ישראל מרדכי הנדסה ובניין בע"מ נ. יחזקאל מורד בע"מ | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

ישראל מרדכי הנדסה ובניין בע"מ נ. יחזקאל מורד בע"מ

עע"מ 4927/20
תאריך: 12/08/2020

 

בבית המשפט העליון

 

עע"ם 4927/20 - ב'

 

לפני:  

כבוד השופט ג' קרא

 

המבקשת:

ישראל מרדכי הנדסה ובניין בע"מ

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבים:

1. יחזקאל מורד בע"מ

 

2. איגוד ערים כנרת

 

3. ג.א מהנדסי הצפון בע"מ

 

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בתיק עת"ם 6285-05-20 שניתן ביום 6.7.2020 על ידי כב' השופטת א' לוי

 

בשם המבקשת:

בשם המשיבה 1:

עו"ד ערן מגן

עו"ד יריב שפרונג

בשם המשיב 2:

עו"ד חיים שטרן

 

 

החלטה

 

           לפניי בקשה לסעד זמני עד להכרעה בערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת א' לוי) מיום 6.7.2020 בעת"ם 6285-05-20 (להלן: פסק הדין), אשר ביטל את החלטת ועדת המכרזים על זכיית המבקשת במכרז 16/19 שעניינו שיקום, פיתוח ובנייה בחוף צאלון בכנרת (להלן: המכרז) והחזיר את הדיון לוועדת המכרזים לבדיקה.

 

הרקע לבקשה ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

1.             המבקשת והמשיבה 1, חברות העוסקות בתחום הבניה, התשתיות והפיתוח, הגישו הצעה במכרז שפרסם המשיב 2, איגוד ערים כנרת. המכרז פורסם בנובמבר 2019, כאשר העבודות במכרז כוללות עבודות פיתוח ועבודות בנייה. ביום 24.3.2020, הודיעה ועדת המכרזים למבקשת כי המבקשת זכתה במכרז. ביום 4.5.2020, המשיבה 1 הגישה לבית המשפט המחוזי עתירה לפסול את הצעת המבקשת ולהכריז על הצעתה שלה כהצעה הזוכה.

 

2.             בית המשפט המחוזי קיבל חלקית את העתירה וקבע כי יש מקום לבדיקה חוזרת של ועדת המכרזים מהו סיווגו של הפרויקט "מול ארבל" מאחר שעל פני הדברים, יש ממש בטענת המשיבה 1 כי מדובר בפרויקט "בתחום הבניה", כנדרש בתנאי המכרז, במיוחד כאשר פרשנות כזו למונח תואמת את תקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (קביעת ענפים וחלוקת ענפים לענפי משנה), התשנ"ג-1993, ובהעדר הגדרה אחרת למונח "תחום בניה" במסמכי המכרז. נקבע, כי בפרויקט "מול ארבל" בוצעו עבודות כלונסאות ובטונים ולכן על פני הדברים יש לסווגו כפרויקט בתחום הבניה ולא בתחום הפיתוח והתשתיות. נקבע, כי על ועדת המכרזים לבחון את תכולת העבודות שבוצעו בפרויקט ולא לאמץ ולקבוע רטרואקטיבית הגדרה שלא הופיעה בתנאי המכרז והמתמקדת רק בתוצאה הסופית של הפרויקט. לשם כך, נקבע כי על ועדת המכרזים לעיין בכל המסמכים הרלוונטיים לפרויקט "מול ארבל" ובמידת הצורך לבקש ולקבל מהמשיבה 1 או ממזמין הפרויקט הבהרות ומסמכים נוספים, ולקבל החלטה חדשה בסוגיית סיווג הפרויקט "מול ארבל" בהתאם לאמור. בנוסף, נקבע כי על ועדת המכרזים לבחון גם את טענות הצדדים לגבי תקופות הביצוע של הפרויקטים שביצעו לצורך עמידה בתנאי הסף ולצורך מתן ניקוד בגין ניסיון מעבר לנדרש בתנאי הסף. נקבע, כי בדיקת ועדת המכרזים תהיה מפורטת כך שיהיה ברור מהו הניקוד המדויק שניתן לכל מציעה ומדוע. במידת הצורך, תפנה ועדת המכרזים למציעות או לגורמים נוספים כדי לקבל הבהרות ומסמכים נוספים. לפיכך, נקבע כי החלטת ועדת המכרזים מיום 25.2.2020, לפיה פרויקט "מול ארבל" נפסל והוצא מקטגוריית הבניה מכיוון שזהו פרויקט לפיתוח – מבוטלת ובעקבות כך מבוטלת החלטת ועדת המכרזים מיום 23.3.2020 בדבר הזוכה במכרז. נקבע, כי על ועדת המכרזים לקבל החלטות חדשות על בסיס כל טענות הצדדים.

