עומר אבו חסין נ. מדינת ישראל | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

עומר אבו חסין נ. מדינת ישראל

בש"פ 5315/19
תאריך: 22/09/2019

 

 

בבית המשפט העליון

 

בש"פ  5315/19

 

לפני:  

כבוד השופט א' שטיין

 

המבקש:

עומר אבו חסין

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבה:

מדינת ישראל

 

עתירה לגילוי ראיות חסויות

 

בשם המבקש:

עו"ד עבד אבו עאמר

 

 

בשם המשיבה:

עו"ד סיון רוסו

 

 

החלטה

 

נושא העתירה

 

1.            לפניי עתירה לגילוי ראיות חסויות שהוגשה בגדרו של סעיף 44(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות או הפקודה). עתירה זו הוגשה בקשר לבירור אשמתו של העותר בעבירות נשק שונות – הליך אשר מתקיים בבית המשפט המחוזי באר שבע בת"פ 51438-12-18 (להלן: ההליך העיקרי). במסגרת עתירה זו, מבקש העותר כי אורה על גילוי מקורות המידע וחומרי חקירה אשר נאספו על ידי שירות הביטחון הכללי (להלן: שב"כ) בקשר להליך העיקרי, ובכלל זה שיטות ודרכי פעולה, פעילות מבצעית, נוהלי עבודה ודרכי חשיפת המידע (להלן: החומר). ביום 26.3.2019, הוציא ראש הממשלה ושר הביטחון, מר בנימין נתניהו, תעודת חיסיון המעידה על כך שמסירת החומר או כל חלק ממנו לעותר עלולה לפגוע בביטחון המדינה (להלן: תעודת החיסיון). העותר איננו חולק על כך שתעודת החיסיון הוצאה כדין, אך לטעמו היא הוצאה בשיהוי ניכר; ובכל מקרה, כיוון שהחומר, כולו או חלקו, דרוש, לטענת העותר, לניהול הגנתו בהליך העיקרי, עלי להפעיל את סמכותי לפי סעיף 44(א) סיפא לפקודת הראיות ולהורות על גילויו.

 

2.            לטענת המדינה, מדובר בחומר שאינו חיוני להגנת העותר בהליך העיקרי; וככל שחומר זה או חלק ממנו עשוי להיות מועיל להגנה, הנזק שייגרם לביטחון המדינה עקב גילויו יעלה על התועלת.

 

מהלך הדיון בעתירה

 

3.            בדיון שהתקיים לפניי בדלתיים סגורות ביום 18.9.2019, חזרו הצדדים על טענותיהם ולא עלה בידי להביאם להסכמות. באת-כוח המדינה הבהירה כי התביעה תבקש לבסס את הרשעת העותר בהליך העיקרי על ההודאה שהלה מסר לחוקרי שב"כ ועל עדות מפלילה של עד מטעמה. בא-כוח העותר הסכים לכך שאפעיל את סמכותי לפי סעיף 46(א) לפקודת הראיות ואקיים דיון במעמד צד אחד לשם בדיקת החומר החסוי ומידת נחיצותו למרשו בהשוואה לאינטרס הסודיות של המדינה; וכך עשיתי. במהלך הדיון במעמד צד אחד קיבלתי לידיי את החומר החסוי ושמעתי הסברים אודותיו מפי באת-כוח המדינה. ההסברים שקיבלתי היו ברורים ומלאים, ועל כן לא ראיתי לנכון להציג שאלות לנציגי השב"כ שנכחו בדיון. בסוף הדיון, נוכחתי לדעת כי המחלוקת שבין בעלי הדין נסובה בעיקרה על סודיותן של פעולות הדיבוב אשר נעשו במסגרת חקירות שב"כ הקשורות להליך העיקרי ושל שיטות הדיבוב שהופעלו (להלן: מידע על הדיבוב). כמו כן נוכחתי לדעת כי פעולות הדיבוב לא נעשו כלפי העותר עצמו. המדובבים שוחחו עם מעורבים אחרים בפרשת הנשק שנחקרה (להלן: הפרשה); ואחד ממעורבים אלה הוא אותו עד אשר עתיד למסור את עדותו מטעם התביעה בהליך העיקרי.

 

4.            בא-כוח העותר לא חזר במהלך הדיון על טענת השיהוי שהעלה בכתב העתירה, וטוב שכך. אינני מוצא שום שיהוי מהותי במועד הגשתה של תעודת החיסיון, מה גם ששיהוי כשלעצמו לא מהווה עילה להסרת החיסיון שבו עסקינן.

