סיגנצ'ור איי טי בע"מ נ. מכבי שירות בריאות | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

סיגנצ'ור איי טי בע"מ נ. מכבי שירות בריאות

עע"מ 6196/20
תאריך: 10/11/2020

 

בבית המשפט העליון

 

עע"מ  6196/20

 

לפני:  

כבוד השופט א' שטיין

 

המבקשת:

סיגנצ'ור איי טי בע"מ

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבות:

1. מכבי שירות בריאות

 

2. אלעד מערכות תוכנה בע"מ

 

3. סקר דליוט בע"מ

 

4. אן ג'י סופט בע"מ

 

בקשה למתן סעד זמני בערעור

 

בשם המבקשת:

עו"ד רונן ברק; עו"ד שרון אסיף אורגד

בשם המשיבה 1:

עו"ד גלית בונה

בשם המשיבה 2:

עו"ד טל גנדלמן

 

החלטה

 

 

1.            לפניי בקשה למתן סעד זמני שעיקרו עיכוב ביצוע מימוש זכייתה של המשיבה 2, אלעד מערכות תוכנה בע"מ (להלן: אלעד), במכרז עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"מ 53405-07-20 (השופטת א' כהן), אשר ניתן ביום 30.8.2020 ואשר דחה את עתירת המבקשת, סיגנצ'ור איי. טי. (ישראל) בע"מ (להלן: סיגנצ'ור או המבקשת) לבטל את זכייתה של אלעד במכרז פומבי מס' 136/2019 בגדרו נבחרה אלעד להקים מערכת למסחר אלקטרוני (eCommerce) למכבי פארם (להלן: המכרז).

 

רקע עובדתי

 

2.            עניינו של המכרז שנדון בפסק הדין קמא הוא התקשרות של המשיבה 1, מכבי שירותי בריאות (להלן: מכבי) עם ספק המסוגל לפתח, לספק, להקים, להפעיל ולתחזק מערכת מסחר אלקטרוני (eCommerce) באתר מקוון להזמנת תרופות ותכשירים רפואיים על ידי מבוטחי מכבי. המכרז הוא מכרז פומבי. בחירת הזוכה בו נעשתה בדרך של שקלול של שני מרכיבים: מרכיב המחיר במשקל של 60% ומרכיב האיכות במשקל של 40%. למכרז הוגשו ארבע הצעות, לרבות הצעותיהן של המבקשת ושל אלעד. ביום 23.6.2020, הודיעה ועדת המכרזים למבקשת כי הצעתה של אלעד נבחרה וכי הצעת המבקשת לא עמדה בדרישות תנאי מוקדם 4.1.6 בפרק המנהלה (בגדרו נקבע: "הינו בעל הסמכה מיצרן הפלטפורמה המוצעת (תשתית ה- eCommerce) לשיווק וליישום הפלטפורמה").

 

3.            קודם לכן, ביום 12.3.2020, פנתה ועדת המכרזים למבקשת וביקשה השלמת מסמכים בקשר עם סעיף 4.1.6 הנ"ל. בפרט, נתבקשה המבקשת לספק אישור הסמכה מיצרני הפלטפורמות נשוא הצעתה או לחילופין, ככל שהמבקשת עצמה היא היצרן של הפלטפורמות הללו, היא נתבקשה להבהיר זאת בכתב בחתימת עורך דין מטעמה. בתשובה, שלחה המבקשת אישור בכתב, המאומת על ידי עורך דין, כי היא יצרן המערכת. ביום 26.3.2020, פנתה ועדת המכרזים למבקשת בבקשה נוספת להשלמת מסמכים כתנאי לעמידתה בתנאי מוקדם 4.1.6, והבהירה כי יש לצרף אישורי הסמכה לשיווק וליישום מכל יצרן/יצרני הפלטפורמות שמופיעות בהצעה. במכתבה מיום 29.3.2020, הבהירה ועדת המכרזים למבקשת כי היא נדרשת להציג אישורים עבור כל הפלטפורמות המהוות חלק מהפתרון שהוצע על ידיה במסגרת המכרז, ובכלל זה עבור הפלטפורמות המוזכרות בהודעתה של המבקשת או כאלה שאינן מוזכרות, אך מהוות חלק מהפתרון המוצע. למחרת, המציאה המבקשת לוועדת המכרזים אישורים מארבעה יצרנים של רכיבי תשתית שונים בהם נעשה שימוש במערכת שיוצרה על ידיה.

