחולה לחוק חובת המכרזים בענייננו (עמ' 30 לפרוטוקול). עוד במהלך דיון זה הסכימו הצדדים לשוב להליך גישור שאליו פנו בעבר אך ביום 12.2.2020 הודיעה המדינה כי הגישור לא צלח. בנוסף, ביום 16.3.2020 הוגשה מטעם הצדדים בקשה מוסכמת למתן פסק דין תמציתי, נוכח הדחיפות בקידום ההליכים התחרותיים להקצאת הרישיונות להפעלת קווי השירות העומדים במוקד הערעורים. נעתרנו לבקשה וביום 18.3.2020 ניתן פסק דיננו בזו הלשון (להלן: תמצית פסק הדין):

 

"החלטנו, פה אחד, לקבל את ערעור המדינה (עע"ם 7139/19) ולבטל את פסק דינו של בית משפט קמא כך שהעתירות ידחו והחלטת ועדת המכרזים הבין משרדית מיום 14.4.2019 תעמוד בעינה.

 

בהתאם להסכמת הצדדים, נימוקים יינתנו בנפרד".

 

דיון והכרעה

 

22.         הדיון בערעורים שלפנינו מחייב אפוא מענה על שתי שאלות. ראשית, יש לבחון אם חוק חובת המכרזים והתקנות מכוחו חלים על ההליכים התחרותיים במקרה דנן. אם התשובה לשאלה זו תהא בשלילה, עלינו להידרש לשאלה השנייה, שבגדרה תיבחן הטענה כי החלטת הוועדה הבינמשרדית לכלול בהליכים התחרותיים וברישיונות המפעילות ההיסטוריות תנאים לעידוד התוצרת המקומית התקבלה בחוסר סמכות, וגם במישור שיקול הדעת – היא אינה סבירה ואינה מידתית. כאמור בתמצית פסק הדין מיום 18.3.2020, אנו סבורים כי חוק חובת המכרזים והתקנות שהותקנו מכוחו לא חלים על ההליכים התחרותיים למתן רישיונות להפעלת קווי שירות של תחבורה ציבורית, וכי לא נפל פגם המצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הוועדה לגבי מתן הניקוד המעדיף למפעילות שהצעותיהן יעמדו בתנאים שנקבעו לשם עידוד תוצרת מקומית.

 

           אדרש לשאלות כסדרן.

 

תחולת חוק חובת המכרזים על הליך של מתן רישיונות

 

23.         חוק חובת המכרזים מטיל על הרשויות הציבוריות המנויות בו חובה לערוך התקשרויות לביצוע עסקאות מסוימות בדרך של מכרז פומבי, הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו. סעיף 2(א) לחוק מגדיר ותוחם את היקף החובה האמורה, הן מבחינת סוג הרשויות שחבות בהוראותיו, הן מבחינת סוג הקשר העסקי המחייב התקשרות במכרז (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 52-50 (2013) (להלן: ברק-ארז, כרך ג)). בקשר לעניין אחרון זה, הרלוונטי למחלוקת בהליכים דנן, קובע סעיף 2(א) לחוק כי חובת עריכת מכרז מוגבלת למקרים שבהם מתקשרת הרשות בחוזה לביצוע "עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים". על הרשות מוטלת אפוא חובה לערוך מכרז כאשר היא מתקשרת בארבעה סוגי חוזים: חוזה לביצוע עסקה בטובין, חוזה לביצוע עסקה במקרקעין, חוזה לביצוע עבודה וחוזה לרכישת שירותים (גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 156 (1999)). בענייננו, בית המשפט לעניינים מינהליים מצא כאמור כי הפעולה של מתן רישיונות להפעלת קווי תחבורה ציבורית היא למעשה התקשרות בחוזה לביצוע עבודה או לרכישת שירותים ועל כן כי חוק חובת המכרזים, על הוראותיו, חל בנסיבות העניין. לגישת המערערים, משרד התחבורה והיבואניות, בכך שגה בית המשפט, ולעמדתם אין לראות בפעולה של הענקת רישיון – שהיא פעולה שלטונית מובהקת – כהתקשרות בעסקה.

          

24.         טענות מסוג זה, המבקשות להבחין בין פעולה שלטונית מובהקת לבין פעולות מסחריות המבוצעות על ידי רשויות השלטון, נבחנו על ידי בית משפט זה בעבר. בעניין מיטראל נבחנה השאלה אם הענקת רישיונות יבוא בשר כבש קפוא, שנעשתה במתכונת של הגרלה, באה בגדרי סעיף 2 לחוק חובת המכרזים. בית משפט זה קבע כי החוק לא חל באותו עניין, משום שבהעניקה את רישיונות היבוא, ממלאת הרשות "פונקציה שלטונית מובהקת" וכי בינה לבין מבקשי רישיונות לא עומדת להיקשר כל עסקה (בג"ץ 5871/92 מיטראל בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד מז(1) 521, 527-526 (1993) (להלן: עניין מיטראל)). שאלה זו שבה והתעוררה במסגרת עניין טלסינימה, שם נדונה בין היתר השאלה אם במתן היתר לשינוי תנאי זיכיון של ערוץ טלוויזיה בכבלים מחויבת המדינה בהוראות חוק חובת המכרזים. גם באותו עניין פעולת הרשות סווגה כפונקציה שלטונית מובהקת, ולכן נקבע כי אין חובה להחיל לגביה את הוראות החוק (בג"ץ 1605/94 טלסינימה בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד נב(3) 803, 812 (1998) (להלן: עניין טלסינימה); יובהר כי באותו עניין מתן הזיכיון לשידורי כבלים נעשה במכרז פומבי, וזאת על בסיס הוראה פרטנית שהייתה קבועה בסעיף 6ח(א) לחוק הבזק, התשמ"ב-1982 (כשמו באותה עת) ושונתה מאז). על הבחנה דומה חזר בית משפט זה גם במקרה שעסק בהליך לבחירת הגורם לו יינתן כתב הרשאה להפעלת מכון רישוי לפי תקנה 273(א) לתקנות התעבורה. באותו עניין ציינתי כי ההליך למתן הרשאה שנדון שם הוגדר ונוהל כמכרז על אף שלא דובר בהתקשרות בחוזה לביצוע עסקה כהגדרתה בסעיף 2(א) לחוק. עם זאת, הצדדים לא היו חלוקים לגבי תחולתם של דיני המכרזים ולכן זו הייתה המסגרת לדיון באותו עניין (עע"ם 2923/07 סמאר נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה, פסקה 8 (11.11.2007) (להלן: עניין סמאר); ראו גם עע"ם 3861/14 אוטו טסט בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פסקה 29 (24.7.2018) (להלן: עניין אוטו טסט)).

 

25.         מהמקרים האמורים נמצאנו למדים כי פעולות מסוימות של הקצאת רישיונות, סווגו בפסיקתנו כפעולות שלטוניות מובהקות, להבדיל מהתקשרות לביצוע עסקה באחת מן החלופות המנויות בחוק חובת המכרזים. ואכן, קיים קושי בקביעה כי הכוונת התנהגות המתבצעת על ידי גוף מינהלי בדרך של מתן רישיון באה בגדרי התקשרות מסחרית ב"עסקה" כנדרש להחלת הוראותיו של חוק חובת המכרזים (וראו גם חוק בתי משפט לענינים מינהליים (תיקון מס' 15), התשס"ה-2005, שהרחיב את סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים לדון גם ב"מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין" לצד מכרזים מארבעת הסוגים המנויים בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים (פרט 5 לתוספת הראשונה של חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 237 (2017)). בהעניקה רישיונות לאסדרת פעילות מסוימת של גופים פרטיים, מתווה המדינה את תנאי הסף לכניסה לשוק (הנוגעים למשל לאיכות השירות ובטיחותו, למחירו, לתדירות ונגישות שלו), ובמקרים מסוימים – נקבעות גם מכסות מינימום או מקסימום לאספקת השירות (ראו למשל עניין מיטראל, בעמ' 526-523; שרון ידין רגולציה: המשפט המנהלי בעידן החוזים הרגולטוריים, 28-26 (2016) (להלן: ידין); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א 249-248 (מהדורה שניה, 2010) (להלן: זמיר)). הקצאת הרישיונות מאפשרת למדינה להסדיר ולקבוע נורמות בכל הנוגע לשירות מסוים שניתן לציבור שהוחלט כי חשיבותו הציבורית מצדיקה אסדרתו במתכונת זו. גם אם בעקבות קבלת הרישיון צומחות לבעל הרישיון טובות הנאה כלכליות, בכך אין כדי להפוך את פעולת האסדרה להתקשרות בעסקה מסוג אלה המנויות בס' 2(א) לחוק חובת המכרזים.

