חליל ח'שיבון נ. מוחמד עיסא | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

חליל ח'שיבון נ. מוחמד עיסא

רע"א 5994/20
תאריך: 02/11/2020

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

רע"א 5994/20

 

לפני:  

כבוד השופט ע' גרוסקופף

 

המבקש:

ח'ליל ח'שיבון

                                          

 

נ  ג  ד

 

המשיבים:

1. מוחמד עיסא

 

2. ג'יהאד עיסא

 

3. ווג'יה עיסא

 

4. ח.ל.פ.ו השקעות בע"מ

                                                                                                         

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי נצרת מיום 26.8.2020 בת"א 67673-05-20 שניתנה על ידי כב' השופט יונתן אברהם

                                          

בשם המבקש:

עו"ד סבית חוסאם

 

בשם המשיבים:

עו"ד יוסף גרייב

 

 

פסק דין

 

           לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט יונתן אברהם) בת"א 67673-05-20 מיום 26.8.2020, במסגרתה נדחתה בקשתו של המבקש למתן צו מניעה זמני שיאסור על המשיבים לבצע כל פעולת רישום ביחס לחלקת המקרקעין מושא המחלוקת. לצד בקשת רשות הערעור הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע.

 

רקע והשתלשלות העניינים

 

1.            המבקש, מר ח'ליל ח'שיבון (להלן: המבקש), רשום כבעל הזכויות במחצית משטחה של חלקת מקרקעין המצויה במועצה המקומית כפר כנא, וידועה כחלקה 30 בגוש 17394 (להלן: החלקה). על שטח החלקה בנוי בית מגוריהם של המבקש ובני משפחתו. על פי הנטען, בחודש מאי 2020 קיבל המבקש הודעה מרשויות המס, בה נמסר לו על החזר מס בסך של כ-128,000 ש"ח (להלן: הודעת רשויות המס). מבירור שערך מול רשויות המס, נודע למבקש כי מדובר בהחזר עקב ביטול שומת מס בעסקת מקרקעין שנכרתה עם המשיב 1, מר מוחמד עיסא (להלן: שומת המס ו-המשיב, בהתאמה). על רקע זה, ביום 31.5.2020 הגיש המבקש תובענה לבית המשפט המחוזי בנצרת, בטענה כי לא חתם על כל הסכם עם המשיב ביחס לזכויותיו בחלקה, וכי מדובר בעסקה מזויפת שיש לבטלה. בד בבד עם הגשת התובענה, הגיש המבקש בקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על ביצוע כל פעולת רישום ביחס לחלקה עד להכרעה בתובענה (להלן: הבקשה לצו מניעה זמני).

 

2.            ביום 10.6.2020 התקיים דיון ראשון בבקשה לצו מניעה זמני במעמד הצדדים, אשר בסופו הורה בית המשפט קמא כי תירשם הערה ביחס לחלקה לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) לעניין קיומו של הליך זה (להלן: ההערה במרשם המקרקעין).

 

3.            במסגרת תשובתו לבקשה לצו מניעה זמני (להלן: תשובת המשיב), טען המשיב כי לא בוצע כל מעשה זיוף, ולכן דין הבקשה להידחות. לשיטתו, ביום 4.7.2016 נחתם בין המבקש לבין המשיבה 4, חברת ח.ל.פ.ו השקעות בע"מ (להלן: החברה), הסכם למתן הלוואה, במסגרתו הוסכם כי החברה תעמיד למבקש הלוואה בסך 700,000 ש"ח לתקופה של 24 חודשים, וזאת בכפוף להסכמתו לרישום משכנתא ביחס לחלקה (להלן: הסכם המשכנתא). בנוסף, התחייב המבקש לשלם ריבית קבועה בגין ההלוואה בסך של 21,000 ש"ח לחודש, עד לתום תקופת ההלוואה. עוד הוסכם בין הצדדים כי אם המבקש לא יעמוד בתנאי התשלום שנקבעו, תהא החברה רשאית, בהתראה של שבוע ימים, לממש את החלקה בדרך של מכירה לצד ג' או רישום הזכויות על שמה, לפי שיקול דעתה. לצד הסכם המשכנתא, נחתם ייפוי כוח בלתי חוזר למימוש חלק משטחה של החלקה (830 מ"ר. להלן: הקרקע הממושכנת), במסגרתו יופה כוחם של עו"ד ויסאם ג'. אסמר ושל עו"ד אמיר גנטוס, ששימש באותה עת כבא כוחו של המבקש (להלן: עו"ד אסמר, עו"ד גנטוס ו-ייפוי הכוח, בהתאמה). ביום 18.7.2016 נרשמה בפועל המשכנתא. לטענת המשיב, כספי ההלוואה הועברו במלואם כבר באותו חודש למספר חשבונות בנק בבעלות עו"ד גנטוס, וזאת בהתאם להוראת המבקש.

