פלוני נ. מדינת ישראל – משרד הפנים | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

פלוני נ. מדינת ישראל - משרד הפנים

בר"מ 446/18
תאריך: 24/07/2019

 

 

 

 

בבית המשפט העליון

 

בר"ם 446/18

 

 

לפני:  

כבוד השופטת ד' ברק-ארז

 

כבוד השופטת י' וילנר

 

כבוד השופט ע' גרוסקופף

 

המבקשות:

1. פלונית

 

2. פלונית

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיב:

מדינת ישראל - משרד הפנים

                                          

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 19.12.2017 בעמ"ן 32277-09-16 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא י' נועם

                                          

תאריך הישיבה:

ב' בסיון התשע"ט      

(5.6.2019)

 

בשם המבקשות:

עו"ד עדי לוסטיגמן  

 

בשם המשיב:

עו"ד יצחק ברט

 

 

 

פסק-דין

 

השופטת ד' ברק-ארז:

 

1.       ילדה נולדה בישראל לאם אזרחית פולין ולאב אזרח קונגו. היא התחנכה במוסדות חינוך ישראלים, התנדבה לשנת שירות וכעת מבקשת לשרת בצבא. בקרוב ימלאו לה עשרים, וברוב המכריע של תקופה זו חיה רק בישראל. אמה ניסתה לשוב ולהתגורר עמה בפולין במהלך פרק זמן של כשנתיים בילדותה המוקדמת, אך הניסיון לא צלח, בין היתר על רקע גילויי גזענות. האם היה מקום להכיר בבת כזכאית למעמד של קבע בישראל מכוח החלטת הממשלה הרלוונטית בעניין ילדיהם של שוהים שלא כחוק בישראל? האם הניסיון לחזור לפולין צריך לעמוד לה לרועץ מהיבטה של המדיניות המחייבת רצף של מגורים בישראל? על שאלות אלה, בתמצית, נסב ההליך שבפנינו.

 

המסגרת הנורמטיבית: החלטת ממשלה מס' 2183

 

2.       ההליך דנן שעניינו הענקת מעמד בישראל לבת של אזרחים זרים ששהו בישראל, נסב על יישומה של החלטת הממשלה שהגדירה את המדיניות בעניין זה, היא ההחלטה הידועה כ-החלטת ממשלה 2183 מיום 1.8.2010. להחלטה זו קדמו החלטות ממשלה אחרות בנושא – ההחלטה הידועה כהחלטת ממשלה 156 מיום 18.6.2006, וההחלטה הידועה כהחלטת ממשלה 3807 מיום 26.6.2005.

 

3.       החלטת ממשלה 2183 התקבלה על סמך המלצותיה של "הוועדה המקצועית הבין-משרדית לעניין מעמד ילדי שוהים שלא כחוק ובני משפחותיהם בישראל" (להלן: הוועדה המקצועית) שהוקמה בהתאם להחלטת ראש הממשלה מיום 1.11.2009. בהחלטה זו נקבע כי שר הפנים יעניק מעמד של קבע בישראל לילדים להורים ששהו בה שלא כדין, וכן – כנגזרת מכך – מעמד ארעי לאחיהם ולהוריהם, בהתקיים מספר תנאים, כמפורט להלן. חשוב להקדים ולציין כבר עתה כי החלטת הממשלה הכירה, מניה וביה, בכך שיהיה מקום לבחון בגדרה מקרים חריגים שאינם עונים על כלל התנאים הפורמליים הקבועים בה.

 

4.       ככלל, התנאים שנקבעו בהחלטת ממשלה 2183 הם אלה: הילדים נולדו בישראל או נכנסו אליה בטרם מלאו להם 13 שנים; הם דוברים את השפה העברית; לומדים במערכת החינוך הממלכתית (בחריגים מסוימים); הוריהם נכנסו לישראל באשרה מסוג ב/1 (עבודה), ב/2 (תיירות) או ב/4 (התנדבות) לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל); וכן – וזהו תנאי משמעותי ביותר לענייננו – הם התגוררו בישראל ברצף במשך חמש השנים שקדמו למועד קבלתה של החלטת הממשלה (סעיף 1(ג) להחלטת ממשלה 2183; להלן: דרישת הרצף). בצד זאת נקבע כי החלטת ממשלה 2183 לא תחול על ילד שהוריו מועסקים או הועסקו על ידי נציגות דיפלומטית בישראל, אף אם קיבלו לשם כך אשרה מסוג ב/1 לפי חוק הכניסה לישראל (סעיף 9 להחלטת ממשלה 2183).

 

5.       כפי שצוין קודם לכן, החלטת ממשלה 2183 התייחסה גם לאפשרות קיומם של חריגים לתנאים הקבועים בה. בהקשר זה הכירה החלטת הממשלה במעמדה של הוועדה המקצועית – אותה ועדה שהמלצותיה שימשו בסיס לגיבושה של ההחלטה עצמה – כגוף מייעץ. כך, נקבע בסעיף 13(ו) להחלטת הממשלה כי במקרים "גבוליים" הבקשה תידון לגופה באופן פרטני, וכי החלטה סופית תימסר למבקשים לאחר היוועצות בחברי הוועדה המקצועית. כן צוין כי על החלטה בבקשה מעין זו ניתן לערור לשר הפנים, שיחליט בה לאחר שייוועץ גם הוא בוועדה המקצועית.

 

6.       בחלוף הזמן סיימה הוועדה המקצועית את פעילותה. החל משלב זה, ה"מוצא" היחיד עבור מי שנדחו בשל כך שלא עמדו בתנאיה של החלטת ממשלה 2183 היה דיון בוועדה הבין-משרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומניטריים, הפועלת מכוח נוהל מס' 5.2.0022 של רשות האוכלוסין וההגירה (להלן: הוועדה הבין-משרדית) כגוף מייעץ במסגרת הדיון בבקשות לקבלת מעמד שטעמיהן הומניטריים.