 

26.         ודוקו: העובדה כי הליך מסוים למתן רישיונות לא בא בגדרי "עסקה" כמשמעותה בחוק חובת המכרזים אין משמעה כי בהפעילה את סמכות הרישוי, ב"כובעה השלטוני", רשאית המדינה לנהוג כרצונה. כבכל פעולותיה, גם בהקצאת רישיונות כפופה הרשות הציבורית למסגרת הכללים שמתווה המשפט המינהלי, המחייבים אותה לפעול מכוח הסמכה בדין, ולנהוג בשוויון, בהגינות, מתוך שיקולים ענייניים, בסבירות ובמידתיות (עניין סמאר, פסקה 8; בג"ץ 1030/99 אורון נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נו(3) 640, 660 (2002); בג"ץ 5812/00 Samedan Mediterranean Sea נ' הממונה על ענייני נפט במשרד התשתיות הלאומיות, פ"ד נה(4) 312, 354 (2001); ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. גבייה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4) 206, 213 (1996); בג"ץ 720/94 ח'דר מסלמני בע"מ נ' שר החקלאות (24.2.1994); עניין מיטראל, בעמ' 528-527; בג"ץ 5023/91 פורז נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793, 801 (1992); בג"ץ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו(2) 449, 464 (1982)). כך ככלל וכך במיוחד מקום שבו עסקינן בחלוקת רישיונות שנלווית להם גם זכות בלעדיות (ראו ברק-ארז, כרך ג, בעמ' 513-510; ידין, בעמ' 98-97). בתוך כך, על הרשות להתחשב בסוג הרישיון העומד על הפרק. המלומד דקל מציע בהקשר זה להבחין בין שלוש קבוצות של רישיונות שמעניקה המדינה: רישיונות שניתן לספקם לכל דורש העומד בתנאים מסוימים; רישיונות שמסדירים משאב המוגבל באופן מלאכותי בשל מדיניות של הרשות; ורישיונות לשימוש במשאב ציבורי המוגבל באופן טבעי, לעתים מתכלה (עומר דקל מכרזים כרך ראשון 212-210 (2004)). בהתייחס לשתי הקבוצות האחרונות, נוכח המגבלה על חלוקת משאב ציבורי, סבור דקל כי יש להעניק את הרישיונות הכלולים בהן באמצעות מנגנון תחרותי, תוך שמירה על טוהר המידות ועל בסיס קריטריונים שוויוניים (ובכל הנוגע לחלוקת משאב טבעי מוגבל, לגישת דקל יש לערכה בדרך של מכרז). מבלי שאטע מסמרות בדבר הנפקויות המעשיות שמבקש לצקת דקל לחלוקה האמורה, אני סבור כי בבואה של המדינה לבחון ולעצב מנגנון פרטני להקצאת רישיונות בתחום מסוים, שבו היא מחויבת כאמור מכוח כללי המשפט המינהלי, עליה להביא בגדרי מכלול השיקולים גם את סוג הרישיון ובפרט את המגבלות על כמות הרישיונות, אם קיימות.

 

27.         בצד דברים אלה אעיר, מובן הוא כי כחלק מפעולת האסדרה האמורה רשאיות הכנסת או הממשלה להחליט כי גם הליכים מסוימים למתן רישיונות יהיו כפופים לחוק חובת המכרזים או להוראות מסוימות בחוק זה. כך לדוגמא, חוק משק הגז הטבעי, התשס"ב-2002 קובע בסעיף 9(א) כי "על מתן רישיון הולכה יחולו הוראות סעיפים 2, 4 ו-5א לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ותקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 [...] בשינויים המחויבים [...]". בדומה, גם סעיף 2א(ג) לחוק נתיבים מהירים, התש"ס-2000 קובע כי התקשרות המדינה בחוזה זיכיון להפעלת נתיב מהיר תהיה לפי הוראות חוק חובת המכרזים (ברק-ארז, כרך ג, בעמ' 66-65). דוגמאות אלו, לצד אחרות שצוינו בטיעוני המדינה, מלמדות כי ההבחנה בין הפעולה השלטונית שעניינה מתן רישיונות לבין "עסקה" אינה סוף פסוק מבחינת תחולת החוק, והמדינה רשאית – במישור המדיניות הנבחרת על ידה – להחליט כי הקצאת רישיונות מסוג מסוים תהא כפופה להוראות חוק חובת המכרזים, כולן או מקצתן.

 

28.         מכל מקום, בענייננו הסמכות לתת רישיונות להפעלת קווי שירות מעוגנת כמפורט לעיל בפקודת התעבורה ובתקנות התעבורה שהותקנו מכוחה, שבהן אין בנמצא הוראה המכפיפה את הליכי הרישוי האמורים לחוק חובת המכרזים (ואף החלטת הממשלה 1301, שהורתה כאמור על פתיחת שוק הפעלת קווי השירות לתחרות והתוותה את הכללים הנוגעים לכך, או החלטות הממשלה המאוחרות לה, לא כוללות הוראה מסוג זה). ואכן, קביעתו של בית המשפט לעניינים מינהליים כי יש להחיל את הוראות החוק בהליכים התחרותיים דנן התבססה על שיקולים אחרים, הנוגעים להבחנה שראה לערוך ביניהם לבין המקרים שנדונו בעניין מיטראל ובעניין טלסינימה, שהובילה אותו למסקנה כי ההליכים להקצאת הרישיונות במקרה הנוכחי באים בגדרי חוזה לרכישת שירותים או לביצוע עבודה כנדרש להחלת חוק חובת המכרזים. לנימוקים אלה אפנה כעת.

 

סיווג ההליכים התחרותיים להפעלת קווי השירות

 

29.         במסקנתו כי הקצאת רישיון להפעלת קווי השירות על ידי המפקח על התעבורה היא משום עסקה לצורך תחולת החוק, להבדיל מהליכי רישוי אחרים שנבחנו על ידי בית משפט זה, התבסס בית המשפט לעניינים מינהליים על ארבעה אדנים: ראשית, צוין כי שירות התחבורה הציבורית הוא שירות חיוני, אשר "אלמלא היה מסופק על ידי גורמים פרטיים היה על המדינה לספקו" (סעיף 21 לפסק הדין); שנית, כי מדובר בשירות חיוני שתפעולו נגזר לאו דווקא משיקולים מסחריים טהורים; שלישית, כי למדינה עניין עצום באיכותו ועניין רב בבחירת זוכה מתאים שיבצע אותו; ורביעית צוין כי המדינה מעניקה למפעילות סובסידיה בהיקף 6.5 מיליארד ש"ח. בצד שיקולים אלה ציין בית המשפט כי הליך הקצאת הרישיונות להפעלת קווי התחבורה הציבורית הוא בעל מאפיינים מובהקים של מכרז וגם בכך נמצאה תמיכה להחלת חוק חובת המכרזים במקרה דנן.