 

4.            ואולם, על פי הנטען במשך 3 שנים וחצי מיום החתימה על הסכם המשכנתא, המבקש לא שילם לחברה את הסכומים להם התחייב במסגרת ההסכם, וזאת מלבד 5 המחאות בסך כולל של כ-123,000 ש"ח. לאורך השנים, פנתה החברה למבקש בבקשות שיפרע את התחייבויותיו כלפיה, שאלמלא כן תפעל למימוש המשכנתא. ואכן, בחודש נובמבר 2019 התקשרה החברה עם המשיבים 3-1, בני משפחת עיסא (להלן: הרוכשים), בהסכם למכירת המקרקעין. הואיל ועל פי נוסחו של ייפוי הכוח ניתן לבצע את העברת רישום הזכויות במקרקעין "על שם מקבל ההעברה [החברה – ע.ג.] ו/או מי מטעמו בהתאם לשיקול דעתו המלא והמוחלט של מקבל ההעברה", הוחלט לרשום את העסקה כעסקה ישירה בין המבקש, באמצעות מיופה כוחו עו"ד גנטוס, לבין המשיב (להלן: העסקה הישירה). בגין עסקה זו הוצאה שומת המס.

 

5.            בהמשך לכך, נפתח תיק אצל רשם המקרקעין בנצרת לצורך רישום זכויות הרוכשים בקרקע הממושכנת. ואולם, ביום 19.2.2020 קבע רשם המקרקעין כי על פי נוסחו של ייפוי הכוח לא ניתן לבצע את העברת הזכויות במקרקעין באופן ישיר מהמבקש לרוכשים, אלא יש לבצע שתי עסקאות נפרדות – האחת להעברת הזכויות מהמבקש לחברה, והשנייה להעברת הזכויות מהחברה לרוכשים. על כן, בוטלה העסקה הישירה ותחתיה בוצעו שתי עסקאות כאמור, כאשר גם במסגרתן שימש עו"ד גנטוס כמיופה כוחו של המבקש (להלן: עסקאות המכר). עסקאות אלו דווחו לרשויות המס, וניתן אישור לרישומן בפנקסי המקרקעין. על רקע זה, בוטלה שומת המס שהוצאה בגין העסקה הישירה, והודעה על כך נשלחה כאמור לעיל למבקש.

 

6.            ביום 20.7.2020, בעקבות תשובת המשיב והדיון מיום 10.6.2020, הגיש המבקש בקשה לתיקון כתב התביעה, אשר התקבלה על ידי בית המשפט קמא עוד באותו היום. במסגרת כתב התביעה המתוקן הוספו החברה ובני משפחתו של המשיב (המשיבים 3-2) כנתבעים, ונטען כי המבקש אומנם חתם על הסכם המשכנתא ועל ייפוי הכוח, אך כספי ההלוואה שהובטחו לו במסגרת הסכם המשכנתא כלל לא הגיעו לידיו, אלא הועברו מהחברה לעו"ד גנטוס, אשר מעל באמון המבקש ולא נהג בנאמנות ובמקצועיות כנדרש מעורך דין. לפיכך, טען המבקש כי עסקאות המכר בין החברה לרוכשים ביחס לקרקע הממושכנת התגבשו באופן פסול ובלתי חוקי, ולפיכך עתר להורות על ביטולן.

 

7.            ביום 9.8.2020 התקיים דיון נוסף בבקשה לצו מניעה זמני (להלן: הדיון בבקשה). במהלך חקירתו הודה המבקש כי הורה לחברה להעביר את כספי ההלוואה לעו"ד גנטוס, ואולם ציין כי על פי ההסכמות בינו לבין עו"ד גנטוס, הלה אמור היה להחזיק בכסף בחשבון נאמנות ולא בחשבונותיו הפרטיים. כן הודה המבקש כי ביום 19.10.2018 חתם על הסכם פשרה עם החברה לפיו הוא ישלם לה סך של מיליון ש"ח לסגירת חובו בגין ההלוואה, וזאת עד ליום 23.10.2018 (להלן: הסכם הפשרה).