 

3.             ביום 19.7.2020, הגישה המבקשת את הערעור ולצדו את הבקשה, במסגרתה התבקש סעד זמני המורה לוועדת המכרזים של המשיב 2 (להלן: ועדת המכרזים) שלא להתכנס או להימנע מלדון ולבדוק או לקבל החלטה אחרת בקשר למכרז, עד למתן ההכרעה בערעור. יצוין, כי מדובר במהותה בבקשה לעיכוב ביצוע (השוו: ע"א 6895/16 קידר נ' קידר, פסקה 11 (2.2.2017)). 

 

טענות הצדדים

 

4.             לטענת המבקשת, בית המשפט המחוזי שם עצמו "בנעלי" ועדת המכרזים והחליט להכשיר את פרויקט "מול ארבל" כפרויקט בתחום הבניה, בניגוד לעמדתה המקצועית של ועדת המכרזים, בהתעלם מתכלית המכרז ובניגוד לעמדת מהנדס הוועדה; לא היה מקום לבטל את הכרזת המבקשת כזוכה במכרז; וכן בית המשפט המחוזי התערב בהחלטת ועדת המכרזים בעניין מקצועי, בניגוד להלכה הפסוקה ומבלי להתחשב ברצון עורך המכרז ובתכליתו של המכרז. לכן, לטענת המבקשת, סיכויי הערעור להתקבל טובים. המבקשת טוענת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה מאחר שאם יתקבל הערעור ייחסכו זמן רב ומשאבים של ועדת המכרזים, אשר יושקעו בבדיקת המסמכים והבהרות למציעים כנדרש בפסק הדין. כמו כן, ייחסך זמן שיפוטי יקר בערעור נוסף שיכול ויוגש לאחר בדיקת ועדת המכרזים. המבקשת טוענת, מבלי להסביר את טענתה זו, כי עשוי להיגרם מצב בלתי הפיך וכי לא יהיה ניתן להחזיר את הגלגל לאחור.

 

