מועצה אזורית יואב נ. עיריית קריית גת | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

מועצה אזורית יואב נ. עיריית קריית גת

ע"א 10159/16
תאריך: 20/06/2019

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע"א  10159/16

 

לפני:  

כבוד הנשיאה א' חיות

 

כבוד השופט ע' פוגלמן

 

כבוד השופט נ' סולברג

 

המערערת:

מועצה איזורית יואב

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבות:

1. עיריית קרית-גת

 

2. הועדה המקומית לתכנון ובניה, קרית-גת

 

3. רשות מקרקעי ישראל

 

ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 13.11.2016 בת"א 62565-11-14 שניתן על ידי כבוד השופט ש' פרידנלדר

 

תאריך הישיבה:

ט' בטבת התשע"ט      

(17.12.2018)

 

בשם המערערת:

עו"ד שלמה ולדמן; עו"ד אריאל שיין

 

בשם המשיבות 1-2:

עו"ד שמואל לנקרי; עו"ד גדי רוקח

 

בשם המשיבה 3:

עו"ד חגית שפיצר

 

פסק-דין

 

השופט נ' סולברג:

 

           במוקד העניין שלפנינו – חוזה שנכרת בין שתי רשויות מקומיות. רשות אחת קיימה את חיוביה על-פיו; בחלוף שנים רבות, עומדת רעותה על הפגמים שבו, וטוענת לבטלותו.

 

1.        ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 13.11.2016 בת"א 62565-11-14 (השופט ש' פרידלנדר), בגדרו נדחתה תביעתה של המערערת להצהיר על כך שהמשיבות 2-1 הפרו חוזה שנכרת עמה, ולקבלת סעדים כספיים כפועל יוצא מכך.

 

רקע

2.        ביום 20.3.1996 מינה שר הפנים ועדת חקירה בראשותו של פרופ' יהודה גרדוס (להלן: ועדת הגבולות), כדי לבחון את הרחבת גבולות תחום השיפוט של עיריית קרית גת (להלן: העיריה), לצורך הקמת שכונת 'כרמי גת'. במסגרת דיוני הוועדה, נבחנה אפשרות לשינוי הגבולות המוניציפליים שבין קרית גת לבין המועצה האזורית יואב (להלן: המועצה). ביום 8.8.2000, נחתם הסכם בין העיריה והוועדה המקומית לתכנון ולבניה של קרית גת (להלן: הוועדה המקומית) מזה, לבין המועצה מזה – ובכך באו דיוני ועדת הגבולות לכדי סיום. לפי ההסכם, המועצה תסכים להעברת חטיבת שטח בגודל של כ-3,000 דונם משטחה לשטח השיפוט של העיריה; בתמורה, תזכה המועצה במחצית 'חלף היטל השבחה' שיקבלו העיריה והוועדה המקומית מהמשיבה 3, רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י), וב-20% מתשלומי היטל השבחה שיתקבלו מגורמים אחרים. הסכמת הצדדים הובאה לפני ועדת הגבולות, וזו המליצה לשר הפנים (להלן: השר) על אישור השינוי כמוסכם, בהתבסס על ההסכם שבין הצדדים. ביום 14.6.2001 חתם השר על מפת גבולות שיפוט חדשה, בהתבסס על ההסכם, וזאת מכוח סמכותו לפי סעיף 8 לפקודת העיריות [נוסח חדש], התשכ"ד-1964 (להלן: הפקודה). ביום 2.7.2001 פורסם השינוי ברשומות (ק"ת התשס"א 902). הליכי התכנון החלו לקרום עור וגידים, עד אשר הבשילו בשלהי שנת 2013. בתחילת שנת 2014 פורסמו מטעם רמ"י מכרזים לשיווק מגרשי מגורים בשכונת 'כרמי גת' החדשה. בתוך כך החלה רמ"י להעביר תשלומי 'חלף היטל ההשבחה' לעיריה, אלא שזו נמנעה מלהעביר את מחציתם למועצה. הידברות בין הצדדים לא נשאה פרי; או אז הוגשה התביעה מושא הערעור שלפנינו.

 

3.        בתביעתה טענה המועצה, כי העיריה והוועדה המקומית הפרו את ההסכם עמה, משסירבו לשתפה בהכנסותיהן מ'חלף היטל ההשבחה' כאמור. התביעה הופנתה גם כלפי רמ"י, שלשיטת המועצה עוולה כלפיה בגרם הפרת חוזה – זאת, משום שחרף ידיעתה על קיומו של ההסכם, העבירה את מלוא 'חלף היטל ההשבחה' לעיריה, במקום להעביר את מחציתו למועצה. העיריה והוועדה טענו לפני בית המשפט המחוזי, כי ההסכם התבטל נוכח אי-התקיימות תנאי מתלה – שלפיו נדרש, בין היתר, אישור השר לעניין חלוקת ההכנסות, כאמור בסעיף 9א לפקודה. הסדר חלוקת ההכנסות לא הובא לפני השר, ואישורו ניתן רק לעניין שינוי הגבולות מכוח סמכותו שלפי סעיף 8 לפקודה. עוד נטען, כי ההסכם לא נחתם על-ידי גזבר העיריה, ומטעם זה אינו מחייב את העיריה בשל הוראת סעיף 203 לפקודה, כמו גם לאור הוראת סעיף 27(ב) לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985. בתשובתה טענה המועצה, כי באישור שינוי הגבולות אישר השר מכללא גם את ההסכם כולו; כי העיריה והגזבר עצמו הסתמכו על ההסכם בפועל, ולפיכך אין לייחס משקל להעדרה של חתימה; וכי אישור ועדת הגבולות שמינה השר מהווה אישור 'מטעמו' באופן שעונה על הנדרש בהסכם. רמ"י הצטרפה לטענות העיריה והוועדה המקומית, והוסיפה וטענה כי לא מתקיימים יסודותיה של עוולת גרם הפרת חוזה, בפרט משום שרמ"י לא היתה אמורה מלכתחילה להעביר את הכספים למועצה אלא לעיריה.

 

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

4.        בית המשפט המחוזי אימץ את מרבית טיעוני המשיבות (הנתבעות שם). בית המשפט עמד על השוני שבין חוזים פרטיים לבין חוזי רשות, ועל הצורך להתחשב במסגרתם בעניינו של הציבור, כטעם שעשוי לגבור על הציפיות של מי מהצדדים לחוזה – בפרט כששני הצדדים לחוזה הן רשויות ציבוריות. נקבע, כי תוקפו של ההסכם הותלה באישורו "כמות שהוא", על כל הוראותיו, על-ידי השר, כי חתימת הגזבר דרושה לפי סעיף 203 לפקודה, וכי מבלעדי שני אלו – ההסכם נטול תוקף. בהקשר זה הודגש מחדלה של המועצה מלפעול לאישור ההסכם שעה שלא היתה לה מניעה לעשות כן, בשים לב לאפשרות שהדבר לא נעשה נוכח הבנתה כי אישור שכזה לא ינתן בכל מקרה. בית המשפט הדגיש, כי הוראות החוק האמורות קובעות מנגנוני פיקוח מהותיים – כגון בקרת גזבר העיריה על תקציבה, כהוראת סעיף 203 לפקודה, או פיקוח השר על החלטות בדבר חלוקת הכנסות מוניציפליות, כהוראת סעיף 9א לפקודה. הודגש, כי אין לראות דרישות אלו כמנגנון שהוא "פרוצדוראלי ופורמאלי גרידא", ושניתן להתגבר עליו קטגורית באמצעות טענות שעניינן תום-לב. נוסף על כך נקבע, כי "המועצה לא הציגה הסכמה מהותית מצד שר הפנים וגזבר העיריה לחלוקת ההכנסות, שצריכה להתגבר, מכוח העקרונות של תום-הלב או הבטלות היחסית", על העדרה של חתימת הגזבר או של אישור מטעם השר. אשר לאישורו של השר, הודגש כי לבד מן הדרישה שבדין, אף לפי ההסכם גופו אין די באישור מכללא מצד השר, מקום שבו הוראות החוזה דורשות כי יאושר "כמות שהוא". בית המשפט קיבל גם את טענות רמ"י, שלפיהן היא לא גרמה להפרת החוזה. סוף דבר, התביעה נדחתה, תוך שנקבע כי "משההסכם לא בוקר ולא אושר על ידי הדרג התקציבי; ומשלא קוים התנאי המתלה, ההסכמי והחוקי, בדבר אישור השר לחלוקת ההכנסות – ההסכם בטל, ולחלופין התבטל". לאחר מתן פסק הדין, ולאחר שמיעת טענות הצדדים ביחס להוצאות, חייב בית המשפט בהחלטה מיום 4.1.2017 את המועצה בתשלום שכר-טרחת עורך-דין בסך של 57,752 ₪ והוצאות משפט בסך של 3,000 ₪ למשיבות 2-1, ובתשלום של אותם סכומי-כסף גם למשיבה 3.

 

           מכאן הערעור שלפנינו.

 

טענות המועצה בערעור

5.        לשיטת המועצה, גם אם נפל פגם בהסכם, יש להתגבר עליו מתוקף עקרונות של תום לב ושל הגינות, ומכוח הלכות הבטלות היחסית. נטען, כי המועצה הסתמכה משך שנים רבות על שיתופה בהכנסות ומילאה אחר חלקה בהסכם. גם העיריה התייחסה להסכם כתקף ומחייב משך שנים ארוכות, ואף קיבלה את מבוקשה על בסיס הסכמת המועצה; אף על-פי כן, בהגיע העת לכך מאנה העיריה להעביר למועצה את חלקה בהכנסות, ורק לעת הגשת התביעה העלתה טענות לפגמים שנפלו בחוזה. נוסף על האמור, התייחסה המועצה בטענותיה לשלושה נושאים מרכזיים כדלקמן:

 

6.        אישור השר לפי סעיף 9א לפקודה – בהקשר זה הדגישה המועצה, כי ההסכם נחתם סמוך לאחר מועד כניסתו לתוקף של תיקון 71 לפקודת העיריות, שבגדרו הוכנס סעיף 9א ועמו הדרישה לאישור השר גם ביחס להסדרי חלוקת הכנסות כמתואר. הסכמים כאלו, כך נטען, נאכפו ללא אישור השר כעניין שבשגרה טרם התיקון, וגם לאחריו לא היתה התייחסות פורמלית לנושא בחוזרי מנכ"ל משרד הפנים עד לשנת 2008. לפיכך נטען, כי יש להבין את התנהלות הרשויות וציפיותיהן לאור נוהל זה.

 

           המועצה טענה לפנינו גם לגופו של האישור, כי לדידה נוכח מודעותו של השר להסכם יש להכיר בנתינתו של 'אישור מכללא' לכל תנאי ההסכם. כפי שיפורט להלן – נוכח קבלת אישור מטעם השר במסגרת הליך הערעור דנן, התייתר הצורך לדון בטענות אלו, והדיון יתמקד באישור השר כפי שניתן, ובטענות נוספות שהועלו ביחס אליו.

 

7.        העדר חתימת גזבר – אשר לדרישה זו, המעוגנת בסעיף 203 לפקודה, מבקשת המועצה להסתמך על עניין בית הרכב (ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד סג(2) 1 (2009)). לעמדת המועצה, מקום בו מתמלאת תכליתה של הדרישה שבסעיף 203, קרי – קיומן של בקרה ושקיפות בפעילות בכספי ציבור – אין בהעדר חתימה כדי לשלול את תוקפו של החוזה. לשיטת המועצה, בנדון דידן התקיימו הליכי בקרה על-ידי גורמי הסף הרלבנטיים, ובכללם ראש העיריה, שחתם על ההסכם והציג אותו לפני מליאת העיריה (הכוללת גם את הגזבר), ועל כן יש ליתן תוקף לחוזה. נטען, כי ההתנהלות משך כל השנים מאז חתימת החוזה התבססה על התייחסות אל החוזה כשריר וקיים, כשגזבר העיריה גם הוא היה מודע לקיומו ולמשמעויותיו. המועצה מפנה בעניין זה לתכתובות שנערכו ברבות השנים בין הגזבר וראש העיריה לבין מקביליהם במועצה. כמו כן, מפנה המועצה לחוזה שנכרת ביום 26.11.2013 בין רמ"י לבין העיריה, בקשר לשיווק יחידות הדיור שייבנו בחטיבת הקרקע, שבגדרו ישנה התייחסות מפורשת לחבותה של העיריה כלפי המועצה.

 

8.        תנאי מתלה בחוזה – במישור זה נטען, כי התנאי המתלה שבחוזה התקיים בכל הנוגע לאישור הנדרש מהשר, שכן לשון ההסכם ותכליתו מלמדים על כך שהכוונה היתה לקבלת אישור כלפי שינוי הגבולות בלבד, לא לכלל הוראותיו של ההסכם. התימוכין לכך לשיטת המערערת הם, כי ההסכם כולל הוראות נוספות שאינן מעניינו של השר וממילא אינן בתחום סמכותו ואישורו; פניותיה של העיריה לגורמים במשרד הפנים לשם זירוז שינוי הגבולות, מבלי לעמוד על אישור השר להסכם במלואו; וכי העיריה עצמה התייחסה להסכם כמחייב במספר הזדמנויות, שנים לאחר כריתתו – מבלי שדרשה לאשר את הוראותיו האחרות. עוד נטען, כי גם אם התנאי אכן מצריך את אישורו של ההסכם כולו, לרבות הסדר חלוקת ההכנסות שבו, יש לזקוף לחובת העיריה את פניותיה לאישור חלק מההסכם בלבד, ולראותה כמי שהכשילה את התקיימות התנאי בחוסר תום-לב.

 

טענות המשיבות

9.        העיריה והוועדה סומכות את ידיהן על פסק הדין של בית המשפט המחוזי. אשר לסוגיית התנאי המתלה ואישור השר טענו, כי סעיף 8 לחוזה דורש את אישור ההסכם "כמות שהוא ע"י כל רשות מוסמכת שאישורה דרוש לפי כל דין". לפיכך, נדרש אישור השר על ההסכם כולו, לרבות חלוקת ההכנסות שבו; משלא התממש תנאי זה – התבטל ההסכם. יתרה מכך נטען, כי חלוקת ההכנסות טעונה אישור השר גם בהתעלם מהתנאי המתלה שבחוזה, נוכח הוראת סעיף 9א לפקודת העיריות. לא אדרש במסגרת זו גם לטענותיהן של המשיבות לגופה של שאלת ה'אישור מכללא', זאת נוכח קבלת אישור השר במסגרת הליך הערעור לפנינו כאמור, וכפי שיבואר בהמשך.