 

8.            למחרת הדיון, ביום 10.8.2020, הגיש המבקש בקשה למתן הוראות, במסגרתה נתבקש בית המשפט קמא לאפשר לו להפקיד סכום של 600,000 ש"ח – הוא סכום התמורה אותו שילמו לכאורה הרוכשים לחברה – כעירבון לצו המניעה הזמני, ככל שיינתן (להלן: העירבון). ביום 19.8.2020 נעתר בית המשפט קמא לבקשה, בקבעו כי איך בכך כדי לפגוע במבקשים. סכום כאמור הופקד על ידי המבקש למחרת.

 

החלטת בית המשפט קמא

 

9.            ביום 26.8.2020 דחה בית המשפט קמא את הבקשה לצו מניעה זמני, תוך שהבהיר כי אין בהערה במרשם המקרקעין כדי למנוע את המשך העברת הזכויות בחלקה או רישומן, לרבות ביחס למשיבים. תחילה, נקבע כי המבקש לא הציג ראיות לכאורה לקיומה של עילת תביעה, וכי הראיות שהוצגו מוכיחות דווקא את טענות המשיבים. ראשית, ציין בית המשפט קמא כי המבקש הודה שחתם על הסכם המשכנתא ועל ייפוי הכוח, המעניקים הסמכה למימוש הקרקע הממושכנת ככל שהמבקש לא יעמוד בהתחייבויותיו על פי ההסכם. שנית, קבע בית המשפט קמא כי מחומר הראיות שהוצג לפניו, ונוכח הודאת המבקש כי חתם על הסכם הפשרה, עולה כי ההלוואה הועברה במלואה לעו"ד גנטוס, בהתאם להוראת המבקש, ואילו המבקש לא עמד בהחזר ההלוואה ונותר חייב לחברה סך של כמיליון ש"ח. מסקנה זו נתמכת, כך נקבע, אף בתצהיר שהוצג לפני בית המשפט קמא מיום 30.8.2019 עליו חתום המבקש, במסגרתו הצהיר כי הוא חייב לחברה סך של 1.25 מיליון ש"ח. לבסוף, נקבע כי משקיבל המבקש מספר מכתבי התראה ביחס למימוש המקרקעין, ונוכח העובדה שבמסגרת הסכם הפשרה הובהר למבקש כי "אין יותר דחיות", הרי שעם הפרת הסכם הפשרה עומדת לחברה זכות מידית למימוש הקרקע הממושכנת ולמכירתה ללא חובת התראה. נוכח כל האמור, קבע בית המשפט קמא כי לא נפל פגם בעסקאות המכר שכרתה החברה עם הרוכשים.

 

10.         בהמשך, קבע בית המשפט קמא כי אף מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים, שכן הקרקע הממושכנת נרכשה על ידי הרוכשים בתום לב ובתמורה. על כן, לכאורה גוברת זכותם על זו של המבקש. בנוסף, נקבע כי אם בסופו של יום תתקבל תביעתו של המבקש, הנזק שעלול להיגרם לו ניתן לשומה ולפיצוי כספי.

 

11.         לבסוף, ציין בית המשפט קמא כי שוכנע שהבקשה לצו מניעה זמני הוגשה בחוסר תום לב ובהעדר ניקיון כפיים מצד המבקש. זאת, מכיוון שהמבקש הסתיר מבית המשפט את העובדה שנטל מהחברה הלוואה וחתם על ייפוי כוח להבטחת זכויותיה. בנוסף, מעדותו של המבקש התרשם בית המשפט קמא כי על אף שהוא מוכרז כפושט רגל, הוא המשיך, באמצעות אחרים, בפעילות עסקית וכלכלית האסורה לפי דיני פשיטת הרגל.

 

           על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפניי, ולצידה בקשה לעיכוב ביצוע.

 

טענות הצדדים

 