 

30.         בפתח הדברים יש לחזור על הדברים שעליהם עמדתי בחלק הכללי של דיוננו. כאשר משרד התחבורה מקיים הליך תחרותי להקצאת רישיונות להפעלת קווי השירות, הליך זה כפוף לכללי המשפט המינהלי ולעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובראשם ההגנה על עקרון השוויון ועל תחרות הוגנת (השוו: עניין סמאר, פסקה 8; עניין אוטו טסט, פסקה 31; ראו גם, בפרט בעניין הפעלת קווי שירות של תחבורה ציבורית, פסק הדין בעת"ם (מינהליים י-ם) 63763-03-16 קווים תחבורה ציבורית נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה, סעיף 23 (22.12.2016)). מטעם זה, הגם שאני מסכים עם קביעתו של בית המשפט כי להליכים להקצאת הרישיונות בענייננו מאפיינים של הליך מכרזי, איני סבור בקביעה זו יש כדי להוביל למסקנה כי החוק והתקנות מכוחו חלים על המקרה דנן. המאפיינים שעליהם עמד בית המשפט נובעים מאופיו התחרותי של ההליך ומהחובות הכלליות האמורות המוטלות על המפקח על התעבורה בבואו להקצות רישיונות להפעלת קווי שירות, אף במנותק מהוראות חוק חובת המכרזים. לעומת זאת, השאלה אם יש לחייב רשות ציבורית לפעול לפי הוראות חוק חובת המכרזים, על פרטיו ודקדוקיו, אינה נגזרת מהמאפיינים הקונקרטיים של ההליך התחרותי שננקט על ידה. שאלה זו צריכה להיבחן בגדרי הוראת התחולה הקבועה בסעיף 2(א) לחוק, המגבילה את תחום פרישתו – כפי שציינתי – לסוגים מסוימים של חוזים (ולסוגי רשויות; זאת, לצד הוראות הפטור הקבועות בתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 – שלתחולתן לא טענו הצדדים בענייננו). בחינה זו אינה פורמלית בלבד, וודאי שהיא אינה מוגבלת לאופן שבו מכתירה הרשות עצמה את ההליך. בגדרה יש לבדוק מבחינה מהותית אם ההליך העומד לביקורת, בא בתחומן של ההגדרות הקבועות בחוק, אם לאו.

 

31.         בהינתן נקודת המוצא האמורה, אדרש כעת למאפיינים הייחודיים שמנה בית המשפט לעניינים מינהליים בתמיכה למסקנתו כי יש להחיל את חוק חובת המכרזים על ההליכים התחרותיים דנן. בית המשפט מצא כי נוכח חשיבותה של התחבורה הציבורית, כשירות חיוני המוענק לציבור, ונוכח העניין הרב שיש למדינה בהבטחת האיכות של שירות זה, יש להחיל על הליכי הקצאת הרישיונות במקרה דנן את הוראות חוק חובת המכרזים (האדנים הראשון והשלישי שתוארו לעיל). ואכן, על החשיבות הרבה של שירותי תחבורה ציבורית נגישים, בטיחותיים, יעילים ואמינים אין חולק. התחבורה הציבורית נועדה לאפשר לציבור הרחב גישה למקומות שונים בארץ במחיר שווה לכל נפש, והיא חיונית אף להקטנת עומס התנועה בדרכים וצמצום זיהום האוויר והרעש הנלווים לנסיעה בהן.

 

32.         ברם, בחשיבות השירות כשלעצמה אין כדי להוביל למסקנה כי "אלמלא היה מסופק על ידי גורמים פרטיים היה על המדינה לספקו". הסמכות שהוקנתה למפקח על התעבורה להעניק רישיונות להפעלת קווי שירות מאפשרת למדינה לעצב ולהסדיר את שוק התחבורה הציבורית, ובכלל זאת להבטיח את רמת השירות הנדרשת לגישתה, ולהגשים את מדיניותה הכלכלית והחברתית בתחום זה. מכוח סמכות זו, המעוגנת כמפורט לעיל בפקודת התעבורה ובתקנות התעבורה, מקיים משרד התחבורה את ההליכים התחרותיים בענייננו למתן רישיון ואין במקור הסמכה זה תימוכין לקביעה כי על הרשות לספק את השירות בעצמה – אם לא יסופק על ידי גורמים פרטיים. לפיכך אני סבור כי הקביעה שלפיה הליך מתן הרישיונות להפעלת קווי השירות בענייננו הוא למעשה התקשרות של המפקח על התעבורה עם המפעילות בעסקה לרכישת שירותים או לביצוע עבודה אינה מתיישבת עם מקור הסמכות שמכוחו מתקיימים ההליכים התחרותיים ולא הוצג לה בסיס אחר בפסק הדין או בטיעוני הצדדים לפנינו (ראו והשוו בר"ם 3524/08 אגוד ערים אזור חיפה (שרותי כבאות) נ' מועצה מקומית קרית טבעון, פסקה 16 (14.3.2010)).

 

33.         גם הנימוק השני שעליו התבססה מסקנת בית המשפט, הנוגע לכך שתפעולו של השירות נגזר לאו דווקא משיקולים מסחריים טהורים, אינו יכול להעלות או להוריד בענייננו. כפי שמצביעה המדינה בערעורה, העובדה שהפעלת קווי השירות אינה מושפעת משיקולים כלכליים גרידא אינה קשורה לשאלה אם ניתן לראות בהקצאת הרישיונות להפעלתם על ידי הרשות כהתקשרות בעסקה לרכישת שירותים או לביצוע עבודה לצורך תחולת החוק. בין אם הרשות המינהלית מניחה את הכללים בנוגע למתן שירותים מסוימים בדרך של רישוי, ובין אם היא מתקשרת בחוזה לרכישת שירותים היא רשאית לכלול בדרישותיה (ברישיון או בחוזה, בהתאמה) שיקולים שאינם מסחריים, ובלבד שמדובר בשיקולים בעלי זיקה עניינית למטרות החוק שמכוחו פועלת הרשות ולעקרונות כלליים שעליהם היא מופקדת. גם למאפיין זה אין אפוא נפקות לסיווג ההליך בענייננו.

          

34.         המאפיין הרביעי והאחרון עליו עמד בית משפט קמא הוא הסובסידיה המוענקת על ידי הממשלה למפעילות קווי השירות של התחבורה הציבורית. בית המשפט עמד על היקפה המשמעותי של הסובסידיה, שמגיע למיליארדי שקלים, והסיק כי בכך יש להעיד כי המדינה נקשרת בעסקה עם המפעילות, שבמסגרתה היא משלמת להן ממון רב על מנת שיפעילו את קווי השירות ומחלקת להן רישיונות להפעלת הקווים. לפיכך מצא בית המשפט כי "יש מקרים בהם הענקת רישיון היא בבחינת אקט שלטוני טהור [...], ויש מקרים, כמו המקרה שלפניי, בו הענקת הרישיון היא חלק מעסקה" (סעיף 21 לפסק הדין). אני סבור כי בקביעה זו, שנראה שהייתה מרכזית בשיקולי בית המשפט, יש משום עירוב מין בשאינו מינו. מתן סובסידיות על ידי הממשלה הוא אמצעי אחד למימוש המדיניות הציבורית המונהגת על ידה, הנגזר מסדר העדיפויות הנקבע על ידה לשימוש בתקציב הלאומי. כמו כל הטבה אחרת, מסורה הסובסידיה לשיקול הדעת הכללי של המינהל ובחלוקתה מחויבת הרשות הציבורית בעקרון השוויון וביתר כללי המשפט המינהלי (בג"ץ 198/82 מוניץ נ' בנק ישראל, פ"ד לו(3) 466, 470 (1982) (להלן: עניין מוניץ); בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 203 ו-227 (1998)). המדינה רשאית לשנות את מדיניותה, לבטל את הסובסידיה, להגדילה או לצמצמה, בהתאם להשקפתה בדבר חלוקת עוגת המשאבים הציבוריים ולצרכים המשתנים (בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקאות 5-4 לחוות דעתי (27.3.2016); בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 202-201 (1998)).