5.             המשיבים טוענים כי דין הבקשה להידחות. לעניין מאזן הנוחות, המשיבה 1 טוענת כי אין חשש לקיומו של נזק בלתי הפיך מאחר שוועדת המכרזים תשקול ותבחן את טענות הצדדים, וכל עוד לא נתנה הוועדה החלטה חדשה בדבר הזוכה במכרז, אין טעם בבקשה שכן על השערות בלבד אין מעניקים סעד זמני. ממילא, כל החלטה שתקבל ועדת המכרזים תהא נתונה לתקיפה מחודשת על ידי מי מהצדדים, אם תהא עילה לכך. בנוסף, האינטרס הציבורי מחייב שוועדת המכרזים תבחן בשנית את ההצעות ותקבל החלטה נכונה התואמת את הדין. יש אינטרס ציבורי בבדיקה נכונה של ההצעות שהוגשו למכרז. נזק בלתי הפיך ייגרם דווקא אם יעוכב הבירור בפני ועדת המכרזים מאחר שהצדדים ייאלצו להמתין להכרעה בערעור כשבפרק זמן זה הציבור והצדדים יינזקו כתוצאה מעיכוב הפרויקט ועיכוב ההכרעה בדבר זהות הזוכה במכרז. לכן, מאזן הנוחות המשקלל גם את האינטרס הציבורי, מחייב את דחיית הבקשה. יתר על כן, הבקשה עצמה לא מתייחסת כמעט לשאלת מאזן הנוחות, למעט טענת החיסכון בזמן. המשיבה 1 טוענת כי דין טענה זו להידחות מכיוון שהזמן והמשאבים של ועדת המכרזים אינם שייכים למבקשת ואין "בזבוז" זמן  בכך שוועדת מכרזים תפעל בהתאם לדין ולפסיקה. המשיבה 1 טוענת כי סיכויי הערעור קלושים מכיוון שהמבקשת לא הסבירה בבקשתה מדוע קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה על ועדת המכרזים לבצע בדיקה מפורטת ומדויקת ולפרטה בפרוטוקול, היא קביעה שגויה שיש לעכב ביצועה. כמו כן, המשיבה 1 טוענת כי קביעות בית המשפט המחוזי בעניין סיווג הפרויקט "מול ארבל" הן נכונות ואין עילה להתערב בהן. יתר על כן, לטענת המשיבה 1, העובדה שוועדת המכרזים עצמה הסכימה בדיון בבית המשפט המחוזי כי יש מקום לבחינה מחודשת של הצעות הצדדים – מלמדת כי הערעור חסר סיכוי.

 

6.             המשיב 2 טוען כי לא ייגרם כל נזק למבקשת כתוצאה מדיוני ועדת המכרזים כל עוד לא הוצא צו התחלת עבודה. צו התחלת עבודה, על פי תנאי המכרז, מוצא רק לאחר שוועדת המכרזים מחליטה ומכריזה על הזוכה ומודיעה על כך בכתב לכל המציעים, לרבות אלו שלא זכו במכרז. תיתכן גם אפשרות שוועדת המכרזים תקבל החלטה חדשה הקובעת שהמבקשת היא הזוכה במכרז – החלטה שתייתר את הדיון בערעור, ולכן אין לעכבה. למבקשת לא ייגרם כל נזק, בין הפיך ובין שאינו הפיך. יתר על כן, ביצוע המכרז התעכב עד כה נוכח הגשת העתירה, ובבקשה מבוקש להמשיך ולדחות את התכנסות ועדת המכרזים, אף שאין בדיוני הוועדה, כשלעצמם, נזק קונקרטי למבקשת. המשיבה 3 לא הגישה תגובה מטעמה.

 

דיון והכרעה

 

7.             לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה, על נספחיהן, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

 

             בהתאם להלכה הפסוקה, העקרונות הנוהגים לעניין מתן סעד זמני לתקופת הערעור או לעיכוב ביצוע פסק דין שניתן במסגרת עתירה מינהלית הם כדלקמן (ראו, למשל: עע"ם 1645/20 הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים נ' קיימרי (‏17.3.2020):

 

"ככלל, עצם הגשת ערעור על פסק דין – לא תעכב את ביצועו (ראו: תקנות 42 ו-43(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). על המבקש עיכוב ביצוע פסק דין להוכיח התקיימות התנאים המצטברים של סיכויים טובים לקבלת הערעור וכן ש'מאזן הנוחות' נוטה לטובתו, במובן זה שאם תדחה בקשתו יהיה קושי ממשי להשיב את המצב לקדמותו ככל שהערעור יתקבל (ראו, למשל: עע"ם 2398/08 משרד המשפטים נ' סגל (31.3.2008)). מדובר במקבילית כוחות, כאשר לשיקול 'מאזן הנוחות' מקובל ליתן מעמד בכורה (ראו, למשל: עע"ם 7685/18 ועדת המשנה להתנגדויות נ' גמ"ח קהל חסידים, בפס' 8 (‏2.12.2018)). כמו כן, בהליך מינהלי נדרש בית המשפט במסגרת בחינת מאזן הנוחות גם לפגיעה באינטרס הציבורי (ראו, למשל: עע"ם 122/19 זכרון זאב צבי נ' מועצת עיריית ירושלים, בפס' 13 (13.2.2019); עע"ם 9352/16 ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה נ' אלבר ציי רכב בע"מ, בפס' 12 (22.12.2016) ('כאשר מי שמבקש עיכוב ביצוע פסק דין הוא גוף ציבורי המופקד על שמירת האינטרס הציבורי – בגדר 'מאזן הנוחות' בית המשפט רשאי לשקול גם את האינטרס הציבורי ואינטרסים של צדדים שלישיים'))" (שם, בפס' 6).