 

           בשולי הדברים נטען, כי אישור לפי סעיף 9א אינו יכול מלכתחילה להינתן ביחס להכנסות מ'חלף היטל השבחה'. הטעם לכך הוא, שסעיף 9א עוסק בהכנסות מהיטל השבחה, ומפנה לסעיף 24 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה), ולסעיף 12 לתוספת השלישית שם; לעומת זאת, 'חלף היטל השבחה' מוסדר בסעיף 21 לתוספת השלישית שם, וסעיף 9א לפקודה אינו מתייחס אליו.

 

10.      בהתייחס לסוגיית העדר חתימת הגזבר, חזרו העיריה והוועדה על טענותיהן לפני בית המשפט המחוזי. נטען, כי בהתאם להוראת סעיף 203 לפקודת העיריות, החתימה דרושה בחוזה או בכתב התחייבות "שיש בהם התחייבות כספית מטעם העיריה", ואלו לא יחייבו את העיריה בהעדרה. הודגש, כי העדרה של חתימה איננו פגם פורמלי-טכני, כי אם דרישה מהותית; העדרה, משמעוֹ – העדר פיקוח.

 

11.      במסגרת הליך הערעור, כפי שיבואר, חזרה בה המועצה מטענותיה כלפי רמ"י. לפיכך לא נעמוד על טענות הצדדים במישור יחסים זה.

 

הדיונים בערעור

12.      ביום 1.1.2018 התקיים דיון בערעור (הנשיאה א' חיות והשופטים ע' פוגלמן ו-ע' ברון). ב"כ המשיבות 2-1 חזרו על טענותיהם, שלפיהן נוכח העובדה שההסכם, ובפרט חלוקת ההכנסות שבו, לא אושר על-ידי השר – לא התקיים התנאי המתלה, ודינו של החוזה – בטלות. בו ביום ביקש ההרכב התייחסות מטעם השר לאפשרות שיינתן אישור להסדר חלוקת ההכנסות. ביום 31.5.2018 הגיש מנכ"ל משרד הפנים (להלן: המנכ"ל) התייחסות כאמור, לאחר קיום שימוע בהשתתפות הצדדים וגורמי המקצוע הרלבנטיים במשרד הפנים. בהחלטתו, בחן המנכ"ל בפירוט את טענות הצדדים ואת השתלשלות העניינים, והתייחס לשיקולים הבאים: ממועד החתימה על החוזה, הציגה העיריה מצג עקבי, לפיו החוזה תקף ומיושם; המועצה ביצעה את חלקה בחוזה במלואו, והיה בכך כדי לחסוך התנהלות ממושכת של העיריה מול הרשויות והתדיינות פוטנציאלית בין הצדדים; שני הצדדים לא הקפידו על קבלת האישורים הנדרשים ועל עמידה בחובותיהם כרשויות ציבוריות; ומצבה הכלכלי והתכנוני של קרית גת, המחייב התחשבות ככל שיאושר הסדר חלוקת ההכנסות. על יסוד שיקלול ואיזון שיקולים אלו, אישר המנכ"ל מכוח סמכות השר לפי סעיף 9א לפקודה (שהואצלה אליו) את הסדר חלוקת ההכנסות בתנאים הבאים: במקום מחצית ההכנסה מ'חלף היטל ההשבחה', תעביר העיריה 33% ממנו למועצה, דהיינו סך של 17 מיליון ₪. נקבעה פריסה של סכום הכסף, כך שסך של 7 מיליון ₪ יועבר בתוך 30 ימים ממועד כניסת תקבולים נוספים מרמ"י; היתרה, בסך של 10 מיליון ₪, תועבר בארבעה תשלומים שנתיים בסך של 2.5 מיליון ₪ בין השנים 2022-2019. המנכ"ל הדגיש בהתייחסותו, כי החלטתו נוגעת רק לאישור מכוח סמכותו לפי סעיף 9א לפקודה, ואין בה כדי להביע עמדה בשאלת נפקותו של הפגם שבהעדר חתימת הגזבר. המנכ"ל התייחס גם לשאלת הסמכות לאשר חלוקת הכנסות הנובעות מ'חלף היטל השבחה', נוכח העובדה שסעיף 9א לפקודה נוקט בלשון 'היטל השבחה', ובהתחשב עם טענות העיריה במישור זה. לעמדת משרד הפנים, סעיף 9א מקנה סמכות גם לאישורם של הסדרי חלוקת הכנסות שמקורן ב'חלף היטל השבחה'. זאת, נוכח הסדרתו של התשלום כחלק מן ההסדר הכולל של היטל השבחה בגדרי התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, ונוכח מהותו של התשלום ותכליתו, הזהה לתכליותיו של היטל ההשבחה.

 

13.      ביום 25.6.2018 הגישו העיריה והמועצה הודעות מעדכנות בעקבות החלטת המנכ"ל. המועצה קיבלה עליה את המתווה המוצע בהחלטת המנכ"ל, ולפיכך השאלה שנותרה תלויה ועומדת לשיטתה, היא שאלת נפקויותיו של החוזה חרף העדרה של חתימת הגזבר. המועצה הודיעה גם, כי נוכח התפתחות זו וכדי לייעל את ההליך, היא מוותרת על טענותיה בדבר גרם הפרת חוזה מצדה של רמ"י. העיריה טענה בהודעתה, כי החלטת המנכ"ל בלתי סבירה באופן קיצוני, נוכח חלוף הזמן מאז כריתת ההסכם; מצבה הכלכלי הקשה של העיריה; והטענה שלפיה הפעילות על הקרקע, המיועדת למגורים, ממילא לא עתידה להניב הכנסות נטו לעיריה. כמו כן נטען, כי אישור זה אינו ממלא אחר התנאי המתלה שבחוזה, הדורש כי החוזה יאושר "כמות שהוא". העיריה חזרה גם על טענותיה, שלפיהן סעיף 9א לפקודה איננו מסמיך את השר לאשר הסדר חלוקת הכנסות הנובעות מ'חלף היטל השבחה' – שכן הסעיף נוקט לשון 'היטל השבחה', ומפנה לסעיף 24 ולסעיף 12 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, בעוד ש'חלף היטל השבחה' מוסדר בסעיף 21 לתוספת השלישית שם. בדיון שהתקיים ביום 17.12.2018, חזר ב"כ העיריה על טענות אלה. ביום 28.4.2019 עדכנו ב"כ העיריה, כי ביום 18.2.2019 מונה לה חשב מלווה, נוכח מצבה הכספי; ב"כ המערערת הגיש הודעה בתגובה. עיינו בהודעות ובנספחיהן.

 

דיון והכרעה

14.      אחר הדברים האלה, לוז העניין שלפנינו בשאלה – מהי הנפקות שיש ליתן למחויבותה החוזית של העיריה? המענה לשאלה זו מצריך הידרשות למספר תתי-שאלות, שמקורן בשני נדבכים הקשורים זה בזה. הנדבך האחד 'פנימי' לחוזה, ומקורו בסעיף 8 שבו; שבו נקבע תנאי מתלה לתוקפו של החוזה, שעניינו הוא אישורו "כמות שהוא", על-ידי כל רשות שאישורה נדרש בדין. הנדבך השני 'חיצוני' לחוזה, ועניינו באישורים הדרושים לפי חוק לחוזים מסוגו.

 

           שילובם של שני הנדבכים מתווה את הילוכה של הבחינה הדרושה לשם הכרעה בענייננו: תחילה וראש, נעמוד על תוכנו של התנאי המתלה המעוגן בסעיף 8, כדי לקבוע האם הוא מתמצה רק בדרישה לאישור השר את שינוי הגבולות (כטענת המועצה), או שמא הוא כולל דרישה לקבלת כל האישורים הדרושים בדין לצורך החוזה (כטענת העיריה). ככל שנגיע למסקנה, כי ישנה דרישה לקבלת כל האישורים הדרושים בדין, נגיע לבחינת הנדבך השני. בגדרי בחינה זו, ענייננו בשתי הוראות מרכזיות: הראשונה מצויה בסעיף 9א לפקודה, שעוסק באישורם של הסדרי חלוקת הכנסות הנובעות, בין היתר, מהיטל השבחה. ההוראה השניה שבחינתה נדרשת מצויה בסעיף 203 לפקודה, הדורש את חתימת גזבר העיריה בהסכמים כבנדון דידן. כך יהא אפוא סדר הילוכנו.

 

תוכנו של התנאי המתלה

15.      על השיטה הראויה לפרשנות חוזה נשתברו קולמוסין רבים, גם נתגלעו מחלוקות בפסיקה (ראו רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ, פ"ד סה(2) 563 (2012), והסקירה המובאת שם; ראו גם ע"א 3894/11 דלק – חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' בן שלום, פ"ד סו(2) 544 (2013) (להלן: פרשת דלק); ע"א 8300/15 רשות הפיתוח נ' לבניין מוצרי מלט בע"מ (29.8.2017)). ואולם "ברוב המקרים אין הוויכוח באשר לפרשנות מביא לתוצאות שונות בין החולקים עיונית" (ע"א 36/11 חברת דואר ישראל בע"מ נ' חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ, פסקה 19 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (3.9.2015)). סבורני שהוא הדין גם בנדון דידן. טענות המועצה ביחס לתוכנו של התנאי המתלה אינן ב'רזולוציה' כזו, שנקיטה בגישות פרשניות שונות עשויה להוביל לתוצאות שונות.

 

16.      יתר על כן, עניין לנו באחד מאותם מצבים, שבהם לשון החוזה והקשרם הטקסטואלי של הדברים מפורשים וברורים דיים כדי שהפרשן יבין מהם את אומד דעת הצדדים ואת המשמעות שביקשו לתת לסעיף הטעון פירוש (ראו ע"א 3339/12 גוטמן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 49 (18.9.2013); ע"א 453/11 מ.ש. מוצרי אלומיניום בע"מ נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פסקה 37 (21.8.2013); ע"א 5925/06 בלום נ' אנגלו סכסון – סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ, פסקה 43 (13.2.2008); ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ, פסקה 27 (28.1.2008)). במצבים אלו, שבהם בחינה 'פנימית' של החוזה – של לשונו, אופיו, הקשרו, היחס שבין הוראותיו – מעלה ומשקפת בבירור את אומד דעת הצדדים ומלמדת על נסיבות כריתת החוזה, עולה קרנה של הבחינה הפנימית על פני הפנייה לנסיבות חיצוניות ככלי להערכת אומד דעת הצדדים. על אפשרות זו עמדתי במקום אחר:

 

"לעתים, לא יזדקק הפרשן לנסיבות חיצוניות על-מנת להעריך את אומד דעתם של הצדדים. לא אחת קבע בית משפט זה, כי ככל שהחוזה ברור מתוכו, מלשונו, פוחת משקלן של הנסיבות, וחזקה על הלשון כי היא משקפת את אומד דעת הצדדים, ולכן מן הראוי ליתן לה משקל מהותי בפרשנות ההסכם. אכן, בתווך שבין מובנו המילולי של הכתוב לבין הנסיבות החיצוניות, עולה לעיתים אומד דעת הצדדים מתוך 'ההקשר הטקסטואלי' של לשון החוזה. סוג המסמך, מהות ההסדרים הקבועים בו ומבנהו, הדברים שאותם בחרו הצדדים לקבוע במפורש או במשתמע כל אלה עשויים, מבין השיטין, להוסיף מידע על נסיבות כריתת ההסכם, מעבר למובנו המילולי-לקסיקלי של הכתוב עלי ספר. לא רק לשון החוזה צריכה לימוד גם כותלי הדברים חשובים; כך, לעיתים, יוכל הפרשן 'לשלוף' את אומד דעתם של הצדדים מתוך לשון החוזה עצמה" (ע"א 8763/15 זיו נ' גספא הנדסה בע"מ, פסקה 31 (4.1.2017); ראו גם ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ, פסקה 46 (8.2.2018); ע"א 841/15 פנורמה הצפון חברה לבנייה בע"מ נ' פלוני (23.5.2016); והשוו: ע"א 7869/14 ד.ד. ליה יזום והשקעות בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין ת"א, פסקה 12 לחוות-דעתי (9.3.2017)).

 

17.      יודגש – גם במצבים אלה, בחינת ההוראה הטעונה פרשנות, לא נעשית על יסוד לשונה והמלל המרכיב אותה בלבד. את הלשון יש לפרש על רקע אומד דעת הצדדים ותכלית החוזה, שעליהם למד הפרשן מה'נתונים' הטבועים בו. הפקת 'נתונים' אלה, בחינת הגיונו הפנימי של החוזה, דורשת את בחינת החוזה כמכלול (ראו אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי – פרשנות החוזה 452-450 (2001); עניין גספא, פסקה 33).

 

18.      סבורני כי בחינת סעיף 8 לחוזה מיום 8.8.2000, על רקע המכלול החוזי והתכלית העולה ממנו, מעלה כי כוונת הצדדים היתה, כטענת העיריה, לקבלת כל אישור הנדרש בדין ביחס להסדרים המעוגנים בחוזה – ולא רק לאישור שינוי הגבולות. זו לשונו של סעיף 8 לחוזה, בחלקיו הרלבנטיים:

 

"8. הסכם זה יהיה מותלה ולא יכנס לתוקפו אלא לאחר שיאושר כמות שהוא ע"י כל רשות מוסמכת שאישורה דרוש לפי כל דין ובכלל זה האישורים המצטברים הבאים:

[...]

            ג. שר הפנים או מי מטעמו יענה לבקשתם של הצדדים ויאשר הסכם זה".

 

           המועצה טוענת לפנינו, כי "לשון ותכלית ההסכם" מלמדות על כוונה להתלות את קיומו רק בקבלת אישור השר לשינוי הגבולות. המועצה מסתמכת לשם כך על לשון הוראת סעיף 8(ג), המובאת לעיל, וטוענת כי יש לפרשה על רקע העובדה שעיקר עניינו של החוזה הוא בשינוי הגבולות.