 

35.         בהינתן מאפיינים אלה של הסובסידיה, המסקנה כי במקרה דנן היא מגלמת תשלום עבור שירות או עבודה במסגרת חוזה שנכרת בין הרשות לבין המפעילות היא מוקשית. הענקת הסובסידיה למפעילות התחבורה הציבורית היא פועל יוצא של מדיניות הממשלה בתחום התחבורה הציבורית, שכוללת בין היתר פיקוח על מחירי הנסיעה והגבלתם לתעריף מרבי מסוים ונמוך יחסית, במטרה לעודד את השימוש בה. נוכח החשיבות הכלכלית והחברתית המיוחסת להפעלת תחבורה ציבורית, משתתפת המדינה במימון השירות באמצעות מתן סובסידיה למפעילות, כדי להפוך את הפעלתו על ידן לרווחית, לצד שמירה על המחירים המפוקחים לצרכני השירות, הנקבעים על ידה. כך, היקף הסובסידיה עומד, כעולה מהנתונים שלפנינו, על סך של 6.5 מיליארד ש"ח (בממוצע 65% מכלל העלויות הכרוכות בשירותי התחבורה הציבורית; סעיף 38 לחוות דעת זילבר). תמיכה זו שמעניקה המדינה למפעילות התחבורה הציבורית באמצעות הסובסידיות אינה "תמורה" המשולמת על ידי המדינה עבור רכישת שירות או ביצוע עבודה במסגרת התקשרות מסחרית בחוזה. הסובסידיות הניתנות (ושניתנו) למפעילות התחבורה הציבורית מבטאות מדיניות ממשלתית ארוכת שנים לתמוך בעלויות ההפעלה של חברות אלו, כדי לאפשר קיומם של שירותים אלה לציבור באיכות וברמת מחירים מסוימות. כפי שהצביעה המדינה בערעורה, לו הייתה היתכנות מעשית לכך, השתתפות המדינה במימון שירותי התחבורה הציבורית, הייתה יכולה להיעשות בדרך של החזר כספי ישיר לצרכנים (שם, סעיף 64; כן ראו סעיף 30 לסיכומים מטעמה). הפניית התמיכה התקציבית בשירותי התחבורה הציבורית על ידי המדינה למפעילות דווקא בהקשר זה, משיקולי יעילות ונוחות, לא יכולה להביא למסקנה כי תמיכה זו היא חלק מהתחייבות של המדינה בחוזה עסקי מסחרי עם המפעילות בעסקה לרכישת שירותים.

 

36.         מטעמים אלה כולם אני סבור כי בחינה מהותית של מתן הרישיונות למפעילות התחבורה הציבורית, אף אם מתחשבים בקבלת הסובסידיה הממשלתית המשמעותית הנלווית לקבלת הרישיון, מוליכה למסקנה כי אין מדובר בהתקשרות בחוזה לרכישת שירותים או לביצוע עבודה כאמור בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים. בדומה למקרים אחרים שנבחנו בפסיקתנו, גם כאן בבואה להקצות רישיונות להפעלת קווי שירות פועלת המדינה בכובעה הריבוני כמאסדרת שוק התחבורה הציבורית ונוכח המדיניות הממשלתית הרואה חשיבות רבה לאספקת שירותים אלה במחיר סביר ונגיש (שנקבע בחקיקת הפיקוח). מטעם זה מוענקות הסובסידיות למפעילות, כחלק מהבטחת איכותו של השירות המוענק לציבור ומחירו, בהתאם ליעדי הממשלה. כפי שהראיתי, מאפיינים אלה של הליך מתן הרישיונות אינם עונים אחר הגדרת "עסקה" בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים ובהעדר מקור אחר להחלתן של הוראות אלו – יש לקבוע כי החוק לא חל על ההליכים התחרותיים נושא הערעורים דנן.

 

37.         בצד האמור, כפי שכבר ציינתי, העקרונות הכלליים של דיני המכרזים בפרט, ושל המשפט המינהלי בפרט, ממשיכים לחול גם על הליך הקצאת הרישיונות. לפיכך, אין ממש בטענות המרכיבות המקומיות בהתייחס להשלכות שיכולות לנבוע מהוצאת ההליכים התחרותיים מתחולתו של חוק חובת המכרזים. גם בהינתן תוצאה זו, יש לקיים את ההליכים התחרותיים תוך הקפדה על כללים אלה, ובראש ובראשונה – עקרון השוויון.

 

38.          משהגעתי למסקנה כי חוק חובת המכרזים לא חל על ההליכים התחרותיים, הרי שגם התקנות שהותקנו מכוחו לא חלות. אלא שהמרכיבות המקומיות, הארגז ומרכבים, טענו לפנינו כי תקנות השת"פ חלות גם על התקשרויות שהחוק לא חל בעניינן. בהקשר זה הפנו המרכיבות המקומיות לסעיף 3א(א)(2) לחוק, הקובע כי "הממשלה רשאית לקבוע בתקנות [...] הוראות בעניינים הבאים: [...] העדפה בשל התחייבות לשיתוף פעולה עסקי בינלאומי או לרכש גומלין בינלאומי, [...] ולרבות קביעת דרישה כאמור בהתקשרויות המבוצעות שלא באמצעות מכרז" (ולתקנה 3 לתקנות השת"פ שקובעת כי "הוראות פרק זה יחולו, בשינויים המחויבים, גם על התקשרות שנעשתה שלא במכרז"). הוראות אלו, כך הטענה, מלמדות כי תקנות השת"פ חלות במקרה דנן גם אם החוק לא חל. אין בידי לקבל טענה זו. כפי שטענה המדינה, התיבה בסעיף 3א(א)(2) לחוק, המאפשרת לממשלה לקבוע תקנות בנושא (בין היתר) רכש גומלין בינלאומי גם "בהתקשרויות המבוצעות שלא באמצעות מכרז", עניינה בהתקשרויות אשר חוסות תחת הוראות החוק (בהתאם לסעיף 2) אך הן קיבלו פטור ממכרז לפי הוראות החוק והתקנות מכוחו (ראו גם פרוטוקול ישיבה מס' 241 של ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת ה-13, 10-8 (9.11.1994)). הפרשנות שמציעות הארגז ומרכבים משמעותה כי בסעיף 3א(א)(2) לחוק חובת המכרזים (שמכוחו הותקנו תקנות השת"פ וממנו הן שואבות את תוקפן) נפתח פתח לחיוב הרשות בנדבך פרטני של הוראות הנוגעות לשיתוף פעולה בינלאומי בפעולות שלטוניות שאינן באות בכלל בגדרי ההתקשרויות שעליהן חל החוק בסעיף 2(א). תוצאה זו אינה מסתברת, היא מנוגדת להיגיון הכללי של חוק חובת המכרזים ולא הוצג לה כל עיגון.