 

7.       להשלמת התמונה יצוין כי במסגרת דיון בתיק אחר שנדון בבית משפט זה (בג"ץ 6797/10 פליסיאנו נ' ממשלת ישראל (25.1.2012) (להלן: עניין פליסיאנו)) הודיעה המדינה כי ילד שהוריו מועסקים או הועסקו על ידי נציגות דיפלומטית יוכל בכל זאת לקבל מעמד על-פי החלטה של הוועדה הבין-משרדית, אם עניינו מקיים את יתר תנאיה של החלטת ממשלה 2183.

 

רקע עובדתי והליכים קודמים

 

8.       מקורו של ההליך דנן בבקשת רשות ערעור שהוגשה על-ידי אם, אזרחית זרה שנכנסה לישראל באשרת תייר ונשארה לעבוד בה, ובתה שנולדה בישראל. בהתחשב באופי הטענות שהועלו בבקשה ובמכלול נסיבות העניין, החלטנו להעניק רשות ערעור במקרה זה ולדון בבקשה כבערעור. בהמשך לכך יכונו המבקשות מעתה ואילך יחד: המערערות. המבקשת 1 תכונה גם האם, והמבקשת 2 תכונה גם נ'.

 

9.       האם, ילידת 1977, שהיא אזרחית פולין, נכנסה לישראל ביום 4.8.1997 כאמור באשרת תייר מסוג ב/2. תוקפה של האשרה פג כעבור שלושה חודשים, ביום 4.11.1997. מאותה עת ואילך האם שהתה ועבדה בישראל שלא כדין, במשך כ-7 שנים ו-8 חודשים ברציפות. ביום 26.12.1999 נולדה בתה נ'. אביה של נ' הוא אזרח קונגו שעבד בשגרירות ארצו בישראל (להלן: האב), ובאותה עת קיים קשר זוגי עם האם.

 

10.     ביום 30.7.2005, בעת שהייתה נ' כבת חמש וחצי, יצאו המערערות מישראל לפולין וגרו שם במשך כשנתיים. ביום 20.7.2007 שבו השתיים לישראל. לדברי המערערות חזרתן נבעה מקשיי התאקלמות של הבת במערכת החינוך הפולנית, שבה סבלה מהתנכלויות שרקען גזעני בשל גוון עורה הכהה והשונות התרבותית שאפיינה אותה. זאת, לצד געגועים לאב, לחברים ולחיים בישראל. עם שובה לארץ החלה נ' ללמוד בבית הספר "פרר" ביפו, בית ספר מוכר שאינו רשמי. בהמשך למדה בתיכון "אורט סינגלובסקי", שהוא בית ספר מוכר רשמי בתל אביב.

 

11.     ביום 19.8.2010, בסמוך לפרסומה של החלטת ממשלה 2183, הגישו המערערות בקשה להסדרת מעמדן בישראל מכוחה. ביום 1.9.2010 נערך להן ולאב שימוע במשרד הפנים, הוא המשיב. לנוכח החשיבות הנודעת לשימוע, בין השאר לצורך החלטה בשאלות של מקרים גבוליים, ראוי להביא כבר עתה את עיקריו.

 

12.     השימוע שנערך ל-נ' התקיים ותועד בשפה העברית, ובסיומו היא תרגמה את תוכנו לאם, שבאותה עת לא דברה את השפה (דף מס' 5 לפרוטוקול השימוע). נ' נשאלה אילו שפות היא דוברת, והשיבה כי היא דוברת עברית, אנגלית, פולנית וצרפתית (לרבות ידיעת קרוא וכתוב), וכן מבינה ערבית. לגוף הדברים היא נשאלה מספר מצומצם של שאלות נוספות: מה שמה, היכן היא מתגוררת, היכן היא לומדת ובאיזו כיתה, היכן למדה פולנית וצרפתית, האם היא זוכרת מתי הגיעה לישראל, באילו כיתות למדה בפולין והאם היא חשה בטוב.

 

13.     בהמשך לשימוע, ביום 19.4.2012 נערך במשרד הפנים דיון בעניינה של נ', ובסופו נקבע כי היא לא עומדת בתנאי הסף הקבועים בהחלטת הממשלה, בין היתר בשל הכלל הנוגע לילדי עובדים בנציגות דיפלומטית בישראל. עם זאת, לנוכח העמדה שהציגה המדינה בעניין פליסיאנו (כמפורט בפסקה 7  לעיל) הועבר הדיון בעניינה של נ' לוועדה הבין-משרדית.

 

14.     בעקבות החלטה זו נערך למערערות ראיון נוסף. בשלבים קודמים של ההתדיינות בין הצדדים הועלו טענות שונות באשר למועד עריכתו, אך לצורך המשך הדיון אניח כי זה התקיים ביום 14.3.2013, כפי שאף עולה מטיעוניהם של הצדדים בעת הזו. בראיון זה הודיעה האם כי האב אינו עוד צד לבקשה משום שיצא את הארץ ביום 19.11.2012 לאחר שלא חודשה אשרת השהייה שלו בישראל. גם זו הפעם נשאלה נ', אז בת 13, לשמה, לתאריך הלידה שלה, למקום הולדתה ולמוסד לימודיה. בנוסף, נשאלה כמה אחים יש לה, באיזו שפה מדברים בבית, מה שמותיהם של חבריה, היכן עובדת אמה והיכן מתגורר אביה. נ' השיבה כי הוא "נסע לחיים חדשים", כי היא מצויה בקשר עמו וכי קודם לכן התגורר איתן. כן נשאלה אם יצאה מישראל, אם יש לה קרובי משפחה בישראל, ומה היא אוהבת לעשות. ביום 19.3.2013 דחתה הוועדה הבין-משרדית את הבקשה, כאשר זו הפעם עמד במרכז ההחלטה הנימוק ש-נ' אינה עומדת בדרישת הרצף. כן צוין כי נעדרים טעמים הומניטריים מיוחדים המצדיקים הענקת מעמד בעניינה. בהתאם לכך, המערערות נדרשו לעזוב את הארץ בתוך 30 ימים. כפי שיובהר בהמשך, להחלטה זו, ובעיקר לאופן שבו הודע עליה, ישנה רלוונטיות רבה לענייננו.