 

5.            במסגרת דין ודברים שהוחלפו במעמד שני הצדדים, טען בא-כוח העותר כי מידע על הדיבוב יהא דרוש למרשו כדי להתנגד לקבלת הודאתו כראיה בהליך העיקרי, וזאת הן מכוח האמור בסעיף 12(א) לפקודת הראיות והן מכוחו של כלל הפסילה החוקתי (ראו ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פסקאות 37-21, 75 (4.5.2006) (להלן: עניין יששכרוב); ע"פ 2868/13 ‏חייבטוב נ' מדינת ישראל (‏2.8.2018) (להלן: עניין חייבטוב)). כמו כן טען בא-כוח העותר כי מידע על הדיבוב יהא דרוש למרשו כדי להתנגד לקבלת הודעות אשר נמסרו על ידי המעורבים האחרים בפרשה, ככל שאלה תוגשנה כראיות לאמיתות תוכנן במסגרתו של חריג כזה או אחר לכלל הפוסל עדות שמיעה; וכי מידע כאמור יהא דרוש לו גם כדי לטעון את טענותיו בנוגע למשקל הראיות. לכך השיבה באת-כוח המדינה, כי הודאת העותר כלל איננה קשורה למידע על הדיבוב, מאחר שהעותר עצמו לא היה נתון לדיבוב; וכי ככל שמידע זה עשוי להיות מועיל להגנה בבואה להתמודד עם ראיות אחרות, לכשתוגשנה, הרי שתועלת זו אינה שקולה כנגד אינטרס הסודיות של המדינה בעניין הביטחוני החשוב והרגיש שבו עסקינן. בהקשר זה הבהירה באת-כוח המדינה כי העותר קיבל לידיו את כל ההודעות שנרשמו והוקלטו על ידי החוקרים וכי תעודת החיסיון ממילא לא חלה עליהן. לצד זאת, ציינה באת-כוח המדינה כי חלקים מההודעות אשר עשויים לגלות שיטות חקירה חסויות, לרבות דיבוב, נמסרו (או יימסרו) לעותר בצורת פרפרזה. בכך, לטענתה, ימצה העותר את זכותו לקבל לעיונו את כל חומר החקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.

 

6.            בתום הדיון, התיק נדחה לעיון ובמסגרתו בחנתי בלשכתי את החומר החסוי שבאת-כוח המדינה מסרה לידיי.

 

דיון והכרעה

 

7.            סעיף 44(א) לפקודת הראיות קובע, בעניינו של הליך פלילי, כי חומר חסוי ייהפך לגלוי "אם מצא שופט של בית המשפט העליון [...] כי הראיה עשויה להועיל להגנת הנאשם ומידת התועלת שבה להגנה עולה על העניין שיש לא לגלותה, או שהיא חיונית להגנת הנאשם". הוראה זו היא פועל יוצא של תיקון מס' 17 לפקודת הראיות, אשר נעשה בשנת התשע"ו-2016. תיקון זה תואם את גישתו של בית משפט זה בב"ש 838/84 לבני נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 739 (1984) (להלן: עניין לבני), שבבסיסה נוסחת האיזון. לפי נוסחה זו, שופט הדן בעתירה לגילוי ראיה יהא חייב להסיר את החיסיון מכל ראיה שמצאהּ חיונית להגנת הנאשם בזכות היותה בעלת פוטנציאל מזכה (ראו עניין לבני וכן בש"פ 3921/19 ח'לף נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (‏4.7.2019)) – זאת, כדי למנוע הרשעה אפשרית של חף מפשע. בכל מקרה כזה, יחול על המדינה העיקרון "האשמת – גילית"; והמדינה תהא חייבת לבחור בין ביטול כתב האישום לבין הסרת החיסיון.

 

8.            בנקודה זו, דומה דיננו לדין האמריקני כפי שסוכם לפני למעלה משמונים שנה על ידי השופט הדגול לרנד הנד (Learned Hand):

 

“The government must choose; either it must leave the transactions in the obscurity from which a trial will draw them, or it must expose them fully.” United States v. Andolschek, 142 F.2d 503, 506 (2d Cir. 1944).

 

ראו גם Ronald J. Allen, Eleanor Swift, David S. Schwartz, Michael S. Pardo & Alex Stein, An Analytical Approach to Evidence 899 (6th ed., 2016); Alex Stein, Constitutional Evidence Law, 61 Vand. L. Rev. 65, 77 (2008).