 

39.         לסיכום חלק זה, חוק חובת המכרזים אינו חל על ההליכים התחרותיים להקצאת רישיונות להפעלת קווי שירות של אוטובוסים על ידי הוועדה הבינמשרדית. לפיכך, גם תקנות ההעדפה ותקנות רכש גומלין אינן חלות על הליכים אלה ועל כן אין חובה לכלול בהם את התנאים המתחייבים מההסדרים שנקבעו בתקנות אלו. מסקנה זו מוליכה לתוצאה שלפיה יש לבטל את פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים וכפועל יוצא תשוב החלטת הוועדה לעמוד על כנה. ברם, כאמור, בערעוריהן של היבואניות לפנינו העלו האחרונות טענות נוספות, אשר בית המשפט לעניינים מינהליים לא נדרש אליהן נוכח מסקנתו בדבר תחולת חוק חובת המכרזים. בהתאם להסכמת הצדדים בדיון שלפנינו (כפי שכבר הוזכר), פסק דיננו יעסוק גם בטענות אלו לגבי החלטת הוועדה, ובפרט לגבי הניקוד המעדיף שניתן למציעות בהליכים התחרותיים שיתחייבו לבצע הרכבה מקומית בלפחות 30% מהרכבים שאותם יתחייבו לרכוש (וכן הוראה ברוח זו בהסכמים עם המפעילות ההיסטוריות).

 

תנאים להעדפת תוצרת הארץ

 

           שירותי אוטובוסים מאוחדים וצ'יינה מוטורס משיגות הן על הסמכות לקבוע העדפה כאמור כחלק מהניקוד בהליך התחרותי למתן הרישיונות, הן על מנגנון ההעדפה שנקבע בפועל – החורג לגישתן מכללי הסבירות והמידתיות.

 

(1) הסמכות לכלול בהליכים התחרותיים הוראות מעדיפות למציעות שיתבססו על הרכבה מקומית

 

40.         היבואניות, צ'יינה מוטורס ושירותי אוטובוסים מאוחדים, תקפו את סמכות הוועדה לכלול בגדרי תנאי הרישיונות הוראות להעדפת תוצרת הארץ בטענה כי זו נעשתה ללא הסמכה לכך בדין, נוכח המגבלות על השיקולים שרשאי משרד התחבורה להביא בחשבון בגדרי הקצאת רישיון מכוח פקודת התעבורה ותקנות התעבורה. שירותי אוטובוסים מאוחדים העלתה גם טענה חלופית שלפיה הסמכות לתת סובסידיה נובעת מחוק הפיקוח, והוראות ההעדפה חורגות מתכליות חוק זה. כידוע, קיומה של סמכות ליתן רישיון משמעה גם הסמכות להתנות בו תנאים בעלי זיקה למטרות החוק המסמיך (בג"ץ 2677/16 בילו נ' פקיד הדיג הראשי במשרד החקלאות ופיתוח הכפר, פסקה 14 (28.8.2016); עע"ם 9187/07 לוזון נ' משרד הפנים, פסקה 32 (24.7.2008); בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 34 (1997); בג"ץ 98/54 לזרוביץ נ' המפקח על המזונות, ירושלים, פ"ד י 40 (1956); דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי כרך ב 635 (2010); כן ראו בהקשר כללי בג"ץ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, אלוף פיקוד מרכז, פ"ד נח(3) 443, 459 (2004); בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מז(2) 812, 824 (1993)).

 

41.         מקור הסמכות העיקרי אשר מכוחו מוקצים רישיונות לחברות המפעילות, מצוי כפי שתיארתי לעיל בפקודת התעבורה ובתקנות שהותקנו מכוחה. בהקשר אחר, עמד בית משפט זה על השיקולים שיכולים לבוא בגדרי סמכות זו וקבע כי השיקול המכריע הוא טובת הנזקקים לתחבורה הציבורית. לצד שיקול זה מנה בית המשפט גם שיקולים דוגמת עומס תנועה, רעש וזיהום אוויר כשיקולים תחבורתיים רלוונטיים להפעלת הסמכות של מתן הרישיון לקו שירות (בג"ץ 635/95 מוניות הדרים שרות רחובות ק. עקרון מזכרת בתיה בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד נ"א(5) 723, 745-739 (1997)). כזכור, חוות דעת זילבר עמדה על התכליות התחבורתיות העומדות בבסיס הסמכות לתת רישיון להפעלת קו שירות במקרה דנן, ומצאה כי יש להפנות את הדיון בשאלה אם לתנאים לעידוד תוצרת מקומית זיקה עניינית לתכליות אלו, שכרוכה בבירור עובדתי ומשפטי, לגורמי המקצוע במשרד התחבורה, ובפרט לוועדה הבינמשרדית. בהמשך לאמור, מצאה הוועדה כי לא הוכח לפניה כי להעדפת תוצרת הארץ או לחיוב ברכש גומלין תכלית תחבורתית ועל כן לא ניתן להציבם כדרישות סף בהליכים התחרותיים. בערעוריהן של היבואניות אלו לא השיגו על קביעה זו, וחיציהן כוונו למקור הסמכות השני שעליו התבססה המדינה לעניין התנאי המעדיף, שנובע מקבלת הסובסידיה הממשלתית על ידי המפעילות. לטענת המדינה, הסובסידיה הנלווית לזכייה ברישיון להפעלת קו שירות מוענקת למפעילות מכוח סמכותה השיורית של הממשלה הקבועה בסעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה ולפיו "הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת". סמכות כללית זו מאפשרת לממשלה, כך נטען, מרחב פעולה ליישום מדיניותה ובכלל זאת לשקול שיקולים רבים ומגוונים, ובלבד שמתן הסובסידיה תתבצע באופן שוויוני ותוך עמידה בכללי המשפט המינהלי. היבואניות מצדן משיגות על האפשרות להסתמך על סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה בהליכים התחרותיים, וסבורות כי יש להגביל את השיקולים שהוועדה רשאית להתחשב בהם לאלה הקשורים לתכליות התחבורתיות בלבד, נוכח הקשר ההדוק שבין מתן הסובסידיות במקרה דנן לבין הקצאת הרישיון.

 

42.         סבורני כי במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בנושא זה, הדין עם המדינה. מקובלת עליי טענתה של המדינה כי הסובסידיות הנלוות למתן הרישיונות להפעלת קווי שירות תחבורה ציבורית מוענקות למפעילות בהתבסס על הסמכות השיורית הנתונה לממשלה בסעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה (ראו בעניין זה בג"ץ 8600/04 ראש-המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש-הממשלה, פ"ד נט(5) 673, 689 (2005) (להלן: עניין חוף עזה); בג"ץ 2632/94 דגניה א', אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר החקלאות פ"ד נ(2) 715, 728 (1996) (להלן: עניין דגניה); זמיר, בעמודים 209-208; מרגית כהן סמכויות כלליות של הרשות המבצעת 414-412 (2002)). כמתואר לעיל, הסובסידיה משמשת כלי בידי הממשלה לצורך הגשמת מדיניותה הכלכלית והחברתית. שיקול דעתה של הממשלה בהגשמת מדיניות זו, דרך הסובסידיות, הוא רחב למדי, והלכה היא כי לא בנקל יתערב בו בית משפט זה (בג"ץ 3871/15 המרכז הרפורמי לדת ומדינה של התנועה ליהדות מתקדמת (רפורמית) בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 22 (27.12.2016); בג"ץ 49/83 המחלבות המאוחדות בע"מ נ' המועצה לענף החלב, פ"ד לז(4) 516, 523 (1983); עניין מוניץ, בעמוד 470; בג"ץ 366/81 לשכת מפעילי אוטובוסים לתיור נ' שר האוצר, פ"ד לז(2), 115, 118-117 (1983)).