 

19.      בחינת החוזה כמכלול מעלה, כי נכללים בו מספר הסדרים הקשורים זה בזה. היחס שבין ההוראות וההסדרים המצויים בו מלמד, כי הצדדים ביקשו ליצור מסגרת הסכמית שתתמודד עם המורכבויות שכרוכות בהוצאת הסכמותיהם אל הפועל – בהתחשב בזהותם, במגבלות החוקיות הנובעות ממנה, ובתחומי אחריותם. על רקע דברים אלו יש להבין את הוראת סעיף 8 להסכם, בגדרה ביקשו הצדדים לוודא כי ההסכם יכנס לתוקפו רק אם ההסדרים הכלולים בו יאושרו על-ידי הגורמים שאישורם דרוש ביחס אליהם, מתוך מודעות לכך שאין דין הסדר בין רשויות מקומיות כדין הסדר שבין צדדים פרטיים. הדברים נלמדים מניתוח לשונו של סעיף 8 על רקע תכלית ההסכם: הרישא דורשת את אישור החוזה על-ידי כל רשות מוסמכת שאישורה דרוש בדין; הסיפא מדגישה מספר אישורים ספציפיים שיבואו בגדרי האישורים הנדרשים; היא אינה נוקטת לשון יחוד, אלא לשון הכללה ("בכלל זה"). כשנשקיף מבעד ללשון זו על המסגרת החוזית שיצרו הצדדים, נראה היבטים נוספים לבד מאישור השר את שינוי הגבולות. גם אם, כטענת המועצה, רוב החוזה עוסק בשינוי הגבולות, ורק מקצתו בסוגיות אחרות, אין בכך כדי להחריג אותן סוגיות אחרות מגדרי הוראתו הכללית של סעיף 8 – ככל שהן טעונות אישור כדין. החרגה שכזו לא תשקף נכונה את אומד דעת הצדדים, שכן סופה של הצעה זו, 'לפסוח' על אישורים הדרושים בדין, ולפגום ביכולתה של המסגרת החוזית למלא אחר תכליתה.

 

20.      פרשנותו הנכונה של התנאי המתלה שבחוזה מלמדתנו, כי עניינו איננו רק באישור לשינוי הגבולות. נפנה עתה לבחון את האישורים הנוספים הדרושים בדין כלפי ההסדרים שבחוזה.

 

אישור הסדר חלוקת ההכנסות סעיף 9א לפקודה

21.      האישור הראשון שבחינתו נצרכת, הוא אישור השר את הסדר חלוקת ההכנסות שבהסכם, לפי סעיף 9א לפקודה. במסגרת הליך הערעור ביקשנו לדעת את עמדת השר בסוגיה. בהתייחסות מטעמו ניתן אישור, בתנאים מסוימים, להסדר חלוקת ההכנסות שבהסכם. משניתן אישור זה, טענה העיריה כי סעיף 9א אינו מסמיך את השר לתתו. הטעם לכך הוא שבהסדר לחלוקת הכנסות שמקורן ב'חלף היטל השבחה' עסקינן, בעוד שלשון הסעיף עוסקת בהכנסות שמקורן ב'היטל השבחה'. עוד בטרם נדון בסוגיה גופה נעיר, כי דומה שטענת העיריה אינה בטובתה. לוּ תתקבל טענתה, העדרו של אישור מטעם השר לא יוכל, כמשאלתה, להביא לביטול החוזה; לא בפן הסטטוטורי, שהרי במצב זה מלכתחילה לא דרוש אישור לפי סעיף 9א לפקודה, ולא בפן החוזי, שהרי אם אין מדובר באישור ש"דרוש לפי כל דין", העדרו איננו רלבנטי בגדרי התנאי המתלה שבסעיף 8 לחוזה. על כל פנים, כפי שיובהר, מפרשנות סעיף 9א לפקודה עולה כי סמכותו של השר שרירה וקיימת גם לגבי הסדרים לחלוקת הכנסות שמקורן ב'חלף היטל השבחה'.

 

22.      סעיף 9א לפקודה מסמיך את השר לאשר הסדרי חלוקת הכנסות בין רשויות מקומיות במצבים כבנדון דידן – כאשר חלה הרחבה בשטחה של עיריה עקב קליטת שטח משטחה של מועצה מקומית. האישור נדרש לגבי הסדרים הנוגעים לחלוקת הכנסות מארנונה כללית ומהיטלי השבחה, והוא יינתן "לתקופה, בתנאים ובשיעורים כפי שיקבע [השר – נ' ס']". הסיפא של סעיף 9א מגדירה 'הכנסות מהיטלי השבחה', וקובעת כי הן "הכנסות שמקבלת העיריה הקולטת באמצעות הועדה המקומית לפי סעיף 24 וסעיף 12 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965". סעיפי חוק התכנון והבניה אשר אליהם מפנה הסיפא עוסקים בהעברת הכספים שאותם גובה הוועדה המקומית כהיטל השבחה אל הרשויות המקומיות שבמרחב התכנוני המשויך לה, וכמו כן עוסקים הסעיפים הללו בשימושים שייעשו בכספים אלו. השאלה הניצבת לפנינו עתה היא, האם גם הסדרים הנוגעים לתשלום 'חלף היטל השבחה' באים בגדרי סעיף 9א לפקודה, הנוקט לשון 'היטל השבחה'? לשם כך, נידרש לפרשנותו של סעיף 9א לפקודה; נעמוד על היחס שבין היטל ההשבחה לבין 'חלף היטל ההשבחה'; ולבסוף נבחן, האם נוכח היחס שבין היטל ההשבחה לבין ה'חלף', תומכת תכליתו של סעיף 9א לפקודה במסקנה כי ראוי גם ל'חלף' לבוא בגדרי סמכותו של השר.

 

פרשנותו של סעיף 9א לפקודה

23.      נקודת המוצא לפרשנות הסעיף היא בלשונו. הלשון תוחמת את מגוון המשמעויות שיכול דבר חקיקה לקבל, שהרי אין ליתן לחוק משמעות שלשונו אינה סובלת (ראו למשל דנג"ץ 5026/16 גיני נ' הרבנות הראשית לישראל (12.9.2017); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 84-81 (1993) (להלן: ברק, פרשנות החקיקה); אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 147-146 (2003) (להלן: ברק, פרשנות תכליתית במשפט)). סעיף 9א לפקודה מדבר בהכנסות שמקורן ב'היטל השבחה'. הוא איננו מורה מה דינם של 'קרובי המשפחה', שעל פני הדברים דומים במהותם להיטל ההשבחה – אך אינם חופפים לו במלואם, כגון 'חלף היטל ההשבחה'. לפיכך עלינו לבחון, האם תשלום 'חלף היטל ההשבחה' יכול לבוא בגדרי סעיף 9א. התנאי הבסיסי לכך הוא, כאמור, כי תהא זו פרשנות שלשון הסעיף תוכל לשאת ולהכיל; אין לילך בניגוד אליה. ללשון ישנו 'גרעין' של משמעות ברורה ומובנת, אלא שמשמעותה ותחום פריסתה אינן משתרעות על הגרעין לבדו, ואין לומר שכל שאינו מצוי בגרעין – מוקצה (כך למשל, ברור כי מכונית באה בגדרי גרעינו של הדיבור 'כלי רכב'; ובהקשר המתאים, הדיבור 'כלי רכב' עשוי לכלול, או שלא לכלול, גם אופניים; ראו אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ראשון – תורת הפרשנות הכללית 243-242 (1992)).

 

24.      גרעינו של הדיבור 'היטל השבחה', פשוטו כמשמעו, בהיטל השבחה גופו. האם פירוש הדבר כי הוא איננו כולל את הדיבור 'חלף היטל השבחה'? דומני כי אף שהדיבור 'חלף היטל השבחה' איננו בא לכאורה בגדרי גרעין משמעותו הלשונית של הדיבור 'היטל השבחה', הוא גם איננו נופל מחוץ לתחום היקף התפרשותו. מן הבחינה הלשונית, 'חלף היטל השבחה' קרוב לגרעין, שהרי משמעותו בשפת יומיום מתייחסת לדבר-מה שנועד לבוא במקומו של היטל ההשבחה. משמצאנו כי מהבחינה הלשונית, ישנה קירבה – אף אם לא חפיפה – בין ההיטל לבין ה'חלף', עומדות לפנינו שתי אפשרויות: האחת, כי הסעיף מתכוון, לפי הגיונו ותכליתו, להיטל השבחה דווקא, ולא ל'חלף היטל השבחה', קרי – הסדר שלילי; השנייה – הפוכה, ולפיה ה'חלף' יכול וצריך לבוא בגדרי ההיטל. כפי שיבואר להלן בהרחבה, אין יסוד למסקנה כי בדיבור 'היטל השבחה' ביקש המחוקק ליצור הסדר שלילי ביחס ל'חלף היטל השבחה'. "לא תמיד מכלל הן אתה שומע לאו. המסקנה מותנית בכך שכוונה תחיקתית להגביל ולצמצם משתמעת, לפי שורת ההגיון, מן ההקשר" (ע"פ 476/69 שטרן נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 17, 21 (1970); ראו ברק, פרשנות החקיקה, בעמוד 112). הסדר שלילי, כפי שאפרט מיד, אינו מתיישב עם הקשרו, הגיונו ותכליתו של סעיף 9א לפקודה.

 

25.      כידוע, תכלית החקיקה 'מורכבת' מתכלית סובייקטיבית ומתכלית אובייקטיבית (ראו ברק, פרשנות החקיקה, בעמוד 201). תכליתו הסובייקטיבית של סעיף 9א, 'כוונת המחוקק', המטרות שביקש להשיג – עולה בבירור מלשונו של הסעיף ומן ההיסטוריה החקיקתית שליוותה אותו (ראו בג"ץ 6494/14 גיני נ' הרבנות הראשית (6.6.2016) (להלן: בג"ץ גיני)). בחקיקת הסעיף ביקש המחוקק ליתן בידי השר סמכות לאשר הסכמים "לענין העברת חלק מהכנסות העיריה הקולטת מארנונה כללית ומהיטלי השבחה, לרשות המקומית המעבירה". הסעיף מניח קיומה של הסכמה להעברת שטחים. עולה ממנו הכוונה להשלים נדבך חסר, במצבים שבהם העברת השטחים בין הרשויות מבוצעת מטעמים כלכליים. הרצון הברור הוא ליתן בידי רשויות מקומיות אפשרות חוקית להתקשר בהסכמים ביחס לחלוקת ההכנסות הנובעות מאותם שטחים. כך עולה מדברי ההסבר להצעת החוק, המבארים כי "הסדרת מתכונת חוקית כאמור [בסעיף 9א המוצע – נ' ס'] תסייע לרשויות מקומיות סמוכות לבצע העברת מתחמי קרקע ביניהן על בסיס כלכלי" (ה"ח התש"ס 68, 80). כך עולה גם מדיוני ועדת הכספים של הכנסת, בעניין התיקון שבמסגרתו נחקק סעיף 9א לפקודה:

 

"היעד שלו [של סעיף 9א – נ' ס'] הוא לאפשר לרשויות שמגיעות להבנה ביניהן על חלוקת שטחים או העברת תחום שיפוט [להגיע להסדר לגבי חלוקת ההכנסות – נ' ס']. היום, כאשר הן מגיעות להסדר ביניהן, ההסדר לא חוקי [...] תכלית ההסדר היא להפוך את זה להסדר חוקי בגיבוי שר הפנים, כך שאם, למשל, שתי רשויות מגיעות להבנה ששטח מסוים יעבור מאחת לשניה וכנגד, זאת שהעבירה תהנה מחלק מהיטלי ההשבחה [...] כי אז ניתן יהיה להגיע להסדר כזה" (פרוטוקול ישיבה מספר 51 של ועדת הכספים, הכנסת ה-15, 18-17 (1.12.1999)).

 

           בהמשך הדברים הודגש כי "הסדר כזה יכול לחלץ אלפי יחידות דיור שהיום, בגלל אי החוקיות של התהליך הזה, הן לא יוצאות אל הפועל" (שם). הרצון העולה מהמקובץ – פתרון קושי ממשי ביחסי רשויות מקומיות, שמביא לחוסר אפשרות חוקית מצידן להעביר שטחים בינן לבין עצמן, מטעמים כלכליים. עיון במקורות אלו מעלה, בין היתר, כי ביצירת ההסדר, לא התכוון המחוקק ליצור הסדר שלילי ביחס למה שאיננו 'היטל השבחה' כפשוטו.

 

26.      מכאן לתכליתו האובייקטיבית של הסעיף, 'התפקיד' שהוא נועד למלא במארג הנורמטיבי (ראו בג"ץ גיני, פסקה 49; בג"ץ 6824/07 מנאע נ' רשות המסים, פ"ד סד(2) 479 (2010)). במישור זה, חזקה על דבר חקיקה כי נועד להתאים לערכי יסוד, וכי הוא עולה עמם בקנה אחד: "החוק אינו צריך לחזור על תוכנן של חזקות התכלית [האובייקטיבית – נ' ס'] במפורש, שכן החזקה היא שהן חלות. רק ברצותו לסטות מהן עליו לומר את דברו" (ראו ברק, פרשנות תכליתית במשפט, בעמוד 421). המקורות שעליהם עמדנו – לשונו של הסעיף, הקשרו, הרקע וההיסטוריה של חקיקתו – יכולים ללמד גם על עמידתו בחזקות אלו, או על הרצון לסטות מהן (ראו ברק, פרשנות תכליתית במשפט, בעמוד 208). בנדון דידן, לא עולה קיומו של רצון לסטות מהחזקות הנ"ל. הכוונה העולה מהמקורות האמורים היא ליתן בידי רשויות מקומיות כלי חוקי לקידום הסדרים כבעניין דנן, על בסיס כלכלי. כוונה זו מעוצבת על רקע ובגדרי עקרון חוקיות המינהל; ממנו נובע הצורך בהסדרה, והוא גם התוחם את סמכותן של הרשויות, בהכפפתן לאישור השר. הכוונה מביאה לידי ביטוי את תפקידה של הרשות המינהלית – לפעול, בגדרי סמכותה, לקידום עניינו של הציבור.