 

9.            מאחורי כלל זה עומדת הכרעתו הערכית של המחוקק שמעמידה את העיקרון בדבר מניעת הרשעות שווא מעל רצונה הכפול של המדינה למצות את הדין עם האשמים תוך שמירה על סודיותו של מידע ביטחוני. בהתנגשות בין שני רצונות אלה, אומר המחוקק למדינה כי עליה לבחור באחד מהם. אם ברצונה למצות את הדין עם הנאשם, שומה עליה לספק לו הליך הוגן והגנה מיטבית מפני הסיכון שיימצא אשם חרף היותו חף מפשע (ראו Alex Stein, Foundations of Evidence Law 172-175 (2005)). בכל מקרה כזה, תידרש המדינה לוותר על הסודיות ויהא עליה, על כורחה, לסכן את ביטחון המדינה כדי להבטיח לנאשם הליך הוגן. אם ברצון המדינה לשמור על הסודיות כדי להגן על ביטחונה – רצונה יכובד, אולם אז יהא עליה, על כורחה, לבטל את כתב האישום.

 

10.         הכלל השני שבנוסחת האיזון, שעניינו ראיות העשיות להועיל להגנה אף שאינן חיוניות, מניח קו הפרדה בין דיננו לדין האמריקני. לפי הדין האמריקני, ראיה שעשויה להועיל להגנה כמוה כראיה חיונית: גם היא טעונה גילוי; והחסיונות אשר מגנים על ביטחון המדינה ועל שלום הציבור לא יעמדו בדרכו של הנאשם אל הראיה. דיננו נקט בגישה שונה. סעיף 44(א) סיפא לפקודת הראיות קובע בעניינן של ראיות בלתי חיוניות אשר יכול שתהיינה מועילות לנאשם כי הנאשם יזכה לראותן ולקבלן לידיו רק כאשר תרומתן הפוטנציאלית למניעתה של הרשעת שווא גוברת על האינטרס הביטחוני.

 

11.         ודוק: הבדל זה שבין שתי מערכות הדינים – שלנו והאמריקנית – הוא הבדל פרוצדורלי בעיקרו, ואין מדובר כאן בהבדל ערכי עמוק אשר משנה את תוצאותיה של נוסחת האיזון. ההליך הפלילי האמריקני, שבמרכזו משפט מושבעים, מחייב את השופט לאפשר לנאשם לקבל לידיו את כל הראיות השייכות לעניין באבחה אחת לפני תחילת ההוכחות – זאת, כדי למנוע תקלות העלולות להביא לביטול ההליך, ואף לזיכוי הנאשם, בשל הפרת כלליו של הליך הוגן (ראו Wayne R. LaFave, et al., Criminal Procedure § 20.6(b) at 990-993 (5th ed. 2009))). הפרוצדורה הפלילית שבמחוזותינו נוהגת לפי אותו עיקרון, אך זאת בכפוף לחריג חשוב הקבוע בסעיף 46(א2) לפקודת הראיות, שעניינו בדיקת חיסיון דו-שלבית אשר באה לשרת משפט פלילי המוכרע על ידי שופט מקצועי, כמקובל בישראל, ואיננו מתאים למשפטי מושבעים. סעיף זה קובע כדלקמן:

 

"החליט בית המשפט שלא להתיר גילוי של ראיה חסויה, רשאי הוא לשוב ולבחון את החלטתו עם התקדמות הדיון בהליך העיקרי".

 

 

           הוראה זו מאפשרת לשופט שדן בעתירה לגילוי ראיה חסויה להקדים החלטה ממבט רחב להחלטה ממבט צר. ממבט כללי ורחב אל המשפט שטרם החל להתברר, ראיה בלתי חיונית, שאף אינה עשויה להועיל להגנה בשום תרחיש אפשרי, תישאר חסויה ולא תגולה לנאשם בשום שלב משלבי משפטו. בכפוף לזכות המדינה לחזור בה מכתב האישום, ראיה חיונית תגולה לנאשם לאלתר וללא סייגים; וכך ייעשה גם עם ראיה שאיננה חיונית אך מועילה להגנה בדרגת היתכנות גבוהה דיה כדי לגבור על אינטרס הסודיות של המדינה. ראיה שעשויה רק להועיל להגנה, אך התועלת שהנאשם צפוי להפיק ממנה קטנה מכדי לבטל את אינטרס הסודיות של המדינה, לא תגולה לנאשם. ואולם, קביעה כאמור עשויה להשתנות אחרי שהמשפט יחל להתברר וניתן יהיה להעריך את תועלתה של הראיה ממבט צר אשר יתמקד בה ובהשלכותיה על ראיות אחרות ברמת רזולוציה גבוהה יותר.