 

43.         המדינה טענה לפנינו כי קביעת התנאי להעדפת מציעות שיתחייבו לבצע הרכבה מקומית בחלק מסוים מהאוטובוסים בענייננו נובעת ממדיניותה המוצהרת לעידוד ייצור מקומי. מדיניות אחרונה זו באה לידי ביטוי, בין היתר, בהחלטה 727 של הממשלה ה-32 "תכנית לקידום תוצרת הארץ ולמינוף הרכישות לטובת הגדלת התעסוקה" (30.8.2009) שבגדרה נקבע כי "קידום התעשייה המקומית וצמצום האבטלה הם אתגר לאומי אשר ימומש, בין השאר, באמצעות עידוד העדפת רכישות מתוצרת הארץ". בהחלטה נקבע כי הממשלה תנחה את משרדי הממשלה לפעול בהתאם לרוח החלטה זו וכי תוקם ועדת היגוי בין משרדית לבחינת הדרכים שבהן יכולים משרדי הממשלה למנף את ההוצאה הממשלתית לטובת רכישות מתוצרת מקומית, ככל שהדבר אינו סותר את התחייבויותיה הבינלאומיות של המדינה. השיקול הנוגע לעידוד ותמיכה בייצור מקומי כבר הוכר בפסיקתנו כשיקול ענייני השזור ברצונה של המדינה למנוע תלות בספק זר, שאותו רשאית המדינה להביא במניין שיקוליה כבעלת מכרז (ע"א 4806/96 חברת E.I.M אינטרנשיונל אלקטרוניקס סיסטם נ' מדינת ישראל (3.12.1996); כן ראו והשוו בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729, 737-736 (1984) שניתן לפני שנחקקו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק ולפני חקיקת חוק חובת המכרזים). קביעות אלו יפות גם להליכים התחרותיים להקצאת רישיונות בענייננו, שקבלתם כרוכה כאמור במתן סובסידיה משמעותית מן המדינה. כמו כן, בנייר העמדה שהוגש לוועדה עמד הצוות הפנימי על החשיבות בעידוד התוצרת המקומית מבחינת התמיכה במקומות תעסוקה בפריפריה ומבחינת שימור תשתיות ייצור וידע (שם, פרק 4). סבורני כי גם שיקול זה הוא שיקול ענייני אותו רשאית הממשלה לבחון כאשר מופעלת סמכותה השיורית להעניק סובסידיות למפעילות קווי השירות (אשר לסמכות הרשות לפעול תוך התחשבות בשיקולים ציבוריים כלליים, ראו והשוו, חוות דעתי בעע"ם 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ (20.10.2010); בג"ץ 5539/05 עטאללה נ' שר הבטחון, פסקה 9 (3.1.2008); בג"ץ 384/82 פחמ"ס מתכת ופלסטיק שותפות רשומה מעין החורש נ' שר האוצר, פ"ד לז(4), 297 300 (1982); בג"ץ 612/81 שבו נ' שר האוצר, פ"ד לו(4) 296, 302-300 וההפניות שם (1982)).

 

44.         על רקע האמור, איני סבור כי הונחה עילה לקבוע כי הכללת התנאי המעדיף ברישיון נעשתה בחוסר סמכות. השיקול בדבר קידום ועידוד ייצור מקומי מצוי בגדרו של מתחם שיקול הדעת הרחב הנתון לממשלה בבואה להעניק סובסידיות והוא נגזר ממדיניותה הכלכלית. בהינתן אמות המידה להתערבות שיפוטית במדיניות זו, המבטאת את סדרי העדיפויות של הממשלה, ובשים לב לכך שהתנאי שבו עסקינן עניינו בהעדפה מסוימת של מציעות שיבצעו הרכבה מקומית אני סבור כי לא נפל פגם בהתחשבות בשיקולים הנוגעים לתמיכה בשוק המקומי (ראו והשוו: עניין אינווסט אימפקט, בעמ' 737-736; עע"ם 5525/11 נ.ע מעלות שער העיר בע"מ נ' משרד האוצר (15.1.2012), שם סברתי כי תנאי הסף שעסק במיקום משרד ממשלתי נובע מעקרון השוויון ועולה בקנה אחד עם הן עם מדיניות הממשלה, הן עם עקרונות היסוד של דיני המכרזים). במסקנתי זו אין אני מתעלם מכך שהבסיס להתחשבות בשיקולים שאינם קשורים בטבורם לתכליות התחבורתיות העומדות ביסוד סמכות הרישוי לא עוגן בחקיקה ראשית, כפי שצוין בחוות דעת זילבר, כי אם בסמכותה הכללית והשיורית של הממשלה (וראו סעיף 53 שם). ברם, בדומה למסקנת חוות הדעת, אף אני סבור כי מתן משקל לשיקול האמור מצוי בגדר סמכותן של הרשויות המוסמכות בהקשר בו עסקינן.

 

45.         גם את הטענה החלופית שהועלתה מצד שירותי אוטובוסים מאוחדים בעניין הסמכות יש לדחות. לפי טענה זו, מקור הסמכות למתן הסובסידיות למפעילות התחבורה הציבורית הוא בחוק הפיקוח, שבגדרו כאמור הוסדרה הסמכות להגביל את תעריפי הנסיעה בקווי השירות באוטובוסים. לגישת שירותי אוטובוסים מאוחדים, הסדר זה הוא המתווה את גבולות הענקת הסובסידיות למפעילות ועל כן בהענקתן מוסמכת הרשות לשקול אך שיקולים הנוגעים להוזלת העלויות עבור משתמשי התחבורה הציבורית. אכן, בפסיקתנו הוטעם כי הענקת סובסידיות או סיוע כלכלי אחר לא יכולה להתבסס על הסמכות השיורית של הממשלה מקום שבו קיים הסדר סטטוטורי פרטני באותו עניין (עניין חוף עזה, בעמ' 684-683, 689; בג"ץ 5062/97 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 181, 190-189 (1999); עניין דגניה, בעמ' 729-728; בג"ץ 2918/93 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל פ"ד מז(5) 832, 844-843 (1993) (להלן: עניין קרית גת); ברק-ארז, כרך ג, בעמ' 356-355; שמעון שטרית הממשלה: הרשות המבצעת – פירוש לחוק יסוד: הממשלה 561 (2018) (להלן: שטרית); דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי כרך א 143-139 (2010)). ברם, חוק הפיקוח והצווים שהותקנו מכוחו לא מסדירים את סמכותה של הממשלה להעניק סובסידיות למפעילות התחבורה הציבורית, כי אם כאמור – את הסמכות להטיל מגבלות על תעריפי מוצרים ושירותים שנקבעו בגדרם. לפיכך לא ניתן לראות בהוראותיהם "מסלול מקביל" המסמיך את הממשלה להעניק סובסידיה למפעילות, ואף אין בהם משום "הסדר שלילי" המפקיע את סמכותה של הממשלה להעניק סובסידיות מכוח סמכותה בסעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה (השוו: עניין קרית גת, בעמ' 844-843; שטרית, בעמ' 565).

 

(2) הוראות מעדיפות למציעות שיתבססו על הרכבה מקומית – מישור שיקול הדעת

 