          

27.      עניין לנו אפוא ב'מקרה קל' (ראו והשוו בג"ץ גיני, פסקאות 54-53; ראו גם ברק, פרשנות תכליתית במשפט, בעמוד 257): התכלית הסובייקטיבית והתכלית האובייקטיבית מתיישבות זו עם זו; הן מתלכדות ועולות בקנה אחד; הן תואמות את לשונו של דבר החקיקה כפשוטו, ומקיימות את החזקה שלפיה תכלית דבר החקיקה תואמת את לשונו (ראו ברק, פרשנות תכליתית במשפט, בעמוד 150). מקריאתן יחדיו ניתן לגבש את תכליתו הסופית של דבר החקיקה – ההסדר נועד להרחיב ולהסדיר את סמכויותיהן של הרשויות המקומיות, כדי לאפשר להן להעביר ביניהן שטחים ממניעים כלכליים. לשם כך, ניתנה סמכות בידיהן להסכים על אופן חלוקת ההכנסות מארנונה ומהיטל השבחה, הנובעות מהשטחים האמורים. לא עולה מהאמור אינדיקציה לכך שהמחוקק ביקש להתייחס להיטל השבחה בלבד, ולהוציא מגדרי ההסדר את ה'חלף'. אלו גם אלו עשויים לעמוד בבסיס רצונן של רשויות להתפתח.

 

28.      משעמדנו על תכליתו של סעיף 9א לפקודה, נבחן האם יש מקום במסגרתו גם ל'חלף היטל השבחה'. לשם כך, שומה עלינו לעמוד על היחסים שבין ההיטל לבין ה'חלף' ולהבין את מהותם. בחינה זו תיעשה בגדרי התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה: בה מוסדר היטל ההשבחה, והיא גם העוגן הנורמטיבי של החיוב ב'חלף היטל השבחה'. התוספת השלישית קשורה בטבורה להוראת סעיף 9א לפקודה, הן מן הטעם שסעיף 9א מפנה אל התוספת השלישית ונסמך על הוראותיה, הן מן הטעם ששני דברי החקיקה עוסקים מבחינה מהותית באותה מַטֵריה. לפיכך, היחס שיימצא בגדרי התוספת השלישית, בין היטל ההשבחה לבין ה'חלף' – ישפיע על הבנתנו את יחסיהם גם במסגרת  סעיף 9א לפקודה, שהרי תכליתו של דבר חקיקה מושפעת גם מ'יחסי הגומלין' שבינו לבין חוקים אחרים: "ככל שהקשר בין דברי החקיקה הולך ומתהדק, כן הולכת השפעת הגומלין שביניהם וגוברת" (ברק, פרשנות החקיקה, בעמודים 349-347).

 

היטל השבחה ו'חלף היטל השבחה'

29.      יסודותיו של היטל ההשבחה נטועים בסעיף 196א לחוק התכנון והבניה, הקובע את החבות הבסיסית בהיטל; ובתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, שמתווה את מסגרת הדינים המסדירים את ההיטל. היטל השבחה הוא מס המשולם עקב השבחת מקרקעין שנובעת מאירועים תכנוניים-נורמטיביים, ובבסיסו עומד עקרון הצדק החלוקתי. בעל המקרקעין התעשר כתוצאה משינוי תכנוני שהשפיע על רכושו, כמעין מתת שמים. לפיכך, ההתעשרות שבאה מן הציבור – ראוי שתושב לציבור, למצער בחלקה. ההכנסות מן ההיטל מועברות אל הוועדה המקומית וממנה אל הרשות המקומית, שאותה הן משמשות, כהוראת סעיף 13 לתוספת השלישית, לכיסוי הוצאות התכנון ולייעודים ציבוריים-מקומיים נוספים. בכך משמש ההיטל לשיתוף הקהילה המקומית בהתעשרות שקמה לבעל המקרקעין כתוצאה מהשינוי התכנוני (ראו ע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, תל-אביב-יפו, פ"ד נב(5) 715, 719 (1999); דנ"א 3768/98 קריית בית הכרם בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נו(5) 49, 63-62 (2002); ראו גם אהרן נמדר מערכת המס בעסקאות נדל"ן מס שבח, מע"מ, היטל השבחה 199-195 (מהדורה שלישית, 2013) (להלן: נמדר, מערכת המס); הנריק רוסטוביץ היטל השבחה 49 (1996) (להלן: רוסטוביץ); גדעון ויתקון דיני מקרקעי ישראל כרך ב 831-829 (מהדורה רביעית, 2009) (להלן: ויתקון)).

 

30.      בשנים שלפני חקיקת חוק התכנון והבניה, לקו הדינים המסדירים את היטל ההשבחה בעמימות (לגלגוליו ההיסטוריים של היטל ההשבחה, אי-הבהירויות והקשיים שליוו אותו, ראו נמדר, מערכת המס, בעמודים 196-195; רוסטוביץ, בעמוד 49; ויתקון, בעמוד 827; ראו גם בג"ץ 500/76 כהנוב נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, נס-ציונה, פ"ד לב(1) 48, 56 (1977)). אי-בהירות היתה, בין היתר, בשאלת חבותו של מינהל מקרקעי ישראל (רשות מקרקעי ישראל כשמה אז; להלן: המינהל) בהיטל השבחה, בגין השבחתן של קרקעות שבניהולו. אי-הבהירות בשאלה זו נמשכה גם לאחר חקיקת חוק התכנון והבניה (ראו נמדר, מערכת המס, בעמוד 218; ויתקון, בעמודים 839-838). מחלוקות התגלעו בשאלה זו בין המינהל לבין הרשויות המקומיות; בעקבותיהן נכרת הסכם בין המינהל, הרשויות המקומיות (באמצעות מרכז השלטון המקומי), משרד הפנים ומשרד האוצר, שנכנס לתוקף ביום 1.1.1971. בהסכם נקבע, כי הרשויות המקומיות יקבלו 10% מתקבוליו השנתיים של המינהל שמקורם במקרקעין שבתחומיהן (לפירוט מקורות ההכנסה שבאו בגדרי ההסכם, ראו רוסטוביץ, בעמוד 164). זהו מקורו הראשוני, ההסכמי, של תשלום 'חלף היטל השבחה'. הורתו במחלוקת לגבי חבותו של המינהל בהיטל ההשבחה; מהותו – פשרה, שנועדה ליתן מענה לחוסר בהירות משפטית, ולבוא בנעלי היטל ההשבחה כתחליף. ה'חלף' לא נועד להיבדל מההיטל מבחינת ההוראות המסדירות אותו; ההבדלים בין השניים, שיסודם במקורותיו, שיעוריו, ואופן חישובו של ה'חלף' – הם כורח המציאות גרידא.

 

31.      ההסכם בין המינהל לבין הרשויות המקומיות הוארך מעת לעת, ובשנת 1981 עוגן בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, שנוספה במסגרת תיקון מספר 18 לחוק. תחילה, במסגרת הנוסח הראשוני של הצעת החוק, עוגן ההסכם בסעיף 27 לתוספת השלישית, שבו נקבע, כי "שר הפנים, בהסכמת שר האוצר, החקלאות והבינוי והשיכון, יתקין תקנות בדבר ביצוע תשלומים מהמדינה לועדות המקומיות [...] ותשלומים אלה יבואו לכל דבר במקום ההיטל שהיה מוטל לגבי הקרקעות המנוהלות לפי חוק מינהל מקרקעי ישראל [...] לולא הוראות סעיף זה" (ה"ח התשמ"א 54, 63; ההדגשה הוספה). דברי ההסבר לסעיף זה, שהיה הראשון בזמן לאמץ את ההסכם, ביארו כך:

 

"על פי הסכם שבו שותפים מינהל מקרקעי ישראל, מרכז השלטון המקומי, משרד האוצר ומשרד הפנים, נקבע לגבי קרקעות המדינה המנוהלות בידי מינהל מקרקעי ישראל, בין המוחכרות ובין שאינן מוחכרות, הסדר תשלומים מיוחד [...]. בהסדר תשלומים זה מועבר אחוז מסויים מתקבולי המינהל [...] במקום תשלום מס השבחה.

            מאחר שהסדר התשלומים קשור למבנה מורכב ביותר של יחסי השלטון המרכזי עם השלטון המקומי [...] מוצע שלא לכלול הסדר זה בחקיקה ראשית, אלא במסגרת של חקיקת משנה בדרך של תקנות שיתקינו השרים הנוגעים בדבר בתוך שנה מיום תחילת החוק המוצע, ושההסדרים הקיימים יימשכו עד אז" (שם; ההדגשה הוספה).

 

32.      העמדה הבסיסית, שהובעה גם בדיוני ועדת הפנים ואיכות הסביבה (כשמה אז) של הכנסת, היתה כי בדומה לבעלי מקרקעין אחרים, ראוי שגם המינהל יחוב בהיטל בגין השבחה של מקרקעי המדינה שבניהולו (ראו פרוטוקול ישיבה מספר 278 של ועדת הפנים ואיכות הסביבה, הכנסת ה-9 (30.3.1981)). בחינת דברי ההסבר והרקע לתיקון מספר 18 מעלה אפוא, כי נוכח מורכבותה של הסוגיה העדיף המחוקק להימנע מהתערבות בתוכנה של החבות. מתוך הבנה כי הנושא דורש העמקה, חקר מקצועי ופירוט, הותיר המחוקק את הסדרת פרטיה למחוקק המשנה. ברם, הכוונה היסודית ברורה – החבות תקום, תהיה, ותבוא בנעלי היטל ההשבחה. בתום ההתדיינות בתיקון מספר 18, נקבעה מעין הוראת-שעה שנתנה תוקף חוקי להסכם בין הרשויות לבין המינהל, והאריכה את תוקפו. סעיף 8(ה) לתוספת השלישית קבע כך:

 

"לגבי מקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק-יסוד: מקרקעי ישראל, שלא הוחכרו בחכירה לדורות, יהא מינהל מקרקעי ישראל רשאי להאריך, לתקופה של שנה מיום תחילתו של חוק זה, את ההסדר בדבר התשלומים לרשויות מקומיות שהיה קיים לפני יום התחילה האמור, ותשלומים אלה יבואו לכל דבר במקום היטל השבחה לגבי מקרקעין כאמור" (ס"ח התשמ"א 190; ההדגשה הוספה).

 

33.     בהמשך, במסגרת תיקון מספר 19 לחוק, נעשה ניסיון לאמץ את ההסדר שבהסכם לגדרי החוק עצמו, כך שתיקבע חבות בגובה 10% מתקבולי המינהל בנוגע למקרקעין שאינם מוחכרים בחכירה לדורות, במקום היטל השבחה; זאת, עד שיקבעו שרי הפנים, האוצר והחקלאות את חלוקת התשלום ושיעורו. נוכח בירורים מורכבים שנדרשו, הניסיון לא צלח, והסתיים בהארכת תוקפו של ההסכם עד ל-1.1.1984 (ראו פרוטוקול הישיבה ה-154 של הכנסת העשירית מיום 28.12.1982, ד"כ 11, 728 (התשמ"ג)). מסיבות דומות הוארך תוקף ההסכם בשנה נוספת, במסגרת תיקון מספר 21 לחוק (ראו פרוטוקול ישיבה מספר 365 של ועדת הפנים ואיכות הסביבה, הכנסת ה-10 (22.5.1984)).

 

34.     "עבר קציר כָּלָה קיץ" (ירמיהו ח, כ); הזמן חלף; דיונים לא נשאו פרי; הסכמות לא גובשו בין המינהל לבין הרשויות. פעם אחר פעם נתבקשה הארכה מהמחוקק, לעיתים רטרואקטיבית, של עיגון ההסכם בחוק. כדי למנוע הישנות זו, הוחלט לבסוף להפוך את ההסדר – שתחילתו כהוראת-שעה – להסדר של קבע, כך שהתשלומים המוסדרים במסגרתו יהוו תחליף לתשלום היטל השבחה על-ידי המינהל (ראו פרוטוקול הישיבה ה-198 של הכנסת האחת-עשרה מיום 8.4.1986, ד"כ 26, 2590 (התשמ"ו); ראו גם פרוטוקול ישיבה מספר 141 של ועדת הפנים ואיכות הסביבה, הכנסת ה-11 (5.3.1986); פרוטוקול ישיבה מספר 148 של ועדת הפנים ואיכות הסביבה, הכנסת ה-11 (24.3.1986)). משכך, במסגרת תיקון מספר 24 לחוק נחקק סעיף 21 לתוספת השלישית, שקובע כדלקמן:

 

"לגבי מקרקעי ישראל, כמשמעותם בחוק יסוד: מקרקעי ישראל, שלא הוחכרו בחכירה לדורות יחול, על אף האמור בתוספת זו, במקום היטל השבחה, ההסכם בדבר התשלומים מאת מינהל מקרקעי ישראל לרשויות המקומיות, שהיה קיים לפני תחילתו של חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 18), תשמ"א-1981" (ס"ח התשמ"ו 150).

 

           בדיון לקראת הקריאה השניה והשלישית של תיקון מספר 24 לחוק, הבהיר נציג ועדת הפנים ואיכות הסביבה, חבר הכנסת ע' עלי, כי "עיקרו [...] הוא קביעת הסדר של קבע לנושא העברת התשלומים ממינהל מקרקעי ישראל לרשויות המקומיות, במקום היטל השבחה" (ד"כ 26, 2590 (התשמ"ו)). להשלמת התמונה אציין, כי סוגיית היקפו של התשלום והאירועים המקימים אותו עלתה מאז לדיון מחודש בין הרשויות המקומיות לבין המינהל. ההתדיינות נסתיימה נוכח הגעת הצדדים להסדר, שקיבל תוקף של פסק-דין (ע"א 2841/07 מינהל מקרקעי ישראל נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו (7.2.2013)), ובגדרו בין היתר הועלה שיעור התשלומים שתשלם רמ"י לרשויות המקומיות לסך של 12% מתקבוליה (ראו גם ת"א (מחוזי ת"א) 1142/04 הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו נ' מינהל מקרקעי ישראל (21.2.2007); ע"א 7084/13 בר יהודה בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון, פסקה 66 (10.5.2016); נמדר, מערכת המס, בעמוד 219).