 

15.     לטענת המשיב, החלטה זו של הוועדה הבין-משרדית נשלחה למערערות בדואר ביום 19.6.2013, שלושה חודשים לאחר שהתקבלה. מנגד, לטענת האם, הדבר נודע לה רק ביום 11.3.2014, בחלוף שנה מיום שהחלטה זו התקבלה, ותשעה חודשים לאחר המועד שבו על-פי הנטען היא נשלחה אליה. למעשה, הוסבר כי היידוע בדבר ההחלטה היה פרי יוזמה של האם ששמעה ממכרים על כך שניתנו החלטות בבקשות אחרות שהוגשו, והחליטה לגשת למשרד הפנים שם נודע לה כי הבקשה נדחתה. כך או כך אין חולק שהיידוע בעניין ההחלטה לא היה אמור להישלח למערערות בדואר, וכי הן היו אמורות להיות מזומנות לצורך כך למשרד הפנים, כפי שמורה סעיף 13(ו) להחלטת ממשלה 2183, דבר שלא נעשה.

 

16.     מכל מקום, ביום 30.4.2014 הגישו המערערות השגה על ההחלטה לוועדת ההשגה ירושלים. ההשגה הומרה בהמשך בערר שהוגש לבית הדין לעררים עם הקמתו של האחרון (ערר 1050/14, הדיינת ש' בן שאול ויס). במסגרת הדיון בערר שהתקיים ביום 15.7.2014 הודיע המשיב כי "למען הסדר הטוב" הוועדה הבין-משרדית תבחן מחדש את הבקשה, ועוד באותו בוקר נערך למערערות ראיון נוסף. מפרוטוקול הראיון עולה כי גם זה כלל התייחסות לעובדות בסיסיות הנוגעות לחייה של נ' ולשאלת עמידתה בתנאים הפורמליים המנויים בהחלטת הממשלה (מקום מגורים, מקום לידה, מוסד לימודים ופרקי היציאה שלה מישראל). השאלות היחידות שהוצגו ל-נ' וחרגו מכך היו: מה שם הכלב שלה, היכן אביה והאם היא בקשר עמו, מה היא ואמה אוהבות לעשות, ובאלו שעות אמה נמצאת בעבודה.

 

17.     ביום 19.8.2014 דחתה הוועדה הבין-משרדית פעם נוספת את הבקשה לקבלת מעמד תוך התייחסות לכלל הראיונות שנערכו, ומאותם נימוקים שצוינו קודם לכן – אי-עמידה בדרישת הרצף והיעדרם של טעמים הומניטריים אחרים. ביום 4.9.2015 הגישו המערערות הודעה לבית הדין לעררים, שבה ציינו כי לא נשאלו בראיון על כל היבט נוסף או עדכני ביחס לראיונות הקודמים שנערכו להם, כך שהדברים לא יכולים היו להישקל מחדש, וכן טענו כי המשיב נקט בפרשנות שגויה לדרישת הרצף. ביום 7.9.2014 נמחק הערר מאחר שזה כוון מלכתחילה לכך שייערך למערערות ראיון נוסף בוועדה הבין-משרדית, כפי שאירע. עם זאת, בית הדין לעררים התיר למערערות להגיש ערר חדש במקומו. 

 

18.     בהתאם לכך, ביום 11.9.2014 המערערות הגישו ערר חדש לבית הדין לעררים (ערר 2026/14, הדיינת ש' בן שאול ויס), והוא שעומד ביסוד הבקשה דנן. בערר נטען כי לנוכח פרק הזמן שחלף בין מועד קבלת ההחלטה על-ידי הוועדה הבין-משרדית לבין המועד שבו נודע עליה למערערות, לא ניתנה להן אפשרות להביא את עניינן בפני שר הפנים דאז, גדעון סער, שבאותה עת אישר לטענתן מאות בקשות גבוליות, שרבות מהן היו מובהקות הרבה פחות. כן נטען כי נ' אינה אשמה בכך שהוצאה מחוץ לישראל בילדותה, כי מבחינה מהותית עניינה מקיים את התכלית של החלטת הממשלה, כי זיקותיה לישראל חזקות וכי תיגרם לה פגיעה קשה אם תורחק מהארץ. 

 

19.     ביום 24.7.2016 דחה בית הדין לעררים את הערר. בית הדין לעררים קבע כי אין מדובר ב"מקרה גבול", מאחר ש-נ' לא עמדה בתנאים הקבועים בהחלטת הממשלה. בית הדין ציין כי בראש ובראשונה לא התקיימה דרישת הרצף, וכן התייחס לתנאי של לימודים במערכת החינוך הממלכתית – בשל לימודיה של נ' בבית ספר "פרר", שהוא כאמור בית ספר מוכר שאינו רשמי. בנוסף, אימץ בית הדין לעררים את עמדת משרד הפנים באשר לכך שלא מתקיים במקרה זה טעם הומניטרי חריג המצדיק סטייה מהחלטת ממשלה 2183. בית הדין לעררים אף הסתייג מן המשקל שייחסו המערערות לקשייה של נ' בבית הספר בפולין למצוא חברים בשל צבע עורה ואופן דיבורה השונה.