 

12.         כפי שאראה בהמשך דבריי, כללים אלה מחייבים את דחיית העתירה דכאן בכפוף לזכות העותר לשוב ולעתור לגילוי המידע על הדיבוב ביחס לאמרות המעורבים האחרים בפרשה, אם וכאשר תוגשנה על ידי המדינה בהליך העיקרי כראיות לאמיתות תוכנן. תוצאה זו הינה פועל יוצא של האיזון שעשיתי בהתאם לכללים שנקבעו בסעיפים 44(א) סיפא ו-46(א1) לפקודת הראיות, אשר מחייבים את השופט הדן בעתירה לגילוי ראיה לבחון, בין שאר הדברים, את "גרסת ההגנה, את הקשר שבין החומר החסוי לראיות הגלויות וחומר חסוי אחר בתיק, ואת קבילות החומר החסוי ומשקלו הצפוי אם יוגש כראיה במשפט" (ראו ע"פ 7984/18 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 2 (19.2.2019)).

 

מן הכלל אל הפרט

 

הודאת העותר

 

13.         נוכח כפירתו הצפויה של העותר בעובדות שנטענו נגדו בכתב האישום, הודאתו בחקירה עתידה להיות מוגשת כראיה לאמיתות תוכנה לפי סעיפים 11 ו-12 לפקודת הראיות. אם יעלה העותר השגות כלשהן בעניין רצונו החופשי עובר למסירת ההודאה, קבילותה תיבחן במשפט זוטא לפי הכללים שנקבעו בסעיף 12(א) לפקודה. כללים אלה קובעים כי הודאה שחוקרי הנאשם הוציאו מפיו בדרכים פסולות כגון אלימות, איום, פיתוי, עינויים, השפלה קשה או לחץ פסיכולוגי פסול שפוגע בצלם האנוש, איננה קבילה כראיה (ראו ע"פ 168/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197, 249, 263-262 (1984) (להלן: עניין מועדי); ע"פ 4109/15 מירז נ' מדינת ישראל, פסקה 23 (9.7.2017); ע"פ 1292/06 תורק נ' מדינת ישראל, פסקאות 26-25 (20.7.2009); וכן ע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל, פסקאות 140-130 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (23.8.2012)). בד-בבד, קובעים הכללים כי חוקר המנהל שיג ושיח עם הנחקר איננו כפוף לאיסור הקאנטיאני על אמירת דברי שקר וכי אין כל פסול בהשגת הודאה בדרכי רמייה: בתחבולות תעשה לך חקירה (ראו עניין מועדי, עמ' 245). לצד הכללים הללו, ניצב כלל הפסילה החוקתי אשר מסמיך את בית המשפט לפסול, לפי שיקול דעתו, הודאה שחוקרי הנאשם השיגוהּ על ידי פגיעה באחת מזכויותיו היסודיות, כגון הזכות להיוועץ בסניגור (ראו עניין יששכרוב, פסקה 36). פגיעה כאמור יכולה להיגרם על ידי הפעלת מדובב כנגד חשוד שנעצר ושזכותו לסניגור נשללה ממנו (כמוסבר בפסקה 3 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז בעניין חייבטוב). באין פגיעה בזכות כאמור, הודאת הנאשם ב"שיחה חופשית" עם המדובב תהא קבילה (ראו ע"פ 533/82 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 57 (1984)).

 

14.         מחומר החקירה שנמסר לעיוני ומההסברים שניתנו לי על ידי באת-כוח המדינה עולה כי חוקרי העותר לא הפעילו כלפיו שום אמצעי דיבוב. מטעם פשוט זה, מידע על הדיבוב המבוקש על ידי העותר אינו יכול להשליך על קבילות הודאתו ועל משקלה. ברי הוא גם, כי פעולות הדיבוב שנעשו ביחס למעורבים אחרים בפרשה אינן יכולות להשליך על רצונו החופשי של העותר עובר למסירת הודאתו שלו וכי לא היה בהן כדי לפגוע בזכויותיו כחשוד.

 

15.         מידע על הדיבוב לא עשוי על כן להיות מועיל להגנה – וממילא איננו חיוני להגנת העותר – בהקשר זה.