12.         לטענת המבקש, שגה בית המשפט קמא בהחלטתו לדחות את הבקשה לצו מניעה זמני. באשר לקיומה של עילת תביעה, נטען כי היה על בית המשפט קמא להתייחס לפגמים המהותיים שנפלו בעסקאות המכר ובהתנהלות המשיבים: ראשית, נטען כי עסקאות המכר התגבשו בפעולת מחטף ובאופן פסול, תוך קביעת תמורה נמוכה מהסביר. שנית, נטען כי בניגוד לסעיף 4.7 להסכם המשכנתא, לפיו ייפוי הכוח למכירת המקרקעין הוקנה לעו"ד אסמר בלבד, עסקאות המכר בוצעו על ידי עו"ד גנטוס. שלישית, טוען המבקש כי לא ניתנה לו התראה של 7 ימים בטרם מימוש הקרקע הממושכנת, וזאת בניגוד לסעיף 4.4 להסכם המשכנתא. בהקשר זה, הוסיף המבקש כי מכתבי ההתראה שהציגו המבקשים הם מכתבים ישנים שנזנחו על ידי החברה, וכי ממילא אין במכתבים אלה כדי לקיים את חובת החברה, שכן בהתאם להסכם המשכנתא היה עליה ליתן למבקש זכות פדיון, ולמצער אפשרות להציע קונים חלופיים. רביעית, נטען כי לא הוצגה כל ראיה לכך שהתמורה בגין עסקאות המכר שולמה, ולכן תמוהה קביעתו של בית המשפט קמא לפיה הרוכשים קנו את המקרקעין בתום לב ובתמורה. לעניין זה, סבור המבקש כי שגה בית המשפט קמא בכך שהתעלם מהפער בין התמורה שנקבעה בעסקה הישירה לתמורה שנקבעה בעסקאות המכר. לבסוף, טוען המבקש כי התנהלות עו"ד גנטוס הייתה לא תקינה, שכן הלה פעל בניגוד עניינים ותוך הפרת חובות הנאמנות שלו כלפי המבקש. כן נטען כי התנהלותו הפסולה של עו"ד גנטוס הייתה בידיעת החברה, והשניים שיתפו פעולה באופן הדוק. להשלמת התמונה, יצוין כי במסגרת בקשת רשות הערעור העלה המבקש טענות נוספות נגד עו"ד גנטוס. ואולם משהאחרון איננו צד לבקשה שלפניי, ואף לא להליך בבית המשפט קמא, לא ראיתי מקום להרחיב מעבר לאמור.

 

13.         באשר למאזן הנוחות, סבור המבקש כי אף הוא נוטה לטובתו, שכן מדובר במקרקעין עליהם ממוקמת חצר ביתו. על כן, צפוי להיגרם לו נזק רב ככל שלא יינתן צו המניעה הזמני. מנגד, לדידו, לא צפוי להיגרם כל נזק לרוכשים, ולבטח לא לחברה, אם יינתן הצו. זאת, היות שהמבקש הפקיד מיוזמתו עירבון בסך 600,000 ש"ח, השווה לסכום התמורה אותו העבירו לכאורה הרוכשים לחברה בגין הקרקע הממושכנת.

 

14.         לבסוף, סבור המבקש כי בית המשפט קמא שגה בקבעו כי איננו תם לב ונקי כפיים. לטענת המבקש לא היה מקום לזקוף לחובתו את היעדר התייחסותו במסגרת התביעה והבקשה לצו מניעה זמני ליתר המשיבים, ולהסכמים בהם התקשר עם החברה, שכן באותה העת לא ידע דבר על אודות מעורבות הרוכשים ועסקאות המכר. בנוסף, נטען כי דבר קיומה של פעילות עסקית אסורה שבוצעה לכאורה על ידי המבקש בעודו מצוי בהליכי פשיטת רגל כלל לא הועלה ולא נטען במסגרת ההליך קמא, ומשכך אין כל בסיס לקביעת בית המשפט קמא בעניין זה. בשולי הדברים, מעלה המבקש שורת טענות לעניין התנהלות בית המשפט קמא בהליך, אשר לדידו יש בה כדי לפגוע במראית פני הצדק.

 

15.         ביום 30.8.2020 הוריתי על מתן צו ארעי לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי, כך שלא תבוצע כל פעולת רישום מכל סוג שהוא ביחס לחלקה, וזאת עד למתן החלטה אחרת. בנוסף, הצדדים התבקשו להתייחס לשאלה: "האם ניתן לתת תוקף לעסקת המכר מושא הבקשה לאור סעיפים 90 ו-91 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 וסעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967".