 

20.     ביום 19.12.2017 דחה בית המשפט המחוזי (עמ"ן 32277-09-16, סגן הנשיא י' נועם) ערעור שהגישו המערערות על החלטתו של בית הדין לעררים, באמצו את הטעמים שנזכרו בהחלטה. בית המשפט המחוזי הבהיר כי בעניינן של המערערות לא מתקיים "דבר מה נוסף" דוגמת מחלה קשה או נכות, או קושי לקיים את היחידה המשפחתית במדינה אחרת (בהפנייה לעע"מ 1086/09 קרוז נ' שר הפנים (7.7.2009)), ועל כן דחיית הבקשה מצויה במתחם הסבירות. בית המשפט המחוזי הורה למערערות לעזוב את ישראל עד ליום 1.4.2018, וחייב אותן בהוצאות משפט בסך 5,000 שקלים.


 

טענות הצדדים

 

21.     כאמור, מקורו של ההליך דנן בבקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי". בקשה זו הוגשה בד בבד עם בקשה למתן סעד זמני, שבעקבותיה ניתן ביום 19.3.2018 צו ארעי האוסר על הרחקת המערערות מישראל עד למתן החלטה אחרת. כפי שצוין בפתח הדברים, סברנו כי בנסיבות המיוחדות של המקרה יש הצדקה למתן רשות ערעור, וזאת בשים לב לאמת המידה החלה על הליכים מן הסוג דנן (ראו: בר"ם 8338/17 אסטגוי נ' משרד הפנים, פסקה 7 (19.11.2017); בר"ם 2664/18 קוצ'בל נ' משרד הפנים - רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 12 (14.5.2018); בר"ם 1184/18 פלוני נ' רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 16 (17.3.2019)). אגש אפוא לדיון לגופם של דברים.

 

22.     המערערות טוענות כי התנאים שנקבעו בהחלטת ממשלה 2183 נועדו לברר אם מרכז חייו של הילד הוא בישראל, ועל כן צריכים להיבחן לאור תכליתה של ההחלטה, קרי באופן "מהותי". בהמשך לכך, נטען כי כך צריכים להיבחן גם מקרי הגבול.

 

23.     באשר לסוגיית הרצף, התנאי העיקרי שבו לא עמדו המערערות, נטען כי פסיקתו של בית משפט זה הבהירה כי אין לעמוד עליו בדווקנות. בהקשר זה, ביקשו המערערות להסתמך על פסקי דין שנסבו על החלטת ממשלה 156 שקדמה כאמור להחלטה שבפנינו (בהפניה לעע"ם 9094/07 סנצ'ס נ' שר הפנים (4.3.2013) (להלן: עניין סנצ'ס) ולעע"ם 9890/09 נוואה נ' שר הפנים (11.7.2013)) כמו גם על החלטת ממשלה 2492 שעניינה רצף שהייה במזרח ירושלים ומכונה גם "הסדר 87" (בהפניה לעע"ם 347/15 סלימאן נ' שר הפנים (19.2.2017)). בהקשר זה טענו המערערות כי דרישת הרצף אינה אלא כלי הבוחן את מידת הזיקה האובייקטיבית של הילד המבקש למדינת ישראל. בהמשך לכך, נטען כי אין יסוד לקביעה שהשנתיים אשר בהן חיה נ' כילדה בפולין מוחקות את התקופות הממושכות שבהן שהתה בישראל.

 

24.     המערערות מוסיפות וטוענות כי טענותיהן מקבלות משנה תוקף בכל הנוגע לבחינת עניינן כמקרה גבול. לשיטתן, אין זה ראוי שדווקא במקרה שהוגדר מלכתחילה ככזה שאינו מקיים את תנאי החלטת הממשלה במלואם והוכר כזכאי לבחינה פרטנית, תינקט גישה כה דווקנית המתמקדת דווקא בתנאים שלא התקיימו. לשיטת המערערות, חרף הצהרותיה של המדינה כי היא נכונה לבחון מקרי גבול שאינם עומדים במלוא התנאים שמנויים בהחלטת הממשלה, הלכה למעשה הדבר לא נעשה.

 

25.     עוד נטען כי בית המשפט המחוזי התעלם בפסק דינו מעקרון טובת הילד שהחלטת ממשלה 2183 מבוססת עליו, כמו גם מן הטעמים ההומניטריים העצמאיים שהוצגו בעניינה של נ', ובהם ההתנכלות שחוותה בתקופה שבה חיה בפולין ושאליה היא צפויה להיות מורחקת, עזיבתו של אביה את הארץ, והשיהוי שחל במסירת ההחלטה בעניינה. לטענת המערערות, השפה השגורה בפיה של נ' היא עברית, ומרכז חייה – חבריה, בֵּיתה, מכריה ואימה – בישראל. כמו כן,  בעת הגשת הבקשה היא למדה לבחינות הבגרות ונערכה לקראת האפשרות כי תתגייס לצבא. בהודעה שהוגשה מטעמן ביום 10.1.2019 עדכנו המערערות כי נ' מתנדבת בימים אלה במסגרת שנת שירות בקריית אתא, וכי מאחר שאינה יכולה להתגייס לצה"ל ללא מעמד בישראל היא מבקשת לתרום במסגרת שירות לאומי. לבקשה צורפו גם פניות נרגשות מצד מתנדבים ומתנדבות הפועלים לצדה של נ' בשנת השירות, ומלמדים על תרומתה והתערותה. בהקשר זה נטען עוד כי מספר חודשים לפני הגשת הבקשה, בחודש דצמבר 2017, עברה נ' ניתוח להסרת גידול, וכי גירושה לפולין יפגע ברצף הטיפול הרפואי שבו החלה בישראל, שבה יש לה ביטוח בריאות פרטי. מנגד, נטען בבקשה, אין לה כל זיקה לפולין, מה גם שסבתה מצד אמה שחיה בה בעבר נפטרה בינתיים. לא כל שכן אין לה קשר לקונגו, ארץ מוצאו של אביה, שאינו מתגורר בה עוד אלא בארצות הברית.