 

4.            כפי שכבר צויין, ביום 23.6.2020, נשלחה הודעה למבקשת כי לפי בדיקת הגורמים המקצועיים, הצעתה לא עמדה בדרישות התנאי המוקדם 4.1.6, וכי ההצעה אשר זכתה במכרז היא הצעתה של אלעד. לאחר ההודעה האמורה, פנתה המבקשת למכבי בטענה כי נפלה אצלה (אצל מכבי) טעות. במענה לפנייה זו, אשר שוגר על ידי מכבי למבקשת ביום 2.7.2020, נאמר כי אין מדובר בטעות, שכן המבקשת לא המציאה אישור הסמכה מכל יצרני הרכיבים במערכת בכל אחת מהחלופות שהוצעו על ידיה במכרז.

 

5.            המבקשת לא השלימה עם החלטה זו ועתרה לבית משפט קמא בבקשה לבטלה.  בפרט, ביקשה המבקשת כי בית משפט קמא יבטל את פסילת הצעתה על ידי מכבי ואת זכייתה של אלעד במכרז.

 

 

 

פסק הדין קמא

 

6.            במסגרת הדיון בעתירה, התמקדה המבקשת בשתי טענות עיקריות: האחת תקפה את פסילת הצעתה של סיגנצ'ור לאור אי עמידה בתנאי 4.1.6 כמפורט לעיל, והשנייה תקפה את הצעתה של אלעד בטענה לפגמים שנתגלו בה, ובפרט בשל אי עמידתה של אלעד בדרישת הניסיון כאמור בסעיף 4.1.3 לתנאי הסף (שם נקבע כי על המציע "להיות בעל ניסיון מצטבר מוכח בישראל ו/או בעולם לפחות בשנתיים האחרונות עד למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז בפיתוח, אספקה, הקמה, הפעלה ותחזוקה של מערכת למסחר אלקטרוני (eCommerce)").

 

7.            בית משפט קמא דחה את העתירה בקבעו כי בהחלטות ועדת המכרזים לא נפל שום פגם. בנוגע לפסילת הצעתה של המבקשת קבע בית משפט קמא כי ניתן היה לפסול את ההצעה בשל כך שלא המציאה את כל אישורי היצרן הנדרשים. בית המשפט עמד על כך שהמבקשת היא זו שבחרה להציג שתי חלופות בעניין מערכת המורכבת ממספר חלקים, וכי בהתכתבויות בין המבקשת לוועדת המכרזים הודגש על ידי הוועדה כי יש להמציא אישורי יצרן לגבי כל הפלטפורמות של המערכת, על כל רכיביה. בית משפט קמא המשיך ופירט כי למעשה אישור SORL לא הומצא כלל ואישורים נוספים לא נשאו תאריך או שלא צויין בהם כי המבקשת מורשית לשווק וליישם בעצמה (ולהבדיל מכך, צויין כי המבקשת שותפה ומורשית לנקוט צעדי שיווק ומכירות). בית המשפט הוסיף והבהיר כי לאור ההתכתבויות בין המבקשת לוועדת המכרזים עובר להחלטת הוועדה, ולאור ההזדמנויות להשלים את החסר שניתנו למבקשת, למבקשת היה ברור כי מכבי עומדת על קבלת אישור יצרן לגבי כל הרכיבים המוטמעים במערכת, על כל החלופות שהוצעו על ידי המבקשת. לפיכך, קבע בית משפט קמא כי אין מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים.

 

8.            בית משפט קמא דחה גם את טענת המבקשת כי יש לפסול את הצעתה של אלעד בשל אי עמידה בדרישת הניסיון בהתאם לתנאי 4.1.3. בלב המחלוקת בין הצדדים עמדה השאלה האם ניסיונה של חברת FISHA, אשר נרכשה על ידי אלעד אך נותרה אישיות משפטית נפרדת, יכול להיזקף לזכותה של אלעד. בית משפט קמא החליט, כי לשאלה זו יש להשיב בחיוב. בית המשפט קבע כי עובדי חברת FISHA על כל ניסיונם, וכן כל פעילות חברת FISHA שנרכשה על ידי אלעד הקנו לאלעד את הניסיון הנדרש.

 

 

 

ההליך דכאן

 

9.            המבקשת ערערה על פסק הדין קמא בגדרו של התיק שלפניי (עע"מ 6196/20). בעקבות הגשת הערעור, היא הניחה לפניי את בקשתה הנוכחית לסעד זמני: עיכוב ביצועו של פסק הדין קמא ואת מימוש זכייתה של אלעד במכרז.