 

16.         בתשובתם, טענו המשיבים כי דין הבקשה להידחות, היות שלא מתקיימים התנאים לקבלתה. תחילה נטען כי סיכויי טענותיו של המבקש להתקבל נמוכים, שכן מלוא התמורה שנקבעה בהסכם המשכנתא הועברה למבקש בהתאם להוראותיו ולייפוי הכוח, כפי שעולה מהודאותיו לפני בית המשפט קמא וכן מהסכם הפשרה. בנוסף, המשיבים סומכים את ידיהם על החלטתו של בית המשפט קמא, במסגרתה נקבע כי המבקש לא הציג כל ראיה לקנוניה שנרקמה מאחורי גבו בין החברה לרוכשים, וכי זכותם הקניינית של המשיבים במקרקעין עדיפה על זו של המבקש. באשר למאזן הנוחות, טענו המשיבים כי אף הוא נוטה לטובתם, מכיוון שהקרקע הממושכנת אינה חצר ביתו של המבקש, אלא תת-חלקה שהמבקש עצמו יצר את הפרדתה. בנוגע לחובת תום הלב, נטען כי המבקש הסתיר את דבר קיומה של תביעה נוספת שהגיש לבית המשפט המחוזי בנצרת, לפני אותו מותב, בקשר עם המקרקעין מושא בקשת רשות הערעור שלפניי, בגדרה העלה המבקש טענות הדומות באופיין לטענות אותן העלה במסגרת ההליך דנן (ת"א 29155-09-19 (מחוזי נצרת) ח'שיבון נ' ג'רייב. להלן: "התובענה הנוספת"). עוד נטען כי בקשה לצו מניעה זמני שהגיש המבקש במסגרת התובענה הנוספת נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, וכי בקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה על ידי בית משפט זה בהחלטת השופט דוד מינץ (רע"א 6468/19 ח'שיבון נ' ג'רייב (3.10.2019)).

 

           זאת ועוד, לטענת המשיבים עסקינן בהסכם מכר מותנה בתנאי מתלה, שכן הצדדים הסכימו במסגרת הסכם המשכנתא כי אם יפר המבקש את ההסכם, ייפוי הכוח יקבל תוקף של עסקת מכר רגילה, מבלי שיהיה מדובר במימוש של המשכון. משכך, סבורים המשיבים כי הוראות החוק החלות בענייננו הם דיני המקרקעין הרגילים, ולא הוראות חוק המשכון. לדידם, אף ללא רישום המשכנתא, ייפוי הכוח הינו הסכם מכר מותנה, כאשר התנאי המתלה הוא הפרת הסכם המשכנתא. בהקשר זה, מוסיפים המשיבים כי לייפוי הכוח "מעמד כפול" במקרה דנן: מחד גיסא, ייפוי הכוח מעיד על גמירות דעת הצדדים ביחס לעסקת היסוד; ומאידך גיסא, ייפוי הכוח מהווה הרשאה למיופה הכוח לפעול בשמו של המבקש לשם העברת הנכס לחברה.

 

17.         בתגובתו שב המבקש על עיקר טענותיו, ומוסיף כי התובענה הנוספת אינה רלוונטית להליך דנן, וכי המשיבים מתכחשים לראשונה במסגרת תשובתם לטענה כי המקרקעין מושא המחלוקת הם חצר ביתו. עוד מוסיף המבקש כי המכר מושא בקשת רשות הערעור שלפניי נעשה בניגוד לסעיפים 90 ו-91 לחוק המקרקעין וסעיף 2(ב) לחוק המשכון. המבקש גורס בעניין זה כי נקודת המוצא בפסיקה היא שייפוי כוח מהווה כלי לקידום עסקה, ולא כלי ליצירת עסקה. כמו כן, שולל המבקש את הטענה כי ייפוי הכוח הינו הסכם מכר מותנה, נוכח קיומו של הסכם המשכנתא, הכולל בחובו סייגים למימוש הקרקע הממושכנת, במנותק מהזכויות המוגנות לפי סעיפים 90 ו-91 לחוק המקרקעין. זאת ועוד, נטען כי לא ייתכן מכר על תנאי, שזהות המוכר בו לא ידועה מראש ושאין כל דיווח על אודותיו לשלטונות מיסוי מקרקעין, לפי סעיף 16 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963. לבסוף, מוסיף המבקש כי בענייננו חלה ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, ביחס לבית מגורים.

 

דיון והכרעה

 

18.         לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה הרשות, והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. דין ערעור זה להתקבל.

 

19.         הלכה פסוקה היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בשיקול דעתה של הערכאה המבררת ביחס למתן סעדים זמניים, למעט במקרים חריגים. לערכאה המבררת נתון שיקול דעת רחב בהקשר זה, שכן באפשרותה להתרשם באופן בלתי אמצעי מהצדדים, טענותיהם וראיותיהם הנדרשות לסעד הזמני (ראו: רע"א 5780/19 גרינשפון נ' בן הרוש, פסקה 10 (24.10.2019); רע"א 7476/19 שחאדה נ' רשות הפיתוח, פסקה 9 (8.1.2020)). סבורני כי המקרה שלפנינו הוא מסוג המקרים החריגים המצדיקים התערבות כאמור.