 

26.     מנגד, המשיב סבור כי לא נפל פגם בהחלטת הוועדה הבין-משרדית שדנה פעמיים בעניינן של המערערות וקבעה כי אין בנסיבות העניין כדי להקנות להן מעמד בישראל – לא מכוח החלטת ממשלה 2183 ולא מטעמים הומניטריים. המשיב טוען כי החלטת ממשלה 2183 מהווה חריג למדיניות ההגירה של ישראל, ולפיכך יש להקפיד על התנאים הקבועים בה, ובכלל זה על דרישת הרצף שהיא תנאי מהותי. בהקשר זה צוין כי בשונה מהחלטות שקדמו לה, לא מצוינת בהחלטת ממשלה 2183 כל אפשרות ליציאה מישראל בלא שהדבר ייחשב לשבירה של הרצף.

 

27.     באשר לנסיבותיה הפרטניות של נ' נטען כי הן אינן מקימות "דבר מה נוסף" המבחין את עניינה מזה של ילדים אחרים, ואף לא טעם הומניטרי כבד משקל המצדיק את השארתה בארץ. שהייה ארוכת שנים בישראל, כך נטען, היא לבטח לא טעם שכזה. בהמשך לכך המשיב טוען כי לאם, שנכנסה לארץ באשרת תייר, לא יכולה הייתה לצמוח כל ציפייה כי תישאר בישראל –  מה גם שהמשיכה לשהות בה שלא כדין. ביחס ל-נ' נטען כי אף שאינה מייחלת לחזור לפולין, הרי שהיא דוברת פולנית ותוכל להסתדר במדינה זו. עוד הוטעם כי יתר הטענות בדבר לימודיה של נ' בתיכון התייתרו בינתיים, מן הטעם שאלה הסתיימו בפרק הזמן שחלף עד להגשת התגובה. אשר למצבה הרפואי של נ', מציין המשיב כי טענה בעניין זה לא הובאה בפני הוועדה הבין-משרדית, וכי מכל מקום אין בכך כדי לשנות מהחלטתה שכן המערערות לא טענו כי אין ביכולתן לקבל טיפול רפואי הולם במקום אחר. בהתייחס לטענותיהן בדבר השיהוי בטיפול בעניינן של המערערות, מציין המשיב כי תשעת החודשים שחלפו בין מועד מתן ההחלטה לבין המועד שבו הודע להן עליה אינם הופכים את עניינן למקרה גבול.

 

28.     ביום 5.6.2019 התקיים דיון בפנינו במעמד הצדדים. בדיון הצענו למשיב, לנוכח חלוף הזמן ושינוי הנסיבות, להשיב את עניינן של המערערות לוועדה הבין-משרדית לבחינה חוזרת. המשיב דחה אפשרות זו.

 

דיון והכרעה

 

29.     לאחר שעיינתי בכלל החומרים בתיק, אני סבורה כי דין הערעור להתקבל וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן.

 

30.     נקודת המוצא לדיון זה היא החלטת ממשלה 2183. החלטה זו ביקשה כאמור להעניק פתרון לילדים שהוריהם שוהים בישראל שלא כדין אך הם עצמם הפכו "ישראלים". זאת, מתוך הבנה שכתוצאה משהייה ארוכת שנים בישראל עשויות לא פעם להיווצר סיטואציות רגישות שבהן היא הפכה בית עבור מי שנעדרים שורשים בכל מקום אחר (על התופעה ועל רקעה ראו הסקירה בעניין סנצ'ס, בפסקאות 13-11). בהחלטת ממשלה 156 נכתב במפורש כי "שר הפנים רשאי להעניק רשיון לישיבת קבע בישראל לילדי שוהים בלתי-חוקיים, אשר התערו בחברה הישראלית ותרבותה", ואילו ביחס להחלטת ממשלה 2183 ההתייחסות לכך נעשתה בדברי ראש הממשלה במסגרת הדיון שבו התקבלה:

"היא [הוועדה הממליצה – ד' ב' א'] קוראת לאמץ ולהשאיר פה ילדים, שכבר הפכו במידה רבה לישראלים, שהו פה, התחנכו פה, למדו עברית, בעצם זהותם כבר גובשה, אבל מנגד גם להמנע מיצירת תמריץ, שמאות אלפי מהגרי עבודה בלתי חוקיים, למעלה מחצי מיליון, ישטפו את הארץ. אנחנו מחוייבים למצוא פתרון לבעיה רגישה זו, פתרון שקול ומאוזן, גם שאיננו תמיד מתאים לרוחות דעת הקהל באותו רגע. אנחנו מחוייבים לעשות את הדבר הנכון למדינת ישראל ואני חושב, שאת זה נעשה היום" (פסקה ה להודעת מזכיר הממשלה בתום ישיבת הממשלה מיום 1.8.2010. ההדגשה אינה במקור).

 

31.     מדברים אלה ניתן ללמוד כי גם התנאים שנקבעו בהחלטת ממשלה 2183 נועדו לבחון אם הילד או הילדה התערו בישראל. זה אמור להיות הבסיס לדיון בענייננו.