 

טענות הצדדים

 

10.         המבקשת סבורה כי מן הדין להורות על עיכוב הביצוע המבוקש מאחר שלדבריה סיכויי הערעור שהגישה הינם גבוהים במיוחד ומאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה. לטענתה, פסק הדין קמא עומד בסתירה לעקרונות של דיני מכרזים ולהלכה הפסוקה, שכן עד היום דחו בתי המשפט המינהליים את כל העתירות בהן התבקש בית המשפט להתיר למציע לייחס לעצמו את הניסיון הגלום בפעילות שנרכשה על ידיו והכירו באפשרות לייחס ניסיון כזה רק במקרה של מיזוג מלא בין חברות. עוד טוענת המבקשת, כי ועדת המכרזים הפלתה אותה לרעה ופסלה את הצעתה בשל דרישות לא הגיוניות שאינן עולות בקנה אחד עם תנאי המכרז ומטרתו, תוך שהיא מתעלמת מאותם פגמים בהצעתה של אלעד.

 

11.         גם באשר למאזן הנוחות המבקשת סבורה כי זה נוטה באופן מובהק לטובת קבלת הבקשה. לדידה, מדובר במכרז לאספקת מערכת מסחר אלקטרונית בתוך חודשים ספורים, ולכן אם מכבי תמשיך במימוש זכייתה של אלעד והמערכת תסופק על ידיה, תיקבענה עובדות בשטח באופן שהערעור יהפוך לתיאורטי בלבד והנזקים שייגרמו למבקשת יהיו כבירים ובלתי הפיכים – זאת, בין היתר, לאור העובדה שהקמת המערכת אמנם תיארך חודשים ספורים אך ההתקשרות להפעלתה תהא ארוכת שנים. המבקשת מוסיפה וטוענת כי אין מדובר בנזק כספי בלבד, שכן אם תזכה אלעד להיות הספק של המערכת, הדבר יקנה לה יתרון שאינו ניתן לכימות כספי אצל לקוחות פוטנציאליים אחרים ובמכרזים נוספים ולא ניתן יהיה לתקן את המצב גם אם יוכרע הערעור לטובת המבקשת. עוד טוענת המבקשת, כי הנזק שצפוי להיגרם למכבי כתוצאה מקבלת הבקשה אינו גדול שכן למכבי יש אתר הזמנות פעיל, ועיכוב של מספר חודשים נוספים לא יסב לה נזק ממשי.

 

12.         מנגד, מכבי ואלעד סומכות את ידיהן על פסק הדין קמא. לטענתן, מן הדין לדחות את הבקשה מאחר שסיכויי הערעור שהגישה המבקשת הינם קלושים. ראשית, נטען על ידי מכבי כי גם אם הצעתה של המבקשת לא הייתה נפסלת, היא ממילא לא הייתה זוכה במכרז – זאת, משום שציון המכרז היה מורכב מ-60% בגין רכיב המחיר ו-40% בגין רכיב האיכות; כך שגם אם המבקשת הייתה מקבלת את מלוא הנקודות בגין רכיב האיכות, הצעתה הייתה מגיעה למקום שני בלבד. לגופם של דברים, טוענות מכבי ואלעד כי בית משפט קמא הגיע לתוצאה הנכונה גם בנוגע לסוגיית הניסיון של אלעד לאור רכישת פעילותה של חברת FISHA וגם בנוגע לפסילת הצעת המבקשת בשל אי עמידה בתנאי המוקדם 4.1.6.

 

13.         באשר למאזן הנוחות – לטענת מכבי ואלעד, לאחר דחיית העתירה בבית משפט קמא הן התקשרו בהסכם, ורכש מערכת ה- eCommerce יצא לדרך; כך שקבלת הבקשה בעת הזאת תסב להן נזקים של ממש. זאת ועוד: נטען על ידי מכבי ואלעד כי המערכת הנוכחית של מכבי לרכישת תרופות הינה מיושנת ולא ידידותית, שכן היא מרתיעה את מבוטחי מכבי מלהשתמש בה; כך שכל עיכוב נוסף בפיתוח המערכת החדשה יסב למכבי ולמבוטחיה נזק משמעותי. כמו כן טוענות מכבי ואלעד, כי גם במקרה שערעורה של המבקשת יתקבל, נזקיה יהיו ניתנים לפיצוי כספי ואין לקבל את טענתה כי נזקים כאמור אינם ניתנים לכימות.