 

35.      נמצאנו למדים, כי המחוקק אימץ את ההסדר שבין המינהל לבין הרשויות המקומיות. תשלום 'חלף היטל ההשבחה', כשמו כן הוא – נועד לבוא בנעלי היטל ההשבחה, "לכל דבר". תכלית זו נלמדת, בין היתר, מלשון ההסדר שבסעיף 21 לתוספת השלישית, וכן מההיסטוריה החקיקתית והטרום-חקיקתית של ההוראה בדבר 'חלף היטל ההשבחה' (על מקומן ומשקלן של אלו ראו ברק, פרשנות תכליתית במשפט, בעמודים 410-403; ראו גם בג"ץ גיני). מקור נוסף המעיד על תכלית זו נשקף ממבנה החוק וממיקומה של ההוראה בדבר 'חלף היטל השבחה'. כלל ידוע הוא, כי בפרשנותו של סעיף חוק "אין לראותו כסעיף בודד [...] יש לפרשו יחד עם ולאור שאר הוראות החוק שבו הוא מצוי" (ע"א 26/54 אלונזו נ' בן-דרור, פ"ד י 97, 104 (1956)). ההוראה בדבר 'חלף היטל השבחה' מעוגנת בגדרי התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, שנועדה להיות מסגרת שלמה ומלאה המסדירה את דיני היטל ההשבחה (על מובן זה של התוספת השלישית ראו נמדר, מערכת המס, בעמוד 196). עיגונה של ההוראה במסגרת התוספת השלישית מלמד, כאמור, כי תכליתה להוות חלק אינטגרלי מהדין המסדיר את היטל ההשבחה, ולא להיות איבר נפרד ש'מושתל' בו ומנותק משאר הוראותיו.

 

36.      הפועל היוצא מן האמור עד כה, כי גם הסדרי חלוקת הכנסות הנובעות מ'חלף היטל ההשבחה' ראויים לבוא בשערי סעיף 9א לפקודה. מן הבחינה המהותית, ההיטל וה'חלף' נועדו לזכות ליחס דומה, הגם שתוכנם – האירועים המקימים אותם ואופן חישובם – שונה. מקור השוני ביניהם הוא בעיקרו בזהות הגורם החייב, ובמחלוקת ההיסטורית בשאלת חבותו של המינהל. פרשנותו התכליתית של סעיף 9א לפקודה מעלה, כי שוני זה איננו רלבנטי להסדריו. לוּ נאמר אחרת, נימצא מגבילים את יכולתן של רשויות להתקשר ביניהן בהסכמים רצוניים, לפי חוק, לגבי שינויי גבולות וחלוקת ההכנסות הנוגעות בדבר – כל זאת בלא טעם טוב לכך. הבחנה שכזו איננה מתבקשת מתכליתו של סעיף 9א לפקודה; היא תחטא לה. יובהר ויודגש: הדברים אמורים אך ביחס למקומו של 'חלף היטל השבחה' בגדרי סעיף 9א לפקודה, ומיוסדים על תכליתו של סעיף זה. איננו נדרשים להביע עמדה בנוגע ליחס שבין שני החיובים בגדרי הסדרים אחרים שבהם להבחנה זו עשויה להיות נפקות. במצבים אלו, אם וכאשר יתעוררו, יבחן היחס בין ההיטל לבין ה'חלף' לפי תכלית החקיקה הרלבנטית.

 

מהתם להכא

37.      נוכח האמור, הסדר חלוקת ההכנסות בין הצדדים אכן טעון היה אישור מאת השר, והדבר מצוי בגדרי סמכותו שלפי סעיף 9א לפקודה. כאמור, במסגרת ההליכים לפנינו הופנתה הסוגיה אל השר – שאישר ביום 29.5.2018 את הסדר חלוקת ההכנסות שבין הצדדים, תוך שינוי מסוים בתנאיו. משניתן האישור, הלינה העיריה על סבירותה של ההחלטה, בין היתר מחמת חלוף הזמן ממועד כריתת החוזה ועד מועד נתינתה; מצבה הכלכלי; והעובדה שעסקינן בהכנסות שבחלקן כבר נתקבלו על-ידי העיריה. בנוסף הלינה העיריה, על כך שהאישור לפי ההחלטה אינו ממלא אחר דרישות התנאי המתלה שבחוזה, המחייב את אישור ההסכם "כמות שהוא".

 

38.      אשר לטענתה הראשונה של העיריה, שעניינה בסבירות ההחלטה, נקודת המוצא מבחינתנו היא ביקורת מצומצמת וצרה על החלטות ופעולות של הרשות המינהלית המוסמכת. הביקורת מצטמצמת לבחינת קיומם של פגמים מוגדרים בשיקול הדעת המינהלי, שהרי חוקיות ההחלטה היא העומדת לבחינה, ולא תבונתה (ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 620 (2010)). בנדון דידן, מנכ"ל משרד הפנים גיבש עמדה מנומקת כדבעי, לאחר שקיים שימוע בהשתתפות הגורמים המקצועיים, ובו שטחו נציגי העיריה והמועצה את טענותיהם. בתוך כך, נשמעו גם טענות העיריה בדבר מצבה הכלכלי הנוכחי וצרכי הפיתוח שלה. ההתחשבות בשיקולים אלו היא שהובילה להפחתה משמעותית בשיעור חבותה של העיריה, משיעור של 50% מתקבוליה כלשון ההסכם, לשיעור של 33% מהם. תוצאה נוספת של התחשבות בשיקול זה, כמו גם בעובדה שחלק מההכנסות כבר התקבלו אצל העיריה, היא פריסת התשלומים באופן האמור לעיל. אין לקבל, אפוא, טענות לחוסר סבירות בשל אי-התחשבות בנתונים אלה.

 

39.      גם את טענתה השניה של העיריה אין בידי לקבל. סעיף 8 לחוזה מחייב את אישור החוזה "כמות שהוא", ואילו האישור מטעם השר ניתן תוך שינוי בתנאי חלוקת ההכנסות שבחוזה. אמת, צדדים לחוזה עשויים לרצות להימנע מהתערבות של גורם חיצוני בחלוקת הסיכונים שיצרו לעצמם. אולם, מהותו של השינוי שבאישור השר היא הקלה משמעותית לטובת העיריה לעומת נקודת המוצא החוזית; אַלְיָה ואין קוץ בה מבחינת העיריה, בלא שינוי במאזן הסיכונים.

          

           ניתן לעשות היקש לניתוח מצב שכזה מעקרון הביצוע האופטימלי בדיני השלמת החוזים. על-פי עקרון זה, צד לחוזה המעונין בקיומו חרף העדר מסוימות ביחס לרכיב מסוים בחוזה, יכול להענות לדרישה המקסימלית שבפי הצד השני לעניין הרכיב החסר, ובכך יושלם החסר. עקרון זה נשען על הסכמתם הראשונית של הצדדים לכריתת החוזה, ועל התובנה כי במצבים שכאלו "ברור שאלמלא הקרע המאוחר שבין הצדדים, היה הצד המסרב לקיים, מסכים להסדר המוצע לו" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 331-330 (מהדורה שנייה, 2018); ראו גם ע"א 3380/97 תמגר, חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 686-685 (1998); ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, 835 (1996); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פסקה 5 לפסק דינו של השופט י' עמית (18.7.2010)). האמור מדגיש את הקושי בטענת צד לחוזה לשלילת תוקפו מחמת כך שקיבל, לבסוף, יותר ממה שקיווה לו בעת שהסכים לכריתתו.

 

           במצב דברים זה, מהותה של טענת העיריה היא ניסיון להתחמק מקיום התחייבויותיה על-פי החוזה, לאחר שכבר קיבלה את מבוקשה – להבדיל מעמידה על זכות חוזית, שכידוע היא כשלעצמה איננה התנהגות חסרת תום-לב, אף ככל שהדבר גורם נזק לצד השני (ע"א 158/70 שלום נ' מוטה, פ"ד לו(4) 793, 811 (1982); ע"א 539/86 קליר נ' אלעד, פ"ד מג(1) 602, 614 (1989); ראו גם דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג' 351 (2003) (להלן: פרידמן וכהן, כרך ג); גבריאלה שלו דיני חוזים החלק הכללי 110-109 (2005) (להלן: שלו)). אלא שכאמור, מצב הדברים בענייננו – שונה. לא בעמידה על זכות עסקינן, אלא בניסיון לסכל את קיומו של החוזה חרף העדרה של פגיעה ביחס ליסוד ההסכמה המקורי, תוך היצמדות דווקנית ללשונו. טענה שכזו אינה מתיישבת עם עקרון תום-הלב, המורה לפעול בגדרי החוזה "בדרך עשיית הישר והטוב ומתוך רצון לקיים את כוונתם של הצדדים לחוזה לפי רוחו של החיוב ולא רק לפי אותיותיו הטכניות והפורמאליות" (ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, 263 (1984); פרידמן וכהן, כרך ג, בעמוד 338; שלו, בעמוד 106). האם היתה העיריה מתרצה וזונחת את טענותיה, לו היה השר מאשר את ההסכם "כמות שהוא" – קובע חבות של העיריה למועצה בסך של 50% מתקבוליה (במקום 33% כפי שנקבע), ללא פריסה? התשובה מתבקשת מאליה; היא מראה הן את הקושי שבטיעון, הן את הסיבה לדחייתו.

 

40.      מטעם דומה סבורני כי יש לדחות גם את טענותיה של העיריה, שלפיהן מחמת העדרה של חתימת הגזבר ואי-קיומו של התנאי המתלה – לא השתכללו חיוביה מכוח החוזה. נסיונה להאחז בטענה מעין זו, לאחר קבלת מבוקשה, בחלוף שנים רבות שבהן הציגה מצגים ברורים כי גם לשיטתה החוזה תקף – איננו עולה בקנה אחד עם 'עשיית הישר והטוב' בגדרי החוזה. נזכיר, כי אי-חתימת הגזבר הריהי מחדל המונח לפתחה של העיריה. ברצותה יכלה להסירו. העיריה אינה יכולה להיבנות ממחדלה, ולהסתמך כעת על אי-קיום התנאי המתלה כעילה לבטלות החוזה (ראו בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מט(4) 749, 765 (1995) (להלן: עניין זגורי)).

 

41.      מן המקובץ עולה, כי האישור שניתן מטעם השר ביום 29.5.2018 – בדין יסודו. אישור שכזה בא בגדרי סמכותו מכוח סעיף 9א לפקודת העיריות, והוא היה דרוש לשם מתן תוקף להסכמות הצדדים. בנסיבות שלפנינו, אין טעם לפגם בהחלטה שבגדרה ניתן האישור. משכך הם פני הדברים, נבחן את הפגם הנוסף הנטען ביחס להסכם – העדרה של חתימת הגזבר – ואת השלכותיו.

 

העדר חתימת גזבר

42.      ראשיתה של המסגרת הנורמטיבית הצריכה לסוגיית העדר חתימת הגזבר מצויה בסעיף 203 לפקודת העיריות, שבו נקבע כדלקמן:

 

 

"חוזה, כתב התחייבות, הסדר פשרה המוגש לבית משפט או לבית דין על מנת לקבל תוקף של פסק דין או תעודה אחרת מסוג שקבע השר בתקנות ושיש בהם התחייבות כספית מטעם העיריה, לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והגזבר [...]."

 

           המחוקק מורנו, כפשוטו של מקרא – בהעדר חתימה, "לא יחייבוה". בית משפט זה עמד לא אחת על החשיבות הגלומה בדרישה זו, שבגינה היא פורשה בצורה דווקנית: בתמצית שבתמצית, "אמנם ניתן לומר כי הוראה זו אינה ליברלית ואולי היא פורמלית מאד, אבל יש לזכור כי מדובר בכספי ציבור ויש להיזהר מאד בהוצאתם" (ע"א 11/71 עירית רחובות נ' גולדמן, פ"ד כה(2) 381, 386 (1971) (להלן: עניין גולדמן); ראו גם ע"א 739/86 שם-אור נ' עיריית קרית-גת, פ"ד מד(2) 562, 566 (1990)). בדברים אלו ובפרשנות שניתנה להם מקופלת התובנה הבסיסית לגבי המקור לחשיבותה של ההוראה. שורשיה נעוצים בעקרון חוקיות המינהל ובשלטון החוק; היא נועדה להבטיח שימוש זהיר ומבוקר בכספי הציבור, שבשמו ולמענו פועל בעל הסמכות; בתוך כך, שומרת היא גם על אמון הציבור ברשויות המינהל (ראו עניין בית הרכב, בעמודים 19-18; ראו גם ע"א 8570/09 חגולי נ' עיריית ראשון לציון (15.3.2011) (להלן: עניין חגולי); עע"מ 10996/02 עיריית קריית גת נ' אבישי כ"ץ בע"מ, פ"ד נח(1) 490, 497 (2003); ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29, 70 (1986) (להלן: עניין עיריית נתניה); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 270-268 (2013)).

 

43.      דרישתו של סעיף 203 לפקודה היא צורנית, אך היא אינה דרישה טכנית. כמתחייב מתכליתו ומפרשנותו של הסעיף, דרישת צורה מהותית היא – שאי-עמידה בה "כמוה כאי-עשיית ההסכם, כלומר מבחינה משפטית לא עשו הצדדים ולא כלום" (ע"א 487/75 עזרה ובצרון חברה לשיכון בע"מ נ' גליק, פ"ד ל(2) 621, 626 (1976); ראו גם עניין שם-אור, בעמ' 566; עניין רוזנבלום, פסקה 22). כך מתוקף הוראתו של סעיף 203 לפקודה, בקובעו "לא יחייבוה"; כך גם מכוח דין החוזים הכללי. סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) מורנו, כי חוזה שכריתתו בלתי-חוקית – בטל. מהפסיקה שפירשה את סעיף 203 לפקודה אנו למדים, כי הגשמת תכליתו של האיסור שבסעיף, דורשת שלילת תוקפם של חוזים שנעשים ללא חתימת הגזבר. חוזים שנכרתו באופן שאינו ממלא אחר דרישות הסעיף – בלתי חוקיים הם, ובטלים (ראו עניין זגורי, בעמודים 772-769; ראו גם עניין בית הרכב, בעמודים 21-20; עניין רוזנבלום, פסקה 22).

 

נפקותה של אי-החוקיות

44.      החוזה שלפנינו בלתי-חוקי. חתימת הגזבר נעדרת. כפי שיבואר להלן, מפאת חשיבותם של האינטרסים הגלומים בסעיף 203 לפקודה, אין בידינו להשלים את החסר ולרפא את אי-החוקיות. דינו של החוזה – בטלות; ואולם לא לשוא צעדנו בדרכנו עד כאן. הדרך אינה משוללת נפקות מעשית. להכרזה על חוזה כבלתי-חוקי ובטל לפי סעיף 30 לחוק החוזים עשויות להיות נפקויות שונות, בהתאם לנסיבות העניין העומד על הפרק.