 

20.         כידוע, בבואו של בית משפט של ערעור להכריע בבקשה לסעד זמני עליו לבחון קיומם של שני שיקולים מרכזיים: האחד – סיכויי הליך הערעור להתקבל הם טובים; והשני – מאזן הנוחות נוטה לטובת מבקש הסעד הזמני. בנוסף, ישקול בית המשפט שיקולי יושר וצדק. בין שני השיקולים הראשונים מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", כאשר מקובל בפסיקה לראות בשיקולי מאזן הנוחות כבעלי מעמד בכורה (ראו, מיני רבים: רע"א 605/19 ידען נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 9 (18.4.2019); רע"א 2701/20 ידיד נ' ידיד, פסקה 16 (5.5.2020)). לעניין סיכויי התביעה, קבע בית המשפט קמא כי על יסוד הראיות שהוצגו לפניו, ובכלל זאת הודאות המבקש במהלך עדותו ומארג ההסכמים בין הצדדים, עומדת לחברה זכות מידית למימוש הקרקע הממושכנת ולמכירתה, ללא חובת התראה. כן נקבע כי לא נפל פגם בעסקאות המכר שכרתה החברה עם הרוכשים. כפי שיפורט להלן, סבורני כי על פני הדברים, קיים קושי לא מבוטל בקביעות אלו.

 

21.         סעיף 91 לחוק המקרקעין מחיל את הוראות חוק המשכון על משכנתא, דהיינו מישכון של מקרקעין, ומורה כי "אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה". סעיף 2(ב) לחוק המשכון קובע כי "הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא". בענייננו, שעבד המבקש את המקרקעין מושא המחלוקת לטובת החברה כערובה לחיוביו בהתאם להסכם המשכנתא, כאשר ייפוי הכוח נועד, על פי קביעת בית המשפט קמא, לשמש אך ככלי ל"מימוש" השעבוד במקרה שלא תוחזר ההלוואה (ראו פסקה 8 להחלטה). קרי, אין בייפוי הכוח כשלעצמו כדי להוות עסקת מכר עצמאית במנותק מהסכם המשכנתא, היוצר את השעבוד (השוו: ע"א 196/87 שוייגר נ' לוי, פ"ד מו(3) 2, 15-14 (1992) (להלן: עניין שוייגר)). אשר על כן, לכאורה, הוראות חוק המשכון וכן סעיפים 90 ו-91 לחוק המקרקעין – חלות על המקרה דנן.

 

22.         מימוש משכון הוא הליך המאפשר לנושה, הוא בעל המשכון, להגשים את זכותו להיפרע מהנכס הממושכן על ידי המרתו בסכום כספי, במקרה בו הממשכן לא קיים את החיוב הכספי המובטח במשכון במועדו (סעיף 1(א) לחוק המשכון; נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "מימוש עצמי של משכון על זכות אובליגטורית" משפטים לג 655, 661 (2003) (להלן: זלצמן וגרוסקופף, מימוש עצמי של משכון)). לעניין זה, מקובל להבחין בין 3 דרכים למימוש משכון. במקרה הרגיל מימוש משכון נעשה על ידי רשות ציבורית ("מימוש על ידי רשות") – על פי צו של בית המשפט או של ראש ההוצאה לפועל (סעיפים 18-17 לחוק המשכון). לצד דרך המלך הזו, מימוש משכון יכול בתנאים מסוימים להיעשות בהתאם לדרך עליה הסכימו הצדדים ("מימוש בהסכמה") ובמקרים מתאימים אף על ידי פעולה חד-צדדית של בעל המשכון ("מימוש עצמי") (להרחבה ראו: זלצמן וגרוסקופף, מימוש עצמי של משכון, עמ' 663-662). לענייננו נדגיש, כי סעיף 90 לחוק המקרקעין קובע כי "מימוש המשכנתה יהיה על פי פסק דין של בית משפט או על פי צו ראש ההוצאה לפועל ובדרך האמורה בסעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967". הווה אומר: מימוש נכס מקרקעין המשועבד במשכנתא יבוצע ככלל בדרך המלך של מימוש על ידי רשות.