            

ראו גם: עע"ם 5428/19 אג'יס רייל SA נ' חברת כביש חוצה ישראל בע"מ, פסקאות 13-12 וההפניות שם (‏1.12.2019) (להלן: עניין אג'יס); עע"ם 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 19 (2.12.2012) (להלן: עניין הדים); עע"ם 7142/13 אבן עמי הנדסה אזרחית בע"מ נ' עיריית ירושלים, פסקה 12 וההפניות שם (19.11.2013) (להלן:  עניין אבן עמי); עע"ם 2738/19 תוסף קומפאונדס בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (‏7.7.2019)).

 

 

8.             בנסיבות המקרה, ניתן להכריע בבקשה אף מבלי להביע עמדה לעניין סיכויי הערעור, שכן מאזן הנוחות מטה את הכף במובהק אל עבר דחיית הבקשה. המבקשת הסתפקה בטענות כלליות, שהועלו בעלמא וללא פירוט, כי הימנעות ממתן הסעד הזמני תסב לה נזק בלתי הפיך (ראו, למשל: עניין אבן עמי, פסקה 13; עניין הדים, פסקה 20; עע"ם 4130/13 חייאן (1996) בע"מ נ' עיריית סח'נין (25.7.2013)). המבקשת לא העמידה תשתית ראייתית להראות כי ייגרם לה נזק בלתי הפיך. לשם כך, נדרשת תשתית ראייתית מבוססת ולא די בהעלאת טענות כלליות. המבקשת טענה לעניין זה כי אם יתקבל הערעור, ייחסכו זמן ומשאבים של ועדת המכרזים אשר יושקעו בבדיקת המסמכים ובהבהרות למציעים כנדרש בפסק הדין וכי הדבר יחסוך זמן שיפוטי בערעור נוסף שיכול ויוגש. טענה זו של המבקשת בדבר ה"חיסכון" בזמן ובמשאבים אינה רלוונטית לסוגיה הנבחנת וממילא היא אינה עולה כדי נזק בלתי הפיך למבקשת. מסיבות אלו, טענות אלו שהעלתה המבקשת אינן משכנעות.

 