 

45.      סעיף 31 לחוק החוזים קובע את דינו של חוזה הבטל מחמת אי-חוקיותו. הסעיף מורנו כי במצב דברים שכזה, השבת התמורות שניתנו היא ברירת המחדל (ראו ע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל (18.1.2005)). לצד ההשבה, מעוגנים בסעיף 31 גם חריגים, וזו לשונו:

 

"הוראות סעיפים 19 ו-21 [העוסקים בהשבה – נ' ס'] יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו" [ההדגשות הוספו – נ' ס'].

 

           היחס שבין התוצאות האפשריות בגדרי סעיף 31 הוא "יחס של דירוג אנכי ודירוג אופקי" (ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 1, 15 (1989) (להלן: עניין ביהם)). ראשונה מבין האפשרויות, ברירת-המחדל, השבה. שניות לאחריה – פטור מהשבה מזה, או הוראה על קיום החיוב החוזי מזה. בין אפשרויות אלו לא נקבעה עדיפות א-פריורית בחוק, ועל כן היחס ביניהן 'אופקי'; הבחירה ביניהן – מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט (להרחבה ראו שם; ראו גם שלו, בעמוד 540; עופר גרוסקופף "חוזה פסול" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 473, 573 (2003) (להלן: גרוסקופף)).

 

46.      כך בדיני החוזים הכלליים, כך גם באופן פרטני ביחס לחוזי רשות שאינם עומדים בדרישת סעיף 203 לפקודה: "חוזה מינהלי שבטלותו נקבעה לפי סעיף 203 לפקודת העיריות, נופל לגדר הוראות הסעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי)" (עניין בית הרכב, פסקה 28; ראו גם ע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה, פסקה 51 (27.6.2011) (להלן: עניין דירות יוקרה)). לא אחת נקבע, כי יש בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים כדי לרכך גם את תוצאותיה של אי-עמידה בהוראת סעיף 203, חרף ישומו הדווקני והקפדני טרם חקיקת חוק החוזים. גם בחוזים מעין אלו תוצאת אי-החוקיות איננה 'בינרית', כי אם תלוית נסיבות (שם; ראו גם עניין עיריית נתניה, בעמוד 52). לפיכך, בעניין בית הרכב נקבע ביחס לברירת המחדל של השבה בעקבות הבטלות כדלקמן:

 

"סעיף 203 אינו מחייב בטלות מוחלטת והשבה מוחלטת, כתוצאה שאין בלתה, אלא קיים שיקול דעת לשופט, במסגרת מתחם התוצאות האזרחיות האפשריות משילוב סעיפים 30 ו-31 לדיני החוזים. אכן, מושג הבטלות של החוזה הבלתי חוקי בדיני החוזים הוא מושג יחסי ולא מושג מוחלט" (עניין בית הרכב, פסקה 31 לפסק דינה של השופטת (כתארה אז) מ' נאור).

 

           ביחס לנפקויות האפשריות של בטלות החוזה המינהלי הבלתי-חוקי, הודגש כך:

          

"בבואנו לקבוע מהן תוצאותיה של אי-חוקיות החוזה המינהלי, יש להחיל עקרונות של תום לב וחובות של הגינות [...] במקרים מתאימים יש בכוחם של אלה, כ'שיקולי צדק', להביא להגמשה של תוצאות הסטייה מדרישת הצורה המהותית שבסעיף 203 לפקודת העיריות" (שם, פסקה 1 לפסק דינה של חברתי השופטת (כתארה אז) א' חיות).

 

47.        למען שלמות התמונה  אעיר, כי המסגרת הנורמטיבית לבחינת נפקותה של אי-החוקיות בחוזה רשות כבנדון דידן, ניזונה הן מדיני החוזים, הן מהמשפט המינהלי. ה'מסלול החוזי' לבחינתה של הסוגיה, עליו עמדנו לעיל, משיק ל'מסלול המינהלי': מעבר מזה, נבחנת נפקותה של אי-חוקיות החוזה על בסיס 'שיקולי צדק'; מעבר מזה, נבחנת כריתת החוזה כפעולת רשות החורגת מגדרי סמכותה החוקית, ושפעולתה נתונה, על כן, לבטלות יחסית. שני ה'מסלולים' מבקשים להביא – כל מסלול מטעמיו – להגמשה של תוצאת הבטלות ולצדק בין הצדדים. השיקולים הרלבנטיים בגדרי שני ה'מסלולים' יכולים לבוא לידי ביטוי במסגרת דין החוזה הפסול – "המשלב את שני המסלולים הנורמטיביים דין החוזים והמשפט המינהלי בדרך לאיזון הערכי הנדרש בין השיקולים הצריכים לענין" (עניין דירות יוקרה, פסקה 51; להרחבה ראו ע"א 9073/07 מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ (3.5.2012); ע"א 4872/17 המועצה המקומית זכרון יעקב נ' מאיר אפרת החזקות בע"מ (9.10.2018)). לפיכך, לא ארחיב בבחינת הסוגיה גם דרך משקפי המשפט המינהלי (לניתוח מרחיב ומעמיק ראו עניין בית הרכב, פסקאות 39-34); יחד עם זאת, כפי שיובהר, בגדרי השיקולים שיישקלו בבחינת תוצאת אי-החוקיות, נתחשב גם בשיקולים הקשורים במעמדם הציבורי של הצדדים להסכם דנן.

 

התוצאה המתאימה

48.      בנדון דידן, אין בהפרדת החוזה לחלקיו, לפי הוראת סעיף 19 לחוק החוזים, כדי לסייע: ראשית, ההפרדה תהא מלאכותית ומעושה, שכן שני צדיו של החוזה – הסכמת המועצה מזה, וחלוקת ההכנסות מזה – שלובים זה בזה בהוראות החוזה וקשורים בטבורם (ראו עניין זגורי, בעמוד 785; והשוו עניין דירות יוקרה, פסקה 74). שנית, גם לוּ נאמר כי ההפרדה בין ההסכמה לשינוי הגבולות לבין חלוקת ההכנסות היא אפשרית, עדיין אין בה כדי לסייע בפתרון הבעיה הניצבת לפנינו. מוקד ענייננו אינו בחלקו של החוזה שכבר בוצע כמוסכם – שינוי הגבולות, אלא בחלק שלא בוצע – חלוקת ההכנסות, שביחס אליו נטענת למעשה טענת אי-החוקיות. גם ההשבה, כפתרון מעשי, איננה עוד על הפרק. קרקעות הועברו; גבולות ותחומי שיפוט השתנו; הליכי תכנון החלו ויצאו אל הפועל. יחד עם זאת, הצדק מחייב מתן משקל מסוים להתחייבויות שנטלו על עצמם הצדדים, לבל יזנחו כלא היו.

 

49.      נוכח האמור, האפשרות הרלבנטית בעניין שלפנינו היא זו המאפשרת לבית המשפט להורות על קיום – חלקי או מלא – של חיוב המוטל על אחד הצדדים. ודוקו: ענייננו באכיפת חיוב כספי של העיריה כלפי המועצה (זאת להבדיל מסעד של 'פיצויי קיום', שעצם הסמכות לתתו בגדרי סעיף 31 לחוק החוזים שנויה במחלוקת. להבחנה בין הסעדים ראו עניין רוזנבלום, פסקה 36; שם נדון קיומו של חיוב שמהותו תשלום תמורה או שכר בגין שירות שניתן, תוך שהוראה שכזו הובחנה ממתן פיצויי קיום. באופן כללי ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד' 147 (2011)). הסמכות להורות על קיום חיוב שמקורו בחוזה פסול היא מרחיקת לכת יותר מרעותיה שבסעיף 31 לחוק החוזים, בשל קרבתה הרעיונית לאכיפה של החוזה הבלתי-חוקי. היא פוגעת בצורך להרתיע צדדים מפני עריכת חוזים בלתי-חוקיים, ובערכים שעליהם מבקש להגן החיקוק הרלבנטי – שבניגוד להוראותיו נכרת החוזה. על כן, "יש לפרש סמכות חריגה זו על דרך הצמצום, ולשים לב במיוחד לשיקולי הצדק שבהם תופעל" (שלו, בעמוד 541; ראו גם גרוסקופף, בעמוד 611. לגישה זו ראו גם ע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ"ד לו(4) 281, 285 (1982) (להלן: עניין אדרעי); לעמדה מנוגדת, המבקשת להרחיב את גדרי ההתערבות במצבים אלו, ראו ע"א 311/78 הווארד נ' מיארה, פ"ד לה(2) 505, 520 (1980), וכן ראו עמדת השופט (כתארו אז) מ' אלון בעניין אדרעי, בעמוד 294).

 

50.      עם זאת, יתכנו מצבים שבהם יהא זה מוצדק להורות על קיום חיוב מתוך החוזה הפסול, כשהוראה כזו היא הדרך היחידה להביא לתוצאה צודקת בין הצדדים לחוזה (ראו עניין דירות יוקרה, פסקה 76). כך נפסק גם בהקשר הפרטני של סעיף 203 לפקודה:

 

"אין להוציא מכלל אפשרות שבמקרה מתאים יוכל בית המשפט להטיל על הרשות חובה לקיים את חיוביה כלפי הצד האחר על-פי החוזה הפסול, כולם או מקצתם, מקום שהצד האחר ביצע את חיוביו על-פי אותו החוזה. זאת מכוח תחולתו הרחבה של עיקרון תום הלב ומכוח שיקול הדעת המסור לבית המשפט בעניינים אלה על-פי סעיף 31 לחוק החוזים סיפא" (עניין בית הרכב, פסקה 1 לפסק דינה של חברתי השופטת (כתארה אז) א' חיות (ההדגשה במקור); וראו גם רע"א 10565/07 עיריית עיר הכרמל (המועצה המקומית עוספיא) נ' כמאל, פסקה 8 (17.2.2009); עניין רוזנבלום, פסקאות 32-29; עע"מ 5666/09 עיריית פתח תקוה נ' ישיר איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ, פסקה 19 (21.6.2011) (להלן: עניין עיריית פתח תקוה)).

 

51.      כזכור, לשם מתן הוראה על קיום חיוב מתוך החוזה הפסול, מציב סעיף 31 לחוק החוזים תנאי מקדים, שלפיו נדרש כי "צד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה". הפסיקה שפירשה תנאי זה הסתפקה גם בביצועו של חלק ממשי מן החיוב (ראו גרוסקופף, בעמודים 614-613). אין קושי לפנינו בהיבט זה. המועצה נתנה את הסכמתה להעברת השטחים, כנדרש ממנה בחוזה. על בסיס הסכמה זו התקבלה המלצת ועדת הגבולות. ההמלצה, והחוזה שנעשה בין הצדדים, הובאו לפני השר. על בסיסם, אושר שינוי הגבולות. המועצה מילאה את חלקה; העיריה קיבלה את מבוקשה. משאלו הם פני הדברים, עלינו לבחון עתה את השיקולים הצריכים לעניין התוצאה המתאימה – האם אכן "מן הצדק" להעמיד את העיריה על מחויבותה החוזית, ואם כן – באיזה היקף ובאילו תנאים.

 

שיקולי הצדק

52.      בבחינת התוצאה המתאימה לחוזה הפסול, שיקול דעתו של בית המשפט נטוע בשני אדנים עקרוניים, מנוגדים. הם שמבטאים את תכליתו החקיקתית של ההסדר בדבר חוזים פסולים, וביניהם נדרש בית המשפט לאזן. מצד אחד – הצורך להגשים את התכלית שביסוד פסלותו של החוזה הפרטני, ולהרתיע מפני כריתת חוזים בלתי חוקיים בכלל. מצד שני – הצורך להביא לתוצאה צודקת במקרה הקונקרטי: "שלא יצא חוטא אחד מלפני בית-המשפט וזר קוצים על ראשו, ואילו חוטא אחר, חוטא כמותו, יצא וזר דפנה על ראשו" (דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 110 (2001); ראו גם ע"א 6667/10 הלוי בר טנדלר נ' קוזניצקי, פסקה 18 (12.9.2012) (להלן: עניין טנדלר); עניין זגורי, בעמוד 782). ברבות השנים משימת-איזון מופשטת זו עברה תהליך של קונקרטיזציה. בפסיקה שיצאה מלפני בית משפט זה, נבחנו והותוו השיקולים הנוגעים לאופן הפעלת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט, בבואו לקבוע את נפקויותיה של הכרזה על חוזה כפסול (לסקירה וניתוח מקיף ראו עניין טנדלר, פסקאות 29-23). נעמוד עתה על השיקולים הרלבנטיים לנדון דידן, בהתחשב בסעד שעל הפרק – הוראה על קיום חיוב מחיובי החוזה.

 

53.      מידת תום-הלב של הצדדים, התנהגותם ומידת אשמם – לתום-לבם של הצדדים שמור מקום עיקרי בבחינת שיקולי הצדק ברובד הפרטני שביניהם. יחד עם זאת הודגש, והדגשה זו חשובה היא, שעקרון תום הלב הוא אחד מבין מכלול השיקולים שייבחנו, ואין מקום לקביעה "מקדמית א-פריורית לפיה עקרון תום-הלב 'גובר' על סעיף 203" (עניין בית הרכב, פסקאות 54-53; ההדגשה במקור). צִּדה השני של המטבע הוא, כי "אין לאפשר לעיריה להשתמש בסעיף 203 באופן המקנה לה 'חומה' בצורה שאינה משקללת את התנהגותה" (שם; ראו גם עניין חגולי, פסקה 17). במסגרת זו יש לעמוד גם על מידת האשם המונח לפתחו של כל אחד מהצדדים באשר להיווצרותה של ההתקשרות הבלתי-חוקית, ולהתנהגותם של הצדדים בטרם כריתת החוזה, ולאחריה. כך למשל, מכלול שיקולים זה מחייב שלא ליתן משקל משמעותי לטענות בדבר אי-חוקיות, כשמהתנהגותו של בעל דין ניתן ללמוד כי "ברור שטענה זו אינה משמשת אלא כסות עיניים לרצונו [...] להתחמק מקיום החוזה" (עניין אדרעי, בעמוד 293; ראו גם עניין בית הרכב, פסקאות 55-54, 72-71; עניין רוזנבלום, פסקה 29). כחוט השני בקבוצת שיקולים זו, עובר הרצון למנוע מצב שבו חוטא יצא נשכר – בין חוטא בכריתת החוזה, בין בהתנהגותו שלאחריה; ומקום שבו ישנם שני חוטאים, ואין נמצא צד תם-לב לחלוטין (ראו עניין רוזנבלום, פסקה 29), יש לחתור לכך שהחוטא ה'כבד' מבין השניים לא יצא נשכר (עניין אדרעי, בעמוד 287; עניין ביהם, בעמוד 17; ראו גם שלו, בעמוד 546).