46.         היבואניות כאמור השיגו גם על הסבירות והמידתיות של התנאי המעדיף שנקבע בהחלטת הוועדה, וטענו כי הוא פוגע בשוויון ובחופש העיסוק שלהן, וחורג ממתחם הסבירות. בתשובה לערעורים גם מרכבים הלינה על החלטת הוועדה, מן הצד השני של המתרס, וטענה כי הותרת ההחלטה על כנה עשויה להוביל לפגיעה קשה במשק הישראלי ובחברות המרכיבות, שכן להשקפתה אין בה הגנה מספקת על התעשייה המקומית. לאחר בחינת הטענות מזה ומזה, איני סבור כי קמה עילה להתערבות בהחלטת הוועדה. גם אם כתוצאה מהתנאי המעדיף יצטמצם היקף ההתקשרויות של מפעילות עם יבואניות אוטובוסים, טענה כללית מעין זו אינה יכולה לבסס קביעה כי לפנינו פגיעה בלתי מידתית בחופש העיסוק של היבואניות (בג"ץ 8035/07 אליהו נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (21.5.2008); בג"ץ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים – אגף שומת מקרקעין, פ"ד נח(3) 293, 307-305 (2004); בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"ם 2412/04 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים – אגף שומת מקרקעין (18.6.2004)). כפי שצוין לא פעם בפסיקתנו, לא כל פגיעה באינטרס עסקי-כלכלי עולה כדי פגיעה בחופש העיסוק (בג"ץ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח, פ"ד נה(3) 625, 649 (2001); בג"ץ 2000/19 נבון נ' מנהל רשות החברות הממשלתיות, פסקה 63 (18.11.2019); עניין אליהו, פסקה 9; בג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל, פסקה 21 (7.12.2006); בג"ץ 5064/03 לשכת סוכני ביטוח בישראל נ' המפקח על הביטוח, פ"ד נח(3) 217, 237 (2004); בג"ץ 6268/00 קיבוץ החותרים אגודה שיתופית חקלאית רשומה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(5) 639, 671 (2001); ; בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג(4) 673, 694 (1999)). התנאי המעדיף שנקבע בהחלטת הוועדה נותן יתרון מסוים למציעות שיתחייבו להרכיב חלק מהאוטובוסים בישראל, אולם אין בו כדי להציב חסם מפני רכישת אוטובוסים מוגמרים על ידי המפעילות מהיבואניות (השוו: עע"ם 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ' טייפון קבלנים בע"מ, פסקה 19 (6.9.2011) (להלן: עניין הרקולס)). כמו כן, תוספת הניקוד שנקבעה בהחלטת הוועדה, שבה יזכו מפעילות שיתחייבו לבצע הרכבה מקומית, מוגבלת בהיקפה. לפיכך, יש קושי בקבלת הטענה כי מנגנון זה של ניקוד דוחק "דה פקטו" את רגלי היבואניות מחוץ לשוק, שנטענה בעלמא, מבלי שהוצגה לגביה תשתית עובדתית מתאימה. נוכח דברים אלה, אפילו הייתי מניח לצורך הדיון כי קיימת פגיעה מסוימת בחופש העיסוק של היבואניות כתוצאה מהניקוד המיטיב למציעות שירכשו חלק מהאוטובוסים בהרכבה מקומית (ואדגיש כי זו הנחה בלבד ואיני קובע בכך מסמרות), איני סבור כי היבואניות ביססו כנדרש את טענתן כי זו לא עומדת בתנאי פסקת ההגבלה ואינה מידתית. בהקשר זה אעיר כי גם בחוות הדעת שהוגשה מטעם שירותי אוטובוסים מאוחדים במסגרת ההליך שהתקיים לפני הוועדה (והוזכרה על ידי בא כוחה לתמיכה בטענותיו במהלך הדיון שלפנינו) אין כדי להועיל. מטבע הדברים, חוות הדעת האמורה לא התייחסה להשלכות הפרטניות של מנגנון ההעדפה שנקבע בסופו של יום בהחלטת הוועדה, ועיון בה מלמד כי למעשה זו התמקדה בהחלת תקנות השת"פ והשלכותיה הנטענות.

 

47.         מכאן לטענת הפגיעה בשוויון. טענת היבואניות לפגיעה בשוויון במקרה דנן, יסודה בטענה כי המציעות המשתתפות בהליכים התחרותיים יעדיפו להתקשר עם המרכיבות המקומיות כתוצאה ממנגנון הניקוד האמור (להבדיל מטענה לפגיעה בהזדמנות המציעות להתחרות על הפעלת קווי השירות, ובהקשר זה אזכיר כי המפעילות עצמן לא עתרו נגד החלטת הוועדה, הגם שנתיב אקספרס הצטרפה בהליך הערעור לטענות שירותי אוטובוסים מאוחדים (השוו לעמדתן של דן ואגד)). סבורני כי משמצאנו כי השיקול שעניינו עידוד תוצרת מקומית יכול לבוא בגדרי התנאים שנכללו בהליכים התחרותיים דנן (כפועל יוצא של מתן הסובסידיות הנלוות לרישיון), ברי כי לניקוד המעדיף תהיינה השלכות מסוימות על המרכיבות המקומיות לעומת היבואניות, שהרי לשם כך הוא נועד. כפי שעמדתי מעלה, באמצעות קביעת תנאי ההעדפה מיישמת המדינה את מדיניותה הכלכלית-חברתית לעידוד תוצרת מקומית. ברם, בכך אין כדי לפגוע בחובת השוויון שבה מחויבת הוועדה על פי כללי המשפט המינהלי ככלל ודיני המכרזים בפרט. התנאי המעדיף חל על כל המפעילות המשתתפות בהליכים התחרותיים בצורה זהה, ולא נטען לפנינו שיש בו כדי לפגוע בהזדמנות השווה של כל אחת מאלו להשתתף בהליכים התחרותיים (ראו למשל עע"ם 4363/14 מדינת ישראל – משרד הרווחה והשירותים החברתיים נ' עמותת אקים ישראל, פסקה 6 (12.4.2015) (להלן: עניין אקים); בג"ץ 1234/10 א. דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ נ' המינהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון, פסקה 28 (21.7.2010)). משאלה הם פני הדברים, ובהינתן מסקנתי כי השיקול הנוגע להעדפת תוצרת הארץ הוא ענייני בנסיבות דנן, אין בקביעת התנאי המעדיף עילה להתערבותנו. קביעות אלו יפות גם בכל הנוגע להליכי רכש האוטובוסים שיבוצעו על ידי המפעילות ההיסטוריות, אשר החלטת הוועדה מורה על הכנסת תוספת ניקוד דומה אף בגדרם (ראו גם עניין הרקולס, פסקה 22; עע"ם 1847/06 בזק נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (25.4.2007)).

                   

48.         כך גם יש לדחות את הטענות נגד סבירות החלטת הוועדה בכל הנוגע לניקוד המיטיב עם מפעילות שיתחייבו לרכוש אוטובוסים בהרכבה מקומית. כידוע, החלטת הוועדה הבינמשרדית, ככל החלטה מינהלית אחרת, נדרשת לגלם איזון ראוי בין השיקולים הצריכים לעניין (עניין אקים, פסקה 9; ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט(3) 749, 763 (1995)). כדי שהחלטה תימצא סבירה היא אינה נדרשת אפוא להיות מיטבית או הרצויה ביותר בעיני בית המשפט, אלא אך לבטא את האיזון האמור, שככלל מאפשר לרשות בחירה בין כמה דרכי פעולה חלופיות סבירות (ראו למשל בג"ץ 6637/16 לוונשטיין לוי נ' מדינת ישראל, פסקה 27 לחוות דעתי (18.4.2017)). היבואניות טוענות כי יש לתת את הבכורה בענייננו לשיקולים התחבורתיים, וכי אלה מתנגשים חזיתית עם השיקול שעניינו עידוד ייצור מקומי. לעומתן, סבורות מרכבים והארגז כי לשיקול זה לא ניתן משקל מספק. המדינה מצדה טוענת כי החלטת הוועדה מבטאת איזון הולם בין האינטרסים התחבורתיים לבין המדיניות הממשלתית בנוגע לעידוד תוצרת הארץ, וזאת בין היתר בשים לב לכך שהמנגנון שנבחר על ידה קובע ניקוד מעדיף למפעילות שירכשו חלק מהאוטובוסים בהרכבה מקומית, ולא מציב דרישה זו כתנאי סף. נוכח מסקנתי כי ניתן היה להתחשב בעידוד הייצור המקומי כחלק מהסמכות להעניק סובסידיות למפעילות בנסיבות העניין שלפנינו, ובהינתן סוג התנאי שנקבע בהחלטת הוועדה – לא מצאתי כי החלטת הוועדה חורגת ממתחם הסבירות.