           פסק הדין קבע כי החלטת ועדת המכרזים בדבר הזוכה במכרז בטלה, אך הוא לא הכריע מי הזוכה במכרז. פסק הדין קבע כי יש להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים לבחינה מחודשת, וכי על ועדת המכרזים לקבל החלטות חדשות על בסיס כל טענות הצדדים. משכך, אין נזק, וודאי לא נזק בלתי הפיך. אין למנוע מוועדת המכרזים לבצע בדיקה חוזרת ועל בסיסה לקבל החלטה בעניין הזוכה במכרז. במצב דברים זה, כל החלטה שתתקבל בוועדת המכרזים, תהא נתונה לתקיפה על ידי מי מהצדדים (השוו: עע"ם 4647/14 א.ע.י.ע. השקעות וסחר בע"מ נ' משרד התחבורה, התשתיות הלאומיות והבטיחות בדרכים, (7.7.2014) (באותו עניין התבקש עיכוב ביצועו של פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי, בגדרו הוחלט לבטל את החלטתה של ועדת הבדיקה ולהשיב את הצעתה של מציעה במכרז לדיון נוסף לפני ועדת הבדיקה. זאת, מאחר שלא התקיים דיון מהותי בוועדת הבדיקה באשר לפגמים שעליהם הצביע הגורם המקצועי. נקבע באותו עניין, כי "עיכוב הביצוע מכוון להליכים שיתקיימו בין משרד התחבורה לבין המשיבה 2, ואין מדובר, בשלב זה, בעיכוב ביצוע עבודות הבנייה בפועל. הליכים אלה אינם בלתי הפיכים, ואין בהם כדי להביא למעשה עשוי שיפגע במבקשת באיזושהי צורה. על כן, בהינתן המצב העובדתי הנתון, מאזן הנוחות איננו נוטה לטובתה של המבקשת"); עע"ם 6969/14 איזיטופ פתרונות טכנולוגיה לאיכות הסביבה בע"מ נ' י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ, פסקה 16 (‏8.12.2014) (באותו עניין, המבקשת שם שהגישה את הבקשה לעיכוב ביצוע, החלה בביצוע העבודות מושא המכרז. בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו, כי נוכח אי עמידתה של המבקשת בתנאי השליטה יש לבטל את זכייתה של המבקשת במכרז וכן הוא הורה להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים, שתבחן מחדש את נושא עמידתה של המבקשת בתנאי השליטה למועד הגשת ההצעה ונושאים נוספים שפורטו בפסק הדין. בהחלטה בבקשה לעיכוב ביצוע נקבע כי "אין מקום לעכב את פסק הדין במובן זה שראוי כי ועדת המכרזים תוכל לעיין מחדש במכלול, כפי שנקבע בפסק הדין, כך שבעת שמיעת הערעור, ככל שיהיה בו עדיין צורך לכאן, או לכאן – כל הנתונים הרלבנטיים יהיו בפני ההרכב שידון בערעור לגבי כל העילות שנטענו וכל הצדדים המעורבים"). ראו גם: עניין אג'יס, פסקה 15 ("גם אם יתקבל ערעורן של המבקשות והמכרז יבוטל, זכייתן במכרז החדש היא בגדר השערה גרידא. משכך הוא הדבר, הנזק הבלתי הפיך שלקיומו טוענות המבקשות, אף הוא בגדר השערה ותו לא. בנסיבות אלה, יהא זה רק סביר להניח כי הנזק אשר עלול להיגרם למבקשות, אם בכלל, הוא נזק שיהא ניתן לתקנו על ידי פסיקת פיצוי כספי לטובתן")).  

 

           לכך יש להוסיף את האינטרס הציבורי בקידום הפרויקט מושא המכרז – שיקום, פיתוח ובנייה בחוף צאלון בכנרת. עיכוב הליך המכרז עד להכרעה בערעור יפגע באינטרס הציבורי. הלכה פסוקה היא, כי "כשמדובר בבקשה לסעד זמני בערעור בנוגע למכרזים, הרי שמאזן הנוחות נוטה, ככלל, נגד עיכוב המכרז, וזאת לטובת האינטרס הציבורי ליהנות מפירותיו... בנוסף, נקבע שנזק העלול להיגרם למערער, המבקש את עיכובו של מכרז, ניתן על פי רוב לכימות ולפיצוי בדיעבד, אם יימצא שיש ממש בערעורו, ואף משום כך נוטה מאזן הנוחות, ככלל, נגד המבקש לעכב מכרז" (עע"ם 8832/11 י.ר.א.ב שרותי נוי 1985 בע"מ נ' עיריית חיפה, פסקה 8 וההפניות שם (23.1.2012)).

 

סוף דבר

 

9.             הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המשיבים 1 ו-2 בסך 2,500 ש"ח כל אחד.

           ניתנה היום, ‏כ"ב באב התש"ף (‏12.08.2020).

 

 

 

ש ו פ ט

________________________

הסרת המסמך

מסמכים נוספים

הסרת כל המסמכים
3
בש"א 6721/20
החלטה
27/09/2020
5
בש"א 6750/20
החלטה
27/09/2020
טען מסמכים נוספים