 

54.      מידת אי-החוקיות הכרוכה בחוזה ובביצוע החיוב – העקרון הבסיסי הוא, כי בית המשפט לא יתן יד לביצוע מעשה שהוא כשלעצמו בלתי חוקי – כלומר חוזה שאי-החוקיות נעוצה בלבו. אולם, לא כל החוזים הבלתי חוקיים שווים; לא הרי חוזה לביצוע שוד או לייצור סם, כהרי חוזה למכר מקרקעין שכרוכה בו, אגב העסקה העיקרית, הונאה של רשויות המס (ראו עניין טנדלר, בפסקה 23). יש להבחין אפוא בין חוזה ש"כל כולו טבול באי החוקיות", שגרעינו ומטרתו הם ביצוע פעולה בלתי-חוקית – לבין חוזה שאי-החוקיות היא אינצידנטלית למהותו; זאת בפרט אם ניתן להורות על קיום החיוב תוך הסרת אי-החוקיות (ראו עניין שאלתיאל, בעמוד 159; עניין זגורי, בעמוד 791; דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ה 618, 628-627 (1977) (להלן: פרידמן)). בחינה זו היא 'פנימית' לחוזה; נבחן בגדרה עד כמה אי-החוקיות שזורה בחוזה, האם היא כרוכה בהוראותיו עד לבלתי-הפרד, או שמא אי-חוקיות אגבית לפנינו. לצד האמור, יש לייחס משקל גם לדרגת החומרה של אי-החוקיות – למידת הפגם המוסרי-ערכי שבחוזה, לפגיעה בתכלית החיקוק שבניגוד אליו עומד החוזה ולפגיעה באינטרס הציבור (ראו עניין טנדלר, פסקה 26; עניין עיריית פתח תקוה, פסקה 22; גרוסקופף, בעמוד 617). בחינה זו היא 'חיצונית' לחוזה; היא נוגעת ליחסים שבין החוזה והוראותיו לבין תכלית החוק, הערכים שבבסיסו ואינטרס הציבור.

 

55.      שיקול נוסף רלבנטי לנדון דידן נוגע למידת ביצועו של החוזה הפסול בפועל (ראו עניין זגורי, בעמוד 783). מקורו של שיקול זה בתנאי הבסיסי שמציב סעיף 31 לחוק החוזים לשם הוראה על קיום חיוב מן החוזה, ועניינו בשאלה, מהו חלקם של החיובים שכבר בוצעו מבין כל החיובים שבחוזה. דוגמת הקיצון בבחינה זו היא מצב שבו צד אחד קיים את חיוביו במלואם, והצד השני טוען לאי-חוקיות החוזה; "ודאי שבמקרה כזה, כאשר טוען אי החוקיות מחזיק את מלוא טרפו בידיו, אין לשחררו מלבצע את החיוב המוטל עליו. מידת הצדק מתקוממת מול תוצאה שכזו" (עניין שאלתיאל, בעמוד 159; עניין טנדלר, פסקה 26).

 

מן הכלל אל הפרט

56.      אשר לתום הלב והתנהגות הצדדים, אקדים אחרית לראשית ואומר, כי שיקולים אלו יש לזקוף לטעמי לטובת המועצה, אם כי בהסתייגות-מה. הצדדים כרתו חוזה ביניהם. בעת ההיא, רצתה העיריה את הסכמת המועצה לשינוי הגבולות – וקיבלה. כפי שיובהר גם בהמשך, ההתנהלות שיקפה הבנה הדדית שלפיה ההתחייבויות בחוזה שרירות וקיימות. החוזה שימש את העיריה כבסיס לפניה לרשויות לקבלת מבוקשה. הצדדים – העיריה בפרט – לא מצאו בחוזה 'בזמן אמת' פגם אשר טעון תיקון לשם ביצוע חיוביהן. ברבות השנים התקיימו הידברויות רבות בין הצדדים בקשר עם ההסכם, ולא הועלו טענות הנוגעות לתוקפו. אדרבה; מעת לעת, כשניסתה המועצה להעמיד את העיריה על חובותיה, העלתה העיריה טענות לגופם של דברים, המניחות הבנה משותפת שלפיה החוזה שריר וקיים. הדברים עולים ביתר שאת מחילופי הדברים הרבים בין ראש המועצה לבין ראש העיריה משנת 2014. כך למשל, במכתבו מיום 9.7.2014, הבהיר ראש העיריה כי "עיריית קרית גת התחייבה, בתמורה להסכמת יואב להעברת הקרקע, להעביר ליואב 50% מתשלומי היטל השבחה", תוך ציון כי לשיטתו ההתחייבות תקום רק לעת אישור תכנית מתאר שתיזום העיריה, אך לא כתוצאה משינויים תכנוניים שיזמה המדינה באמצעות רמ"י; באותה עת, זו היתה הטענה שבגינה, לשיטת העיריה, היא לא חבה בתשלום למועצה.

 

57.      נקפו השנים, ומשביקשה המועצה לעמוד על חלקה, נטען כי החוזה לא תקף, בין היתר מחמת העדר חתימת הגזבר. הובהר בפסיקה, וראוי להבהיר בשנית מחמת חשיבותם של הדברים – אין טעם לפגם בטענה לפסלות חוזה בשל אי-מילוי הוראת סעיף 203: "סעיף 203 הוא טענה משפטית לגיטימית" (עניין בית הרכב, פסקה 72). יחד עם זאת, קרוב לשני עשורים התנהגה העיריה באופן שאין בו כפירה בתוקפו של ההסכם, השתמשה בהסכמת המועצה שניתנה בגדרו, והציגה אותו לצדדים שלישיים כדי להשיג את מבוקשה. נוכח האמור, יש טעם לפגם וחוסר תום-לב בהעלאת הטענה בשלב זה – מקום שבו ברור כי כל מטרתה היא להתחמק ממילוי חובתה החוזית, לאחר שקיבלה את מבוקשה (ראו שם; השוו עניין חגולי, פסקה 18; ראו גם גרוסקופף, בעמוד 620).

 

58.      בכך לא תמה ההתייחסות במישור זה. בבחינת אשמם היחסי של הצדדים באי-חוקיות ההסכם, התמונה אינה כה חד-משמעית. אכן, חלק ניכר מן האשם באי-חוקיות ההסכם רובץ לפתחה של העיריה – שברצותה, יכלה בנקל להסירה. יחד עם זאת בל נשכח, כי גם מצדו השני של המתרס ניצבת רשות ציבורית. בקשר לסעיף 203 כבר נאמר, כי "מותר לדרוש מן האזרח שיידע כי העיריה לא תחוייב על-ידי נייר החתום על-ידי ראש העיריה, אם לא הוספו החתימה של הגזבר והחותמת של העיריה, כאשר הוראה זו כתובה שחור על גבי לבן בספר החוקים של המדינה" (עניין גולדמן, בעמוד 386; ההדגשה הוספה). בעניין עיריית פתח תקוה נכתבו דברים דומים ביחס לחברת ביטוח, מקל וחומר, בהיותה 'שחקן חוזר' המיוצג לעילא (שם, פסקה 24); דברים ברוח דומה נכתבו גם ביחס למערער בעניין רוזנבלום, עורך-דין שעיסוקו בדיני רשויות מקומיות (שם, בפסקה 39; וראו גם עניין בית הרכב, פסקה 74). ואם דוגמאות אלו מקל וחומר – רשות ציבורית בן-בנו של קל וחומר. המועצה נושאת גם היא אפוא במידה לא מבוטלת של אשם באי-החוקיות שבהתקשרות. חרף האמור, בבחינת מכלול השיקולים דנן – נוכח התנהלות העיריה; המצגים שהציגה לאורך השנים; וחוסר תום-הלב שבטענותיה – ראוי לייחס לאשמה של המועצה משקל נמוך, באופן יחסי. מכלול השיקולים דנן מטה אפוא את הכף לחובת העיריה.

 

59.      אשר לבחינת אי-החוקיות הגלומה בחוזה, המישור ה'פנימי' של הבחינה מחייבנו לדוק בסוגו ובטיבו של החוזה הנדון כאן. ברי, כי אין מדובר בחוזה שאי-החוקיות היא בליבתו, כגון חוזה לביצוע שוד. אין הוא עוסק בפעולה שהיא כשלעצמה מנוגדת לחוק. החוזה בענייננו גם איננו חופף במדויק למקרה הדוגמטי של אי-חוקיות שהיא אגבית למהות החוזה, כגון חוזים למכר מקרקעין שנקבעות בהם הוראות 'מסדר שני', שעניינן הונאת רשויות המס. להבדיל מאלו, כל הוראותיו של החוזה שלפנינו, מן המסד ועד לטפחות, הן תקינות וחוקיות כשלעצמן. מקורה של אי-החוקיות כאן הוא מלבר הוראות החוזה; הוא טמון בהעדרה של חתימת הגזבר, תנאי צורני-חיצוני. מתקיים דמיון קרוב בינו לבין חוזים שבהם אי-החוקיות היא אגבית, שכן עיקרם של אלו אף אלו איננו בפעולה בלתי חוקית, וניתן היה בנקל לבצע את הוראותיו באופן חוקי (ראו גרוסקופף, בעמוד 619). בפן זה של בחינת אי-החוקיות יש כדי להקל על מתן הוראה בדבר קיום חיוב מן החוזה; ואולם אין בכך כדי להשפיע על מידת החומרה של אי-החוקיות מההיבט ה'חיצוני' של בחינתה, שאליו נפנה עתה.

 

60.      בעת בחינת ההיבט ה'חיצוני' של אי-החוקיות, עלינו לשים דגש מיוחד על אופיה של הוראת סעיף 203 לפקודה, תכליתה, החשיבות החברתית העומדת בבסיסה ואינטרס הציבור המגולם בה (על אלו עמדנו לעיל; ראו פסקאות 43-42). מידת הפגיעה באלו היא העומדת למבחן, והיא תקבע את 'חומרתה' של אי-החוקיות. כאמור לעיל, סעיף 203 לפקודה נועד לוודא שלא תוטל התחייבות כספית על עיריה ללא פיקוח מתאים. תכליתו לוודא שימוש נאות וזהיר בכספי הציבור. לפיכך, חומרתה של אי-החוקיות תיבחן דרך השאלה עד כמה, בנסיבות העניין, הוראה על קיום החיוב החוזי תעמוד בניגוד לתכליתו של סעיף 203 לפקודה – הווה אומר, מהי מידת החומרה שבפגיעה באינטרס הציבור בנסיבות העניין. ככל שניווכח כי בפגיעה משמעותית עסקינן, הדבר יטה את האיזון לכף החומרה, ויפגע בנכונות להורות על קיום החוזה.

 

61.      בעניין שלפנינו נחתם הסכם בין הצדדים. לא במחשכים, לא בהחבא, אלא כחלק מהתדיינות במסגרת עבודתה של ועדת הגבולות, תוך הידברות נרחבת בין הצדדים, וביחס לשינוי משמעותי ביותר בהיקף שטח השיפוט של העיריה. ברי כי אין 'לדלג' על הדרישה המהותית לאישור פוזיטיבי מאת הגזבר, ולהסתפק ברעותה הטובה פחות ממנה, היא עצם ידיעתו של הגזבר אודות ההתחייבות הכספית (ראו רע"א 2230/15 פז נ' מועצה אזורית חבל מודיעין, פסקה 13 (9.6.2015)). אולם לאור הנסיבות, הנדון דידן מצוי בתווך שבין שתי אפשרויות אלו; למעשה, קרבתו לפיקוח מהותי גדולה מקרבתו לידיעה גרידא. כחלק מתהליך קבלתו, ההסכם הוצג לפני ועדת ההנהלה של עיריית קרית גת, וזו החליטה כדלקמן:

 

"ועדת הנהלה שמעה סקירה מפי ראש העיר על מהלך הדיונים שהתקיימו עם המועצה האזורית יואב, מנהל מקרקעי ישראל ומשרד הפנים והסכמה על גבולות השיפוט והתנאים המוסכמים והחליטה להמליץ לאשר ההסכם בין עיריית קריית גת לבין המועצה האיזורית יואב".

 

           החלטת ועדת ההנהלה אושרה ביום 4.9.2000 במועצת העיריה. למחרת היום, שלחה העיריה מכתב לוועדת הגבולות כדי ליידעה בדבר הזה (נספח ע/5). דברים ברוח דומה עולים גם מהמשכה של ההתנהלות בין הצדדים. כך למשל, עוד בשנת 2004 התקיימה הידברות בין גזבר המועצה לבין גזבר העיריה בנוגע לנפקויות הכספיות של העברת השטחים, שאליה אף צורפה חוות דעת משפטית ביחס למגוון של נושאים העולים מן החוזה. בהמשך השתלשלות העניינים, עלה בשנית על סדר היום נושא פיתוח חטיבת הקרקע, נוכח משבר הדיור, ובעקבות זאת ביום 26.11.2013 כרתו העיריה ורמ"י הסכם עקרונות בנוגע להקמתה של השכונה. בהסכם זה מתייחסת העיריה במפורש לא רק לחבותה כלפי המועצה במחצית היטל ההשבחה כאמור, אלא גם לכוונתה לפעול לשם הפחתתה – זאת במסגרת תכנון, יחד עם רמ"י, של מחויבויותיה הכספיות בקשר עם פיתוח השכונה (סעיפים 7.2 ו-7.3 לחוזה, נספח ע/14). התנהלות ענפה וערה התקיימה סביב החוזה. לא זו בלבד שדבר ההתחייבות זכה להתייחסויות רבות בחלוף השנים מצד הנוגעים בדבר, אלא שההתחייבות אף הועלתה במישורי יחסים אחרים, כדי לוודא תכנון תקציבי נכון בהתחשב בה. בנסיבות שתוארו, סבורני כי הפגם שבהעדר חתימת הגזבר איננו מיתרגם להעדר פיקוח, וממילא קטנה גם הפגיעה בתכליתו של סעיף 203 ובאינטרס הציבורי. ברי, כי אין מדובר ב"הרפתקה בלתי אחראית" (עניין עיריית נתניה, בעמוד 70). נוכח האמור, מידת הפגיעה באינטרס הציבור ובתכליתו של סעיף 203 לפקודה בשל אי-החוקיות שבחוזה – אינה מן החמורות.