 

23.         יחד עם זאת, סעיף 16(ב) לחוק המשכון מאפשר לצדדים להתנות על דרכי המימוש הקבועות בחוק זה, אך מגביל אפשרות התניה זו לפרק הזמן שלאחר המועד לקיום החיוב: "אין הצדדים רשאים להתנות על דרכי המימוש לפי חוק זה כל עוד לא הגיע המועד לקיום החיוב". הרציונליים העומדים ביסוד הוראה זו הם, בין היתר, חשש לניצול מצוקתו של הממשכן ותלותו במלווה, וכן חשש ל"אופטימיות יתר" מצד הממשכן במועד החתימה על המשכון. זאת, מכיוון שכל עוד לא הגיע מועד קיום החיוב הממשכן עלול להמעיט בהערכת הסיכון שיתקשה לפרוע את ההלוואה, וייאלץ להתמודד עם הסיכונים הכרוכים במימוש עצמי של המשכון – בגדר, "לי זה לא יקרה". עקב כך, הממשכן עלול להסכים למימוש עצמי של המשכון בעבור תמורה שנמוכה משמעותית מהתמורה המתחייבת מבחינתו בהיבט כלכלי-אקטוארי (לפירוט ראו: זלצמן וגרוסקופף, מימוש עצמי של משכון, עמ' 675-670; נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 419-417 (2005) (להלן: זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות)).

 

           הערה: יש הסבורים כי בהתאם לסעיף 90 לחוק המקרקעין, לא ניתן להסכים על דרך שונה של מימוש משכנתא מדרך המימוש באמצעות רשות אף לאחר מועד קיום החיוב, מאחר שמכוח סעיף 91 לחוק המקרקעין הוראות חוק המשכון חלות על משכנתא בכפוף להוראות המיוחדות בחוק המקרקעין, לרבות סעיף 90 הנ"ל. כשלעצמי, ספק אם לשון החוק תומכת בפרשנות זו (ראו: זלצמן וגרוסקופף, מימוש עצמי של משכון, עמ' 680, הערה 98).

 

24.         אף על פי כן, בענייננו התנו הצדדים על אופן מימוש הקרקע הממושכנת כבר במועד החתימה על הסכם המשכנתא, וקבעו כי לחברה תהא זכות למימוש עצמי של המשכון ככל שהמבקש יפר את התחייבויותיו על פי הסכם זה (ראו עמ' 3-2 להסכם המשכנתא). ואולם, כאמור, הצדדים להסכם משכנתא אינם רשאים להתנות על אופן מימוש המשכנתא טרם הגיע המועד בו נדרש המבקש להשיב לחברה כספים בהתאם להסכם המשכנתא (זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות, עמ' 428-427). אשר על כן, לכאורה, אין תוקף לוויתור המבקש במסגרת הסכם המשכנתא על ההגנה הקבועה בדין לעניין מימוש המשכנתא באמצעות רשות. נוכח כל האמור, קיים ספק של ממש אם המימוש העצמי שביצעה החברה, באמצעות עסקאות המכר, תקף. משכך, סיכויי התובענה להתקבל אינם מבוטלים כלל ועיקר.

 

25.         להשלמת התמונה אוסיף כי על רקע בקשתי מהצדדים במסגרת החלטתי מיום 30.8.2020 להתייחס לשאלת תוקפן של עסקאות המכר על רקע סעיפים 90 ו-91 לחוק המקרקעין וסעיף 2(ב) לחוק המשכון – העלו המשיבים בתשובתם את הטענה כי הסכם המשכנתא, וייפוי הכוח שניתן במסגרתו, מגבשים עסקה של מכר מותנה בתנאי מתלה, אשר לשיטתם אינה כפופה להוראות הנוגעות למימוש משכון. טענה זו לא נבחנה מטבע הדברים על ידי בית המשפט המחוזי, והיא מעוררת קשיים הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית (לשאלות המשפטיות והעובדתיות המורכבות המתעוררות בסוגיה של הסוואת משכון בכלל, ועסקאות מכר מותנה בפרט, ראו, בין השאר, עניין שווייגר; רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי – מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת, פ"ד נז(3) 385 (2003); ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385, 407-402 (2004); ע"א 10780/08 Realit Consulting Limited נ' הורביץ, פסקאות 21-14 (27.9.2011); ע"א 46/11 ויטה פרי גליל (החדשה) בע"מ נ' עו"ד חנית נוב, כונסת נכסים, פסקאות 27-26 (13.11.2013); נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "הסוואת משכון" – הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו" עיוני משפט כו(1) 97 (2002); דוד האן "ממקדחות בלק אנד דקר ועד קידוחי הצפון – שובה של תניית שימור הבעלות" עיוני משפט כח(3) 97 (2005); זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות, עמ' 91-76; יהושע ויסמן "משכון נסתר: המוות המדומה של קולמבו" ספר גבריאל בך 517 (דוד האן, דנה כהן-לקח ומיכאל בך עורכים, 2011)). מכל מקום, מאחר שענייננו בבקשה לסעד זמני, והיות שטיעוני הצדדים בעניין זה טרם מוצו, לא ראיתי בעצם העלאת הטענה האמורה על ידי המשיבים טעם המצדיק שינוי המסקנה הנזכרת לעיל ביחס לסיכויי התובענה.