 

32.     נדבך חשוב נוסף של הדיון הוא הכרתה של החלטת הממשלה עצמה בקיומם של מקרי גבול. בהתחשב במורכבותם של החיים האנושיים, וכהמשך ישיר לרציונל ההתערות שצוין קודם לכן, הכירה הממשלה בכך שרשימת התנאים הנקבעים על ידה אינה יכולה למצות את הדיון בבקשות מסוג זה. התנאים נועדו כמובן לשקף את הטיפול ברוב המכריע של המקרים, ובצדם הושאר מרווח עבור מקרים שלא מקיימים את כלל התנאים אך אינם רחוקים מכך. לשון ההחלטה, כאמור, בחרה במונח מקרים גבוליים. יישום נאמן של החלטת הממשלה צריך לכלול אפוא לא רק הקפדה על התנאים הבסיסיים, אלא גם הכרה בכך שהכותרת של מקרי גבול אינה יכולה להיוותר הלכה למעשה קבוצה ריקה (ראו והשוו: עע"ם 2357/14 אסברוק נ' משרד הפנים, פסקה 15 (19.3.2015); בר"ם 564/18 פלונית נ' מדינת ישראל - משרד הפנים, פסקאות 18-16 (10.7.2018)). יישום אשר דוחה באופן גורף את האפשרות להכיר במקרים אלה אינו חוטא רק למציאות החיים, אלא גם להחלטת הממשלה – הן לכתבה ולשונה והן לרוחה.

 

33.     זאת ועוד, בית משפט זה כבר הבהיר בעבר כי הבחינה האם מתקיים החריג של "מקרי גבול" צריכה להיעשות על יסוד כלל נסיבות המקרה. לא ניתן להכריע אם עסקינן בחריג כאמור רק על בסיס בדיקה "מכאנית" אם תנאי מסוים התקיים, אם לאו. כדברי הנשיאה ד' ביניש בעע"ם 1983/11 פלוני נ' משרד הפנים (7.2.2012) (להלן: עע"ם 1983/11):

 

"מקרים גבוליים מעצם טיבם וטבעם אינם ניתנים לצפייה ולהגדרה מלכתחילה. מדובר במקרים עמומים בהם יש להניח כי אחד או יותר מתנאי החלטת הממשלה אינו מתקיים או ששאלת התקיימות התנאים איננה ברורה, אך הם קרובים לסף שממנו ביקשה הממשלה להעניק מעמד בישראל. נוכח קירבה זו, קבעה הממשלה כי נדרשת במקרים אלו בחינה לגופו של עניין. משמע, במקרים אלו אין לדחות את הבקשה על הסף אלא יש לבחון אותה לגופה ורק לאחר שקילת הנתונים הרלוונטיים יש להכריע האם יש מקום ליתן למבקשים מעמד בישראל" (שם, בפסקה 7 לפסק דינה).

 

34.     החלטת ממשלה 2183 לא הגדירה "רשימה סגורה" של נסיבות שיש בהן כדי להטות את הכף לעבר הכרה במקרה כגבולי, ובהתאם לכך גם בית משפט זה לא קבע רשימה כאמור, אלא רק הטעים כי כל מקרה ייבחן לגופו. כך, בין היתר, בעע"ם 1983/11 הוכר כמקרה גבול עניינם של מי שהוריהם לא עמדו בתנאי שדרש כניסה כדין לישראל. בהמשך לכך, ביישום הלכה זו לא נשללה האפשרות כי יובא בחשבון, בין יתר, גם השיקול של שיהוי חמור בטיפול בבקשת המעמד (ראו: בר"ם 2010/16 מדינת ישראל – משרד הפנים נ' אוזמן, פסקה 23 (9.5.2016) (להלן: עניין אוזמן)).

 

35.     ראוי להוסיף ולהטעים, בהמשך לדברים שצוינו קודם לכן, כי החלטת ממשלה 2183 לא קבעה כי המקרים החריגים לה יהיו רק כאלה שמוקד הדיון בהם הוא הומניטרי. החלטת הממשלה התייחסה למקרי גבול ובכך כיוונה למקרים שעשויים להגשים את תכליתה, גם אם אינם מקיימים את כלל התנאים הפורמאליים. דומה שהעברת הטיפול לוועדה הבין-משרדית נסכה על הדיונים אופי שונה – מצומצם יותר מן המרחב ששרטטה החלטת הממשלה עצמה.

 

36.     אכן, סיווגו של מקרה מסוים כגבולי אינו מחייב כשלעצמו הענקת מעמד בישראל. עם זאת, הוא מחייב בחינה פרטנית של כלל נסיבות המקרה. ההכרה במקרה מסוים כגבולי היא בהכרח תולדה של הקביעה שאינו עומד באיזה מבין התנאים הקבועים בהחלטת הממשלה – הרי אילו היו מתקיימים בו כל התנאים האמורים מלכתחילה לא היה זה מקרה גבולי. ברי כי על הבחינה הפרטנית הנובעת מהכרה במקרה כגבולי "לצלול" ליתר העובדות, אלה שחורגות מן התנאים הפורמאליים, ואינה יכולה להתמצות בבחינה חוזרת של אותם תנאים. אם לא כן – ניקלע למעגל שוטה. מטבע הדברים, ועמדתי על כך בעניין אוזמן, בחינתו של מקרה גבול "מחייבת גמישות וראייה ממוקדת של האנשים שעניינם עומד להכרעה" (שם, בפסקה 7). קביעה חוזרת ונשנית כי התנאים הקבועים בהחלטת הממשלה לא התקיימו במלואם בעניין מסוים מרוקנת במידה רבה שלב זה בתהליך מתוכן.