 

דיון והכרעה

 

14.         לאחר שבחנתי את מכלול הטענות שנטענו לפניי, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

 

15.         נקודת המוצא לדיון ולהכרעה בבקשות כדוגמת זו שלפניי נקבעה בתקנה 42 לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2001 (להלן: התקנות). תקנה זו מורה לנו כי אין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע ההחלטה מושא הערעור. כאמור בתקנה 43(ב) לתקנות, בית המשפט לערעורים רשאי אמנם ליתן סעד זמני לתקופת הערעור או לעכב ביצוע של החלטה, אך מתן סעד כאמור שמור למקרים מיוחדים שבהם מתקיימים שני תנאים מצטברים: האחד, סיכויי הערעור שהוגש הינם גבוהים; והשני, שמאזן הנוחות ייטה במובהק לטובת מתן הסעד הזמני המבוקש (ראו, למשל: עע"מ 2628/11 אפקון בקשה ואוטומציה נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (11.5.2011); עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן (4.9.2011); עע"מ 4130/13 חייאן (1996) בע"מ נ' עיריית סח'נין, פסקה 9 (25.7.2013); עע"מ 5428/19 אג'יס רייל SA נ' חברת כביש חוצה ישראל בע"מ ואח' (1.12.2019) (להלן: עניין אג'יס רייל)).

 

16.         בקשה לסעד זמני חוסה אפוא בצלה של "מקבילית הכוחות" – כלל משפטי המאזן בין סיכויי הערעור לבין מאזן הנוחות. הווה אומר: כשסיכויי הערעור נראים נמוכים יותר, מבקש הסעד הזמני חייב לשכנע את בית המשפט כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת מתן הסעד הזמני המבוקש; ולהיפך. זאת ועוד: בהליך מינהלי שנסוב על מכרז ציבורי נדרש בית המשפט בשקלו את מאזן הנוחות גם לבחון את האינטרס הציבורי, שגם עליו יש להגן מפני פגיעה אפשרית (ראו: ע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, פסקה 19 (26.6.2016); עע"מ 9897/17 א.ש. אלפא נכסים בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל חיפה, פסקה 14 (11.1.2018) (להלן: עניין א.ש. אלפא נכסים); עניין אג'יס רייל, פסקה 13).

 

17.         מבלי לקבוע מסמרות ביחס לתוצאת הערעור שהגישה המבקשת, סבורני כי סיכוייו אינם גבוהים במיוחד. פסק הדין קמא הינו מפורט ומנומק; ולפחות על פני הדברים, גם מעוגן היטב בהוראות דין שעניינן מכרזים ובממצאים עובדתיים – זאת, הן באשר לעילה לפסילת הצעת המבקשת והן בנוגע לשאלה בדבר הניסיון של אלעד. לזאת אוסיף, כי בתי המשפט ממילא אינם נוהגים להתערב בהחלטותיהן של ועדות מכרזים, אלא במקרים חריגים.

 

18.         כמו כן לא שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת נתינתו של הסעד הזמני המבוקש. המבקשת טוענת כי אם סעד זה לא יינתן לה, המכרז יהא בבחינת מעשה עשוי ולא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. לא שוכנעתי כי כך הוא הדבר, מה גם שכבר במועד הגשת הבקשה דנן ובזמן חילופי הטענות שבאו בעקבותיה מכבי ואלעד החלו לפעול בהתאם לתוצאת המכרז והתקשרו בהסכם לפיתוח מערכת eCommerce, אשר נדרשת בדחיפות לפעילותה התקינה של מכבי. זאת ועוד: גם אם יתקבל ערעורה של המבקשת והמכרז יבוטל, זכייתה במכרז החדש היא בגדר השערה גרידא, במיוחד בשים לב לכך שגם אם הצעתה לא הייתה נפסלת, היא ממילא לא הייתה זוכה במכרז כמוסבר לעיל. משכך הוא, הרי שהנזק הבלתי הפיך שלקיומו טוענת המבקשת, אף הוא בגדר השערה ותו לא. בנסיבות אלו, יהא רק סביר להניח כי הנזק אשר עלול להיגרם למבקשת, אם בכלל, הוא נזק שניתן יהיה לתקנו על ידי פסיקת פיצוי כספי מתאים לטובתה (ראו: עניין א.ש. אלפא נכסים; עניין אג'יס רייל; עע"מ 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ נ' שירותי בריאות כללית (2.12.2012)). לכך יש להוסיף גם את האינטרס הציבורי של מבוטחי מכבי בקידום הפרויקט המדובר, במיוחד בימי הקורונה.

 

19.         הבקשה נדחית אפוא. המבקשת תישא בהוצאותיהן של מכבי ואלעד בסכום של 7,500 ₪ לכל אחת.

 

           ניתנה היום, ‏כ"ג בחשון התשפ"א (‏10.11.2020).

 

 

 

ש ו פ ט

 

_________________________

הסרת המסמך

מסמכים נוספים

הסרת כל המסמכים
10
רע"א 6745/20
החלטה
23/11/2020
טען מסמכים נוספים