 

26.         לסיום הדיון בשאלת סיכויי התביעה ראוי להעיר כי הסוגיות המתעוררות בתובענה דנן לא התעוררו בתובענה הנוספת. במסגרת התובענה הנוספת נידונה עסקת מכר קודמת בזמן שערך המבקש, בגדרה שולמו לו על ידי קונה שאינו צד להליך זה 1.75 מיליון ש"ח תמורת חלק מזכויותיו בחלקה. העסקה הייתה איפוא עסקת מכר מובהקת, והשאלות הנוגעות למימוש משכנתא כלל לא עלו במהלכה. ממילא לא ניתן ללמוד מהתם להכא ומהכא להתם.

 

27.         בענייננו, אף לא מצאתי כי מאזן הנוחות נוטה אל עבר דחיית הבקשה לצו מניעה זמני. לטענת המבקש, ככל שתידחה בקשתו למתן צו מניעה זמני, צפוי להיגרם לו נזק רב, שכן מדובר בנכס מקרקעין עליו ממוקמת חצר ביתו. אף כי טענה זו אינה נתמכת בראיות מספקות, המשיבים לא הצביעו על נזק קונקרטי ממשי שעלול להיגרם להם מקבלת הבקשה לסעד זמני, למעט נזק כספי שהינו בר פיצוי. בהקשר זה, ראוי להתחשב גם בעובדה שהמבקש הפקיד בקופת בית המשפט המחוזי סכום של 600,000 ש"ח כעירבון לנזקים שעלולים להיגרם למשיבים ממתן צו המניעה הזמני. המשיבים מעידים אומנם כי ברצונם להשלים את עסקאות המכר בהקדם. ואולם, במצב הדברים שנוצר,  נראה כי ראוי לשמר את המצב הקיים עד לבירור המחלוקות במסגרת ההליך העיקרי.

 

28.         שילוב השיקולים שפורטו לעיל מטה את הכף לטובת מתן צו המניעה הזמני. בנסיבות העניין, לא מצאתי כי די בקביעות בית המשפט קמא לעניין חוסר תום הלב וניקיון הכפיים של המבקש – קביעות שלא נעלמו מעיני – כדי לשנות ממסקנתי.

 

29.         סוף דבר: בקשת רשות הערעור מתקבלת איפוא, במובן זה שניתן צו מניעה זמני המונע את העברת זכויותיו של המבקש בחלקת המקרקעין הידועה כגוש 17394 חלקה 30 למשיבים או למי מכוחם, וזאת עד למתן פסק דין בתובענה על ידי בית המשפט קמא. ההערה במרשם המקרקעין לפי סעיף 13 לחוק המקרקעין, שעל רישומה הורה בית המשפט המחוזי ביום 10.6.2020, תיוותר על מכונה, ויתווסף עליה כי ניתן צו מניעה זמני בנוסח האמור. הפיקדון שהופקד על ידי המבקש בסך 600,000 ש"ח ישמש בטוחה כנגד הנזקים העלולים להיגרם למשיבים ממתן צו המניעה הזמני הנ"ל. ההוצאות שנפסקו לחובת המבקש במסגרת החלטת בית המשפט המחוזי מיום 26.8.2020 – יבוטלו. בשים לב לדרך התנהלות המבקש, לא ראיתי מקום לעשות צו להוצאות בערכאה זו.

 

           ניתן היום, ‏ט"ו בחשון התשפ"א (‏2.11.2020).

 

 

 

 

ש ו פ ט

_________________________

הסרת המסמך

מסמכים נוספים

1
רע"א 5994/20
החלטה
22/09/2020
הסרת כל המסמכים
7
ע"א 4409/19
החלטה
24/11/2020
טען מסמכים נוספים