 

37.     על רקע כל האמור, נפנה לבחון את ההחלטה שהתקבלה בעניינה של נ'. כידוע, תפקידנו אינו להחליף את שיקול דעתה של הרשות המוסמכת, אלא לבחון האם האופן שבו נבחן עניינה של נ' מצדיק את התערבותנו (ראו: עע"ם 5718/09 מדינת ישראל נ' סרור, פ"ד סד(3) 319, 349 (2011); בר"ם 7833/18 גתדולה נ' משרד הפנים רשות האוכלוסין וההגירה ומעברי הגבול, פסקה 19 (27.12.2018), וכן: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 621-620 (2010)). הנחינו עצמנו לאורה של אמת מידה זו. בהמשך לכך, מוקד הדברים מבחינתנו הוא בכך, שלמעשה, עניינה של נ' לא נבחן בשום שלב כמקרה גבול. במלים אחרות, לא נבחנה לגופה הטענה שעניינה של נ' כה קרוב למקרים שנמצאים בליבת החלטת ממשלה 2183 עד כי יש מקום להכיר בו, הגם שלא כל התנאים הפורמאליים מתקיימים. למעשה, משעה שהועברה הבחינה לוועדה הבין-משרדית, השאלה שחזרה ונדונה הייתה האם ישנן נסיבות הומניטריות המצדיקות סטייה מן התנאים. בכך נמחקה דה-פקטו החלופה של מקרה גבול שהיא חלק מהותי מהחלטת הממשלה ואמורה להיבחן עוד קודם לכן. להתעלמות זו מהצורך לבחון את "גבוליות" המקרה היו מספר היבטים, כמפורט להלן.

 

38.     ראשית, דומה שאף אחד מן הראיונות שנערכו עם נ' לא כלל שאלות שנועדו לסייע לה בהצגת הטעמים התומכים בבקשתה ומבססים את זיקתה לישראל. לא למותר לחזור ולהעיר כי ישנה חשיבות רבה לא רק לעצם קיומו של ראיון או שימוע, אלא גם לאופי ולטיב השאלות שנשאלות במסגרתו. בענייננו, קשה היה ללמוד מהשאלות שנשאלה נ' על הזיקה האמיתית שלה לישראל, וכן על היעדרה של חלופה עבורה במקום אחר בעולם. הדברים האמורים רלוונטיים בכל שימוע או ראיון שעורכת רשות מינהלית, והם נכונים ביתר שאת כאשר הנשאל או הנשאלת הם ילדים, שמטבע הדברים נמצאים בעמדת נחיתות מן ההיבט של הצגת מידע רלוונטי באופן וולונטרי (ראו והשוו לדבריי בעע"ם 6147/11 גורובץ נ' משרד הפנים – מינהל האוכלוסין (3.3.2013), שם נותרתי בדעת מיעוט, אך זאת ביחס לנסיבות אותו מקרה, להבדיל מאשר ביחס לעקרונות האמורים).

 

39.     שנית, ובהמשך לכך, ניתן להתרשם כי לאורך כל הדרך עניינה של נ' הוצג באופן שביצע "מגניפיקציה" לזיקתה לפולין וצמצם את זיקתה לישראל. כך למשל, הראיון עמה נערך בעברית, על בסיס העדפתה הברורה, והיא גם הוסיפה ותרגמה את דבריה לאמה, ששליטתה בה הייתה פחותה בהרבה. עם זאת, במסמכים שהוגשו אלינו הודגשה דווקא שליטתה בשפה הפולנית.

 

40.     שלישית, הגם שפעם אחר פעם התמקדו המערערות בטענה שנגעה לקשיים המהותיים שבהם נתקלה נ' בארץ מוצאה של אמה, בין היתר על רקע צבע עורה, לאחר ניסיון אמיתי לחזור ולהתערות בה, בפועל נ' לא נשאלה על כך דבר וחצי דבר בראיונות שעברה. הראיונות שנערכו עמה היו דלים ולא התייחסו לנושאים שיכלו לשפוך אור על פרק זה בחייה, שבמידה רבה משליך על לב הדיון, ובתוך כך על היעדרה של חלופה רלוונטית עבורה במקום אחר בעולם.

 

41.     רביעית, ובהמשך ישיר לכך, ניסיונן של המערערות לחזור לארץ מוצאה של האם גם לא נזכר באף אחד מן המסמכים שהוגשו לנו. יוזמה מסוג זה, החריגה כל כך בנוף המבקשים לקבל מעמד בישראל מקרב אוכלוסיית מהגרי העבודה, יש בה כדי להעיד על תום לבן של המערערות, על רצונן הכן למצוא לעצמן בית במקום שאליו יש להן זיקה. בנסיבות שנוצרו, דווקא ניסיון זה – על כל הקשיים הכרוכים בו – הוא שעומד כעת למערערות לרועץ. מצופה היה אפוא כי הראיונות שנערכו למערערות יתעכבו מעט יותר על התקופה שבה שהו מחוץ לישראל, ולא רק במובנה הטכני, קרי – כמה זמן נמשכה והאם היא פוגעת ברצף – אלא בבחינה האם עסקינן בניסיון כן למצוא מחדש בית מחוץ לישראל, מה בכל זאת השיב את המערערות לכאן, והאם יש בנסיבות אלה כדי לבסס "התערות" בישראל באופן שכיוונה אליו החלטת הממשלה.

 