 

49.         לצורך החלטתה התבססה הוועדה על נייר עמדה שהכין צוות פנימי, שנפגש עם גורמים מגוונים שיש להם נגיעה לסוגיה ונדרש לעמדותיהם, כמו גם על האמור בחוות דעת זילבר. בהתאם לחוות דעת אחרונה זו, קבעה הוועדה כי עידוד התעשייה המקומית בהליכים התחרותיים לא יבוצע בדרך של הצבת תנאי סף להשתתפות בהליכים התחרותיים. עוד נקבע כי לא ייכלל בהליכים אלה תנאי – סף או מעדיף – שעניינו חובת רכש גומלין. חלף כך, נבחר מנגנון – מתון יותר – של תוספת ניקוד למציעות שיתחייבו כאמור לרכוש חלק מהאוטובוסים בהרכבה מקומית. תוספת הניקוד נקבעה על בסיס הבחינה שנעשתה על ידי הצוות הפנימי בנייר העמדה, שעמדה בין היתר על הפער בין עלות אוטובוס המורכב בארץ לבין העלות של אוטובוס מיובא, העומד על 80,000 ש"ח עד 100,000 ש"ח, ועל השפעתו של פער זה על עלות ההפעלה הכוללת. עוד התייחס נייר העמדה לפגיעה שיכולה להיגרם למקומות תעסוקה (בעיקר בפריפריה) כתוצאה מקיום הליך תחרותי שלא יכלול תנאי מעדיף לייצור מקומי ולפגיעה האפשרית בתשתיות ייצור וידע בארץ, וכן לכך שלא הוצגו ממצאים משכנעים בדבר פערי איכות בין האוטובוסים המיובאים לבין האוטובוסים המורכבים בישראל.

 

50.         על רקע מכלול השיקולים האמורים, וכן נוכח האפשרות כי מציעות שיבחרו לרכוש אוטובוסים מיובאים יפצו על אובדן הנקודות הנובע מכך דרך סעיף הניקוד הכספי, אימצה הוועדה את מסקנת הצוות כי מתן ניקוד מעדיף במנגנון שפורט יבטא איזון ראוי בין התועלות שבעידוד הייצור המקומי לבין הפרשי העלויות הכרוכים בבחירה בהרכבה מקומית. בצד הקביעות האמורות החליטה הוועדה כי מנגנון הניקוד האמור יחול עד שנת 2022 וכי בסמוך לפני תום תקופה זו, תיבחן השפעת יישומו על עלויות התפעול, עלויות רכש האוטובוסים, והיקף ההרכבה בארץ, ובהתאם תשוב הרשות ותידרש לקביעת המדיניות בהקשר זה. הנה כי כן, הוועדה הבינמשרדית התחשבה בהחלטתה במכלול השיקולים הרלוונטיים לבחינת קביעת מנגנון לעידוד ייצור מקומי ויצקה לו תוכן פרטני בהתאם לאילוצים ולאיזונים שעליהם עמדתי. הלכה היא עמנו כי בבחינת סבירותן של החלטות ועדות מכרזים אין בית משפט זה שם עצמו בנעליה של הוועדה ואין הוא מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו (עניין הרקולס, פסקה 18; עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2003); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895 (2003)). הלכות אלו יפות גם להליכים התחרותיים שעליהם אמונה הוועדה בענייננו, ובמיוחד עת עסקינן בשאלה מקצועית רגולטורית הכרוכה בשיקולים מקצועיים מובהקים (עע"ם 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, פסקה 28 (19.5.2014); בג"ץ 6271/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 11 (‏26.11.2012)). בהינתן התשתית הנורמטיבית האמורה, בשים לב לקביעותיי בחלק הראשון לגבי תחולת חוק חובת המכרזים והתקנות שמכוחו, ובראי השיקולים השונים שבהם התחשבה הוועדה כמתואר לעיל, איני סבור כי היבואניות או המרכיבות המקומיות הניחו עילה להתערב בהחלטתה, המצויה בארבע אמות מתחם הסבירות (ראו גם עניין דגניה, בעמ' 739-738). לכך יש להוסיף את קביעת הוועדה שלפיה הניקוד המעדיף יחול לתקופה מוגבלת, אז תיבחנה השפעותיו בנדבכים שונים ותתקבל החלטה נוספת (עע"ם 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די. אנד די. בטיחות בע"מ, פסקה 15 (18.7.2010)). קביעה זו מלמדת על בחינה זהירה ועל כוונת הוועדה לשוב ולבחון את ההנחות שעליהן התבססה החלטתה הנוכחית ובכך שיקול נוסף התומך בהותרת ההחלטה על כנה.

 

51.         לבסוף, יש לדחות את הטענה כי החלטת הוועדה עומדת בניגוד למחויבויות בינלאומיות של ישראל. כפי שצוין בנייר העמדה, הוועדה שמעה את עמדת המחלקה הבינלאומית ואף הוצגה לה התייחסות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט בין-לאומי) בשאלה אם האמנות שישראל צד להן מאפשרות לה לקבוע דרישות לגבי רכש גומלין או העדפת תוצרת הארץ. הוועדה נתנה דעתה לאמור בהתייחסות זו, והחליטה כאמור לקבוע ניקוד מעדיף למפעילות שירכשו חלק מהאוטובוסים בהרכבה מקומית במתכונת המוגבלת שעליה עמדתי. לפנינו טענה המדינה כי לעמדתה אין בניקוד המעדיף בענייננו משום הפרה של הסכם ה-GPA, בין היתר נוכח האמור בנספח המפרט את הגורמים (שאינם גופי השלטון המרכזי והמקומי) שההסכם חל עליהם, שמחריג גופים הפועלים בתחום שירות האוטובוסים. בהינתן האמור, ובשים לב לכך שההשגות שהועלו בנוגע להסכם ה-GPA (בעיקר מצד שירותי אוטובוסים מאוחדים) נגעו ברובן לתחולת תקנות ההעדפה ותקנות השת"פ, שממילא נוכח מסקנותיי הקודמות – אינן חלות, איני סבור כי הטענות לגבי מחויבויותיה הבינלאומיות של מדינת ישראל מגלות עילה המצדיקה התערבותנו בהחלטת הוועדה, שגם נדבך זה עמד לנגד עיניה.

 

סוף דבר

 

52.         לפיכך החלטנו לקבל את הערעורים בכל הנוגע לתחולת חוק חובת המכרזים, לבטל את פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים ולקבוע כי חוק חובת המכרזים והתקנות שהותקנו מכוחו לא חלים על ההליכים התחרותיים נושא הערעורים דנן. בצד האמור יש לדחות את ההשגות בקשר להחלטת הוועדה, להורות כי זו תעמוד בעינה וכפועל יוצא לדחות את העתירות שהוגשו לבית המשפט לעניינים מינהליים.

 

           חברת הארגז וחברת צ'יינה מוטורס יישאו, כל אחת, בהוצאות המדינה בשתי הערכאות בסך של 50,000 ש"ח. נוכח העמדה שהציג בא כוחה של שירותי אוטובוסים מאוחדים בדיון שלפנינו בכל הנוגע להשגותיה על הוועדה (ראו פסקה 21 לעיל) לא יעשה צו להוצאות בעניינה.

          

 

 

ש ו פ ט 

 

הנשיאה א' חיות:

 

           אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט ע' פוגלמן.

 

 

 

ה נ ש י א ה

 

השופט מ' מזוז:

 

           אני מסכים לפסק דינו המקיף והממצה של חברי השופט ע' פוגלמן ולמסקנותיו.

 

 

 

ש ו פ ט 

 

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן.

 

           ניתן היום, ‏ט"ו בתמוז התש"ף (‏7.7.2020).

 

 

 ה נ ש י א ה

ש ו פ ט

ש ו פ ט

_________________________

הסרת המסמך

מסמכים נוספים

הסרת כל המסמכים
2
בע"מ 309/21
החלטה
15/01/2021
טען מסמכים נוספים