 

62.      בשקילת אי-החוקיות לא נפקד גם מקומו של האינטרס הציבורי הכללי במניעת כריתתם של חוזים בלתי חוקיים, המוצא את ביטויו בסעיף 31 לחוק החוזים. בגדרי מלאכת האיזון, יש לבכר פתרון שירתיע מפני כריתת חוזים בלתי חוקיים בעתיד, דהיינו – מפני פגיעות נוספות באינטרס הציבור (ראו פרידמן, בעמוד 629). אפשר וההרתעה המיטבית תושג אם בית המשפט ימשוך ידו מלהתערב בחוזה פסול – כפי שהיתה הגישה טרם חקיקת חוק החוזים – ויאפשר לנזקי אי-החוקיות 'ליפול היכן שיפלו' (ראו איל זמיר "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו – אחרי שלושים שנה" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 423, 431 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008); עניין טנדלר, פסקה 18; השוו עניין בית הרכב, פסקה 96). גישה זו, הגיונה בצידה. אין לכחד, כי הוראה על קיום חלקי של החיוב עשויה להפחית מתמריצו של המתקשר עם הרשות לוודא שחוזה שנכרת – נכרת כדין. ואולם במצב כגון זה שלפנינו, דומה כי דווקא הוראה על קיום החיוב היא שתשרת את ההרתעה. רשות מתקשרת בחוזה; בהתרשלותה – כך יש להניח – איננה דואגת לחתימת הגזבר עליו; בד בבד, מתנהלת הרשות משך שנים כאילו החוזה תקף ואף מממשת את זכויותיה מכוחו. מה תמריץ יהא לרשויות לדקדק במצוות החוק ולסלק את מחדליהן, אם לעת ניסיון הצד השני להעמידן על חובותיהן שבחוזה – יוכלו להיפטר מחובותיהן דווקא בשל אותם מחדלים? גם בכך יש להתחשב בבחינת התוצאה הראויה (ראו עניין רוזנבלום, פסקה 41).

 

63.      שיקול רלבנטי נוסף הוא מידת ביצועו של החוזה (ראו לעיל, פסקה 55). הנדון דידן נופל לגדרי דוגמת הקיצון במישור זה: המועצה קיימה את חיוביה במלואם, ועתה מבקשת העיריה להשתחרר מן החיוב המוטל עליה (לאחר שניסתה להשתחרר ממנו טרם הגשת התביעה, בטענות אחרות). כאמור, מצב דברים זה מטה את הכף בצורה משמעותית לטובת המועצה, ולהוראה על קיום חיובה של העיריה. לצד זאת נטען לפנינו, כי אין לראות את העיריה כמי שהפיקה רווח מן החוזה, שכן סופה של ההשתלשלות התכנונית בהטלת מעמסה כספית משמעותית על גבה, שבלאו הכי נוטה לכרוע תחת העול הכלכלי. בפן החוזי, אין לייחס משקל משמעותי לטענה זו; ואולם בפן המינהלי של הבחינה, שכזכור מלוונו לכל אורכו של הניתוח, ניתן למצוא בכך הצדקה להקלה מסוימת עם העיריה בגדרי בחינת התוצאה היחסית, שהרי סופו של הנטל ליפול על תושבי העיר. גם בכך יש להתחשב בגדרי האיזון.

 

תוצאת האיזון

64.      עמדנו על השיקולים הנוגעים בדבר; לאחר בחינת המכלול, סבורני כי איזון הולם בין השיקולים כולם, מורנו על קיום חיובה של העיריה. יחד עם זאת, טבעו של סעד זה – על קרבתו הרעיונית לאכיפה של חוזה בלתי חוקי, והפוטנציאל הגלום בו לפגיעה בערכי שלטון החוק – מחייב ריסון בהפעלתו. בהתחשב בכך נקבע, כי ככלל אין להורות על קיום החיוב החוזי במלואו. עמד על כך השופט י' דנציגר בעניין רוזנבלום:

 

"מתן מלוא התמורה משמעותה מתן תוקף מלא לחוזה בין הצדדים, תוך מתן משקל עודף לשיקול הצדק בין הצדדים ומשקל חסר לשיקולי הצדק הכלליים ולתכליתו הפרטנית של סעיף 203 לפקודת העיריות [...]. הכרה כאמור בתוקפו של חוזה לא חוקי לא תאזן נאמנה בין השיקולים הנוגדים, ותחתור תחת התכלית שבבסיס סעיף 203 עד כדי הפיכתו לאות מתה" (שם, פסקה 29).

 

           כאמור, הוראה על קיום חיוב שמקורו בחוזה בלתי-חוקי היא החריגה שבאפשרויות המצויות בסעיף 31 לחוק החוזים – והוראה על קיום מלא של החיוב צריך שתהא חריג שבחריגים. הנדון דידן איננו נמנה על המצבים המצדיקים זאת (על התנאים למתן הוראה כזו, ראו שם).

 

65.      אשר להיקפו של הקיום החלקי, זה נגזר מנסיבות העניין ומהאיזון העקרוני שעליו עמדנו – צדק פרטני בין הצדדים מזה; תכלית החקיקה ואינטרס הציבור במניעת אי-החוקיות מזה. על הגיונם של הדברים וחיבורם למציאות היומיום עמד השופט (כתארו אז) א' רובינשטיין בעניין רוזנבלום:

 

"המתקשר שלא כדין נוטל סיכון; הרשות אינה יכולה, גם כדי שלא תעשה עושר שלא במשפט, להתנער כליל מהתשלום. אך התשלום יפחת בהרבה מן המצופה, שכן אין ליתן פרס למי שלא פעל כדין, ואין לחייב את כיס הציבור במלוא גחמות שלוחיו ומחדליהם" (שם, פסקה ד).

 

66.      מן הכלל אל הפרט. יש להורות על קיום חיובה של העיריה כלפי המועצה באופן חלקי. הדבר מתחייב במישור הצדק הפרטני שבין הצדדים, נוכח בחינת תום לבם של הצדדים, מידת אשמם היחסי בהתקשרות, והתנהגותם משך שנים מכריתת החוזה ועד עתה. העיריה קיבלה את התמורה החוזית במלואה. הפגיעה בתכליתו של סעיף 203, בנסיבות המיוחדות דנן, איננה חמורה; כך גם הפגיעה באינטרס הציבור. מן העבר השני, יש ליתן משקל ממשי גם לאי-החוקיות שבחוזה, ולחלקה של המועצה באשם שהוליד התקשרות פסולה זו. אלו יבואו לידי ביטוי בהפחתת שיעור החיוב הכספי.

 

סוף דבר

67.      לשם קביעת התוצאה האופרטיבית, ראוי בעינַי לאמץ, בשינוי מסוים, את הסדר התשלומים שהתווה מנכ"ל משרד הפנים. הסדר זה, המגלם את מומחיותו של המנכ"ל כגורם מקצועי, מורה כדלקמן:

 

"קריית גת תעביר במקום 50% מחלף היטל ההשבחה, סכום שיעמוד רק על כ-33% מחלף היטל ההשבחה – 17 מיליון ₪. מתוך סכום זה, ישולם סכום של עד 7 מיליון ₪ מעיריית קריית גת, בגין יתר חלף היטל ההשבחה בגין השטח נשוא ההסכם (מתחם כרמי גת) וזאת בתוך 30 יום מיום שיתקבל כל תשלום כאמור מרשות מקרקעי ישראל ועד להעברת סכום של 7 מלש"ח [מיליוני ₪ – נ' ס']. יתר הסכום בסך 10 מלש"ח, יועבר בתשלומים שנתיים לאורך ארבע השנים הקרובות כאשר כל תשלום שנתי יעמוד על סך 2.5 מלש"ח בכל אחת מהשנים 2022-2019. התשלומים יועברו על ידי עיריית קריית גת למועצה אזורית יואב לא יאוחר מסוף הרבעון השלישי בכל שנה".

 

           בגדרי שיקול דעתו, התחשב המנכ"ל בטענותיה של העיריה בנוגע למצבה הכלכלי, בהכנסות שכבר קיבלה, ובצפי לעתיד (לפי דיווחיה למשרד הפנים). על בסיס אלו הופחת סכום החבות, משיעור של מחצית חלף היטל ההשבחה, לשיעור של כשליש ממנה; גם פריסת התשלומים נקבעה בהתחשב בנתונים אלו, במטרה להקל עוד עם העיריה. האיזון בין השיקולים (כאמור בפסקה 38 לעיל) ראוי, ומתחשב גם בקשייה הנוכחיים של העיריה.

 

68.      על שיקולים אלו אוסיף עתה את הצורך ליתן ביטוי ממשי ומוחשי גם לאי-חוקיותו של החוזה. ראוי להפחית את התשלום שתקבל המועצה במידה משמעותית. בכך ינתן משקל ראוי לפגיעה בתכליתו של סעיף 203 לפקודה; לאינטרס הציבור בדבר מניעת כריתתם של חוזים בלתי-חוקיים; ולמידת אשמהּ של המועצה בהתקשרות. בגדרי הסדר התשלומים, חויבה העיריה לשלם למועצה סך של 17 מיליון ₪, שמהווים כ-33% מהכנסותיה של העיריה בגין 'חלף היטל השבחה'. על רקע האמור לעיל אציע לחברַי לקבל את הערעור באופן חלקי, ולהורות על הפחתת החיוב לכדי סך של 12 מיליון ₪, המהווים כ-24% מהכנסותיה של העיריה בגין 'חלף היטל ההשבחה'. פריסת התשלומים תישמר כסדרה, באופן יחסי לשינוי בסכום החבות: סכום של 5 מיליון ₪ ישולם בגין יתר חלף היטל ההשבחה שטרם התקבל אצל העיריה, ושמקורו בשטח נשוא ההסכם – זאת בתוך 30 ימים מיום שיתקבל אצל העיריה תשלום מאת רמ"י. היתרה, בסך של 7 מיליון ₪, תשולם בארבעה תשלומים שנתיים שווים בסך של 1.75 מיליון ₪, בכל אחת מהשנים 2023-2020; לא יאוחר מסוף הרבעון השלישי בכל שנה.

 

69.      חיובה של המועצה בהוצאות ושכ"ט עו"ד כלפי העיריה – יבוטל; חיובה כלפי רמ"י – יעמוד בעינו. אין צו להוצאות בערעור.

 

 

 

       ש ו פ ט

 

הנשיאה א' חיות:

 

           אני מצרפת את דעתי לדעת חברי השופט נ' סולברג ולטעמים שאותם ארג שתי וערב בחוות דעתו שהיא מלאכת-מחשבת.

 

           בהינתן כללי הפרשנות התכליתית שעליהם אנו אמונים ושאותם היטיב חברי ליישם בענייננו, תמימת דעים אני עימו כי על פי פרשנותו הנכונה של החוזה שנכרת בין המערערת למשיבה 1 התנאי המתלה שנקבע בסעיף 8 שבו, אכן משתרע על כלל האישורים הנדרשים על פי דין להסכמות שפורטו בחוזה, מידי כל רשות מוסמכת.

 

           כמו כן תמימת דעים אני עם חברי כי הפרשנות התכליתית הנכונה של סעיף 9א. לפקודת העיריות [נוסח חדש], התשכ"ד-1964 מוליכה אל המסקנה שהוראתו מחילה עצמה גם על תשלומי 'חלף היטל השבחה' ומסקנה זו מתחזקת בהינתן ההיסטוריה החקיקתית והתכלית שביסוד קביעת התשלום של 'חלף היטל השבחה' בתוספת השלישית של חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, עליהם עמד חברי בהרחבה.

 

           העדר חתימת הגזבר על החוזה אכן מחייבת את המסקנה כי לפנינו חוזה בלתי-חוקי. אך בנסיבות המקרה דנן מקובלת עלי מסקנתו של חברי כי מכוח סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, יש להורות על קיום חלקי של חיובי העירייה על פי החוזה, בהפחתה ובתנאים שפורטו בפיסקה 68 לחוות-דעתו. זאת בהינתן העובדה שהמערערת קיימה במלואה את התחייבותה להעברת השטחים על פי החוזה ומשהשבת מה שהועבר אינה אפשרית עוד; בהינתן העובדה שהמשיבה 1 – הטוענת לאי-החוקיות – עושה כן בחוסר תום לב בעודה מחזיקה ומבקשת להמשיך ולהחזיק את "מלוא טרפה בידה" (ראו פיסקה 55 לחוות-דעתו של חברי);  בהינתן העובדה כי עניין לנו באי-חוקיות הנובעת מהעדר חתימת הגזבר, שאינה אי-חוקיות הטמונה בליבת החוזה ובהתחייבויות על פיו; ולבסוף בהינתן מידת הפגיעה באינטרס הציבורי למנוע מרשויות מקומיות כריתת חוזים בלא חתימת הגזבר, אשר בנסיבות העניין אינה קשה, יחסית, משהוברר כי ועדת ההנהלה של עיריית קריית גת – עמה נמנה גם הגזבר – דנה בהסכם לפרטיו והחליטה להמליץ על אישורו עוד בראשית הדרך ומשכך ניתן לומר בלא להקל ראש בפגם הנובע מהעדר החתימה – כי הפיקוח שאותו מיועדת חתימת הגזבר לבטא, התקיים ולו במידה מסוימת במישור המהותי.

 

           משניתן עתה ולו בדיעבד אישורו של שר-הפנים לפי סעיף 9א. לפקודה, ובאיזון ההולם שערך חברי לאחר שעמד על מכלול השיקולים הצריכים לעניין מקובלת עליי, כאמור, המסקנה שאליה הגיע והתוצאה שאותה הוא מציע.

 

 

 

 

       ה נ ש י א ה

 

השופט ע' פוגלמן:

אני מסכים.

 

 

 

       ש ו פ ט

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג.

 

           ניתן היום, ‏י"ז בסיון התשע"ט (‏20.6.2019).

 

 

 

ה נ ש י א ה

ש ו פ ט

       ש ו פ ט

 

_________________________

הסרת המסמך
7
בש"פ 2436/20
החלטה
07/04/2020
טען מסמכים נוספים