42.     בשלב זה, מתעוררת השאלה מהו הסעד המתאים בנסיבות המקרה דנן. אין ספק שכל האמור כאן מצדיק למצער את השבת עניינה של נ' לוועדה הבין-משרדית, הצעה שהעלינו כאמור כבר במהלך הדיון ונדחתה על-ידי המשיב. אולם, בנסיבות המקרה נדמה שהסעד הנדרש צריך לחרוג מכך. כפי שעולה מהשתלשלות הדברים עד כה, הטיפול בעניינה של נ' לא היה משביע רצון כלל ועיקר, והדברים נאמרים בלשון המעטה. מעבר לעובדה שההחלטה המקורית לא נמסרה למערערות בזמן באופן אישי, כנדרש, העיקר הוא בכך שגם כאשר הוחזר עניינה של נ' לוועדה הבין-משרדית – זו לא קיימה דיון בנסיבות הפרטיקולריות של נ', אלא בחנה שוב ושוב את השאלה – שהמענה לה היה ידוע מראש – בדבר עמידתה בתנאיה של החלטת הממשלה. זאת חרף מאפייניה של נ', עליהם עמדנו בפסק דיננו – נערה שאין לה זיקה לשום מקום אחר בעולם, ומבחינות רבות היא-היא זו שהחלטת ממשלה 2183 מדברת עליה. בהינתן מכלול זה, בנקודת הזמן הנוכחית, בחלוף שנים רבות כל כך ומשההחלטות בעניינה של נ' לא התייחסו כלל לשאלה של מקרה גבול שהיה עליהן לבחון, אני סבורה כי הסעד המתאים הוא הענקת מעמד ל-נ', כפי שנעשה לעתים כאשר הסיכוי לשיקול דעת מחודש בעקבות דיונים חוזרים הוא זניח (ראו והשוו: בג"ץ 549/75 חברת סרטי נח בע"מ נ' המועצה לבקורת סרטי קולנוע, פ"ד ל(1) 757, 771 (1976). השוו גם: בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 306 (1994)). ניתן להתרשם כי אלה הם פני הדברים בענייננו – כאשר עניינה של נ' נבחן באופן חוזר ונשנה באופן שהיה טכני בעיקרו, ללא כל שינוי של ממש.

 

43.     אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור במובן זה שיינתן ל-נ' מעמד של קבע, ועניינה של האם יוחזר לוועדה הבין-משרדית שתבחן האם בנסיבות העניין יש מקום להעניק לה אשרה שתאפשר לה להוסיף ולשהות לצדה בישראל. חזקה על הוועדה הבין-משרדית שתבחן את הדברים בלב פתוח ובנפש חפצה. עוד אציע כי המשיב יישא בהוצאותיהן של המערערות בהליך זה בסך של 10,000 שקלים. החיוב בהוצאות בבית המשפט המחוזי יבוטל.

 

                                                                                                ש ו פ ט ת

 

 

השופט ע' גרוסקופף:

 

          אני מסכים.

ש ו פ ט

 

השופטת י' וילנר:

 

1.        אני מסכימה לחוות דעתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז.

 

           לצד זאת, אבקש להבהיר מושכלות יסוד כי התערבות בשיקול דעתה של הוועדה הבין-משרדית לעניינים הומניטאריים תהא שמורה אך למקרים חריגים ביותר, ותעשה במשורה (ראו: בג"ץ 2629/03 איבשין נ' שר הפנים, פסקה 8 (28.9.2008)). אני סבורה כי המקרה הנדון, כפי שהוסבר בחוות דעתה של חברתי, אכן מצוי בגדר מקרים בודדים וחריגים אלה, ומשכך אני מצטרפת, כאמור, לתוצאה אליה הגיעה חברתי ולנימוקיה.

 

2.        כפי שצוין בחוות דעתה של חברתי, המערערת 2 (להלן: המערערת) נולדה בישראל לפני כעשרים שנה להוריה – אשר נכנסו לישראל מכוח אשרות כדין. מרבית שנות חייה של המערערת עברו עליה בישראל, כאן הכתה היא שורשים – למדה במוסדות לימוד ישראליים, היתה פעילה בתנועת נוער "הצופים", רכשה חברים, התערתה בתרבות הנוהגת, הרגילה לשונה בשפה העברית, וגיבשה את זהותה בהתאם. לא זו אף זו, לאחר תום לימודיה חפצה המערערת לשרת בצבא וכשהדבר לא הסתייע, התנדבה לשירות לאומי.

 

           נראה אם כן, כי החלטה 2183 של הממשלה – על תכליותיה שעליהן עמדה חברתי בפסקה 30 לחוות דעתה – כמו נתפרה למידותיה של המערערת.

 

3.        ואולם, איתרע מזלה של המערערת, ודרישת הרצף המנויה בהחלטת הממשלה אינה מתקיימת בה. זאת, עקב ניסיונה של אמה לשוב לפולין – ניסיון אשר לא צלח מחמת גילויי גזענות שהופנו כלפי המערערת. המערערת שהתה, אפוא, בפולין במשך תקופת זמן קצרה בלבד (כשנתיים מתוך עשרים שנות חיים), ולאחריה שבה לישראל – ביתה מעת לידתה.

 

4.        נוכח כל האמור לעיל, אני מצטרפת לעמדת חברתי כי חרף אי-עמידתה של המערערת בדרישת הרצף, הרי שעניינה לבטח נמנה עם המקרים הגבוליים, בגדרם יש לבחון את בקשתה "לגופה באופן פרטני" – כאמור בסעיף 13ו להחלטת הממשלה.

 

           ואולם, עיון בשתי החלטותיה של הוועדה הבין-משרדית, מעלה כי הוועדה כלל לא נתנה דעתה לסעיף 13ו להחלטת הממשלה, וממילא לא בחנה, כנדרש, האם עניינה של העותרת בא בגדר המקרים הגבוליים המצדיקים הענקת מעמד, כמפורט בהרחבה בלב חוות דעתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז. זאת, אף לאחר שהעניין הוחזר לפתחה של הוועדה בפעם השנייה. בכך נפל כשל מהותי וחוזר בהחלטות הוועדה, המצדיק את התערבותנו בהן, ובסופו של דבר, מצדיק אף מתן מעמד של קבע בישראל למערערת, מהנימוקים המפורטים בחוות דעתה של חברתי.

 

                                                                                                ש ו פ ט ת

 

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז.

 

          ניתן היום, ‏כ"א בתמוז התשע"ט (‏24.7.2019).

 

 

54678313ש ו פ ט ת

ש ו פ ט ת

                        ש ו פ ט

_________________________

הסרת המסמך
טען מסמכים נוספים