אמרות המעורבים האחרים בפרשה

 

16.         כמה מהמעורבים האחרים בפרשה מסרו אמרות בעקבות פעולות דיבוב שונות. באת-כוח המדינה הבהירה, כאמור, כי התביעה מתעתדת להעיד אחד ממעורבים אלה כעד מטעמה בהליך העיקרי. עדות זו תהא טעונה חיזוק (כאמור בסעיף 54א(א) לפקודת הראיות) ואילו הודאת העותר תהא טעונה דבר-מה-נוסף כתנאי להרשעתו (ראו פסקה 22 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (כתוארו אז) בע"פ 4179/09 מדינת ישראל נ' וולקוב (18.10.2010)). הודאת העותר ועדות המעורב יכולות לחזק זו את זו אהדדי ועל ידי כך לקיים את הדרישות הללו לתוספת ראייתית (ראו ד"נ 25/80 קטאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 457 (1981) – פסק הדין שקבע כי עדות שטעונה סיוע יכולה לספק סיוע לראיה אחרת, שאף היא טעונה סיוע). אם כך יתנהל ההליך העיקרי, המדינה לא תזדקק, קרוב לוודאי, לאמרות החוץ שמסרו המעורבים האחרים בפרשה כראיות לאמיתות תוכנן. אמרות אלו יכול שתידרשנה רק לצורך קביעת אמינותה של עדות המעורב בפרשה, ולשם כך די יהיה באמרות עצמן ובפרפרזות (ככל שנעשה בהן שימוש כדי להגן על סודיותן של שיטות חקירה). מידע על הדיבוב המבוקש על ידי העותר שוב לא יהא מועיל וממילא לא יהא חיוני להגנתו.

 

17.         התרחיש שבו אחת האמרות הללו תוגש כראיה לאמיתות תוכנה על ידי העותר עצמו איננו ריאלי ועל כן אינו יכול להצדיק את הסרת החיסיון ממידע על הדיבוב. תרחיש זה אף לא צויין על ידי בא-כוח העותר כחלק ממה שעשוי לקרות בהליך העיקרי.

 

18.         מידע על הדיבוב עשוי אפוא להיות מועיל להגנה רק אם האמרות שנמסרו על ידי המעורבים בפרשה, כולן או מקצתן, תוגשנה על ידי התביעה כראויות לאמיתות תוכנן בהליך העיקרי. לתרחיש זה יש הסתברות שלא ניתן לבטלה במחי-יד, שכן אין זה בטוח שהמדינה תהא שבעת רצון מעדות המעורב בפרשה, שכאמור עתיד להעיד נגד העותר, ותסתפק בעדות זו. במקרה של סתירה בין האמרה לעדות, תוכל המדינה להגיש את האמרה כראיה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות; ואם כך יקרה, מידע על הדיבוב עשוי להיות מועיל להגנה בטיעוניה ביחס למשקלה של האמרה. בהקשר אחרון זה, ראוי לציין כי סעיף 10א(ג) לפקודה מונה את "נסיבות מתן האמרה" במניין השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להעריך את משקלה בפסק דינו.

 

19.         התרחיש שבו המדינה מגישה את אמרות המעורבים, או אחדות מהן, כראיות לאמיתות תוכנן בהליך העיקרי טרם התממש וכאמור, יכול שלא יתממש כלל. בנקודת הזמן הנוכחית, הסתברותו של תרחיש זה קשה להערכה. תועלתו הצפויה של מידע על הדיבוב להגנת העותר בהליך העיקרי היא בגדר השערה גרידא. מול השערה זו עומדת פגיעה ודאית שתיגרם לביטחון המדינה אם המידע יגולה לעותר. נזק ודאי זה עולה בהרבה על התועלת הצפויה מגילוי המידע לעותר, ועל כן איני רואה סיבה להורות על הגילוי בעת הזאת. החלטתי זו לא תמנע מהעותר לעתור לגילוי המידע אם וכאשר תגיש המדינה את אחת מאמרות המעורבים שהושגו באמצעות מדובב כראיה לאמיתות תוכנה. במקרה כזה, תיבחן נחיצות המידע להגנה מהמבט הצר.

 

20.         העתירה הנוכחית נדחית אפוא.

 

           ניתנה היום,  ‏כ"ב באלול התשע"ט (‏22.9.2019).

 

 

 

ש ו פ ט

 

_________________________

הסרת המסמך

מסמכים נוספים

1
בש"פ 5315/19
החלטה
23/09/2019
הסרת כל המסמכים
טען מסמכים נוספים