התאחדות תאגידי כח אדם זר בענף הבניין נ. ממשלת ישראל | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

התאחדות תאגידי כח אדם זר בענף הבניין נ. ממשלת ישראל

בג"ץ 2875/18
תאריך: 18/06/2019

 

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

 

 

בג"ץ  2875/18

 

 

לפני:  

כבוד השופט י' עמית

 

כבוד השופטת י' וילנר

 

כבוד השופט א' שטיין

 

העותרים:

1. התאחדות תאגידי כוח אדם זר בענף הבניין

 

2. ארגון הקבלנים והבונים בחולון

 

3. בראל א.ב. הנדסה ובניין בע"מ

 

4. ש.ש.א. עבודות בנייה בע"מ

 

 

 

 

נ  ג  ד

 

 

 

המשיבים:

1. ממשלת ישראל

 

2. שר הפנים

 

3. שר האוצר

 

4. שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים

 

5. longxin construction group Co., ltd

 

6. jiangsu shuntong construction group Co. ltd

 

7. beijing construction engineering group Co., ltd

 

8. everbright international construction engineering

 

9. jiangsu nantong No. 2 construction engineering )gr

 

עתירה למתן צו על תנאי

 

תאריך הישיבה:

ב' באדר ב' התשע"ט

(7.4.2019)

 

בשם העותרים:

עו"ד דורון טאובמן; עו"ד יאיר דוד;

עו"ד הדסה אחיטוב

 

בשם המשיבים 4-1:

 

עו"ד ערין ספדי-עטילה

 

בשם המשיבה 7:

 

בשם המשיבה 9:

עו"ד אילן ג'ורג'י

 

עו"ד דורון שמעוני

 

 

 

 

 

פסק-דין

 

 

השופטת י' וילנר:

 

1.        עתירה זו מכוונת נגד תקנה 2(א) לתקנות עובדים זרים (דמי היתר), התשס"ו-2006 (להלן: התקנות), הקובעת כי "מעסיק שהוא חברת בנייה זרה, פטור מתשלום דמי היתר למשך שנתיים ממועד קבלת היתר לראשונה". תקנה זו מאפשרת הענקת פטור מחובת תשלום דמי היתר בגין העסקת עובדים זרים (המסתכם בכ-12,000 ש"ח לעובד לשנה) לחברות בנייה זרות הפועלות בישראל למשך תקופה של שנתיים ימים מיום תחילת עבודתה של החברה הזרה בארץ.

 

2.        העותרים, התאחדות תאגידי כח אדם זר בענף הבניין, ארגון הקבלנים והבונים בחולון ושתי חברות בניה וייזום הפועלות בישראל, טוענים כי המשיבים 4-1 (להלן: המדינה) התקינו את תקנה 2(א) לתקנות בחוסר סמכות וכי תקנה זו פוגעת בזכותם לשוויון ולחופש התחרות באופן לא סביר.

 

הרקע להתקנת תקנה 2(א) לתקנות והליכים קודמים

 

3.        בשנים האחרונות קיבלה ממשלת ישראל שורה של החלטות שנועדו להביא להגדלת נפח הבנייה למגורים, בין היתר באמצעות העלאת היקף ורמת התיעוש בבנייה. כך, ביום 25.10.2015 התקבלה החלטת ממשלה 597, בה הוחלט על הקמת צוות בין-משרדי ברשות ראש מטה הדיור הלאומי לצורך בחינת קריטריונים להבאת חברות בנייה זרות שיפעלו כחברות ביצוע, ולשם גיבוש הצעה בדבר התנאים שיחולו על חברות אלה.

 

4.        בעקבות החלטה זו, הוקם צוות בין-משרדי כאמור, והמלצותיו אושרו על-ידי ועדת השרים לענייני תכנון, בנייה, מקרקעין ודיור (קבינט הדיור). בהמשך, המלצות אלה אף קיבלו תוקף של החלטת ממשלה (החלטה 1321 מיום 24.3.2016, להלן: החלטה 1321), ולפיהן הוחלט, בין היתר, על הקמת מאגר של שש חברות בנייה זרות, בעלות ניסיון רב בתחום הבנייה למגורים, איתנות פיננסית וניסיון בפרויקטים של בנייה בתיעוש וברמות פריון גבוהות מחוץ למדינת האם שבה הן פועלות ומאוגדות. כן הוחלט כי המאגר יוקם למשך חמש שנים שבמהלכן יותר לחברות הזרות האמורות לבנות בישראל בנייה למגורים, וכן יתאפשר לכל חברה להביא עד 1,000 עובדים זרים לצורך העסקתם בעבודות "רטובות" בלבד (טפסנות, ברזלנות, טייחות ורצפות), וזאת מתוך המכסה הקיימת היום לקליטת עובדים זרים בענף הבנייה. עוד הוחלט כי על פעילות החברות הזרות בישראל יוחלו תנאים ומגבלות שמטרתם להבטיח את זכויות העובדים הזרים אשר יועסקו על-ידיהן, וכי חברות אלה לא תגבנה דמי תיווך או בטוחות מעובדיהן בניגוד לדין הישראלי.

 

5.        בהתאם להחלטה 1321, פרסם משרד הבינוי והשיכון קול קורא המזמן חברות בנייה זרות בעלות ניסיון מוכח בענף הבנייה למגורים, להגיש בקשותיהן להיכלל במאגר החברות הזרות. בעקבות זאת, הגישו 49 חברות זרות את מועמדותן, ומתוכן נבחרו 6 חברות בנייה זרות, בהן המשיבות 9-5 (להלן: החברות הזרות). למען שלמות התמונה יוער כי למן בחירתן של החברות הזרות, היו שינויים מסוימים בהרכב החברות במאגר, ובהם – הוצאתה של המשיבה 8 מהמאגר.

 

6.        נגד החלטה 1321 ויישומה הוגשו שלוש עתירות לבית משפט זה (בג"ץ 2385/16 הסתדרות העובדים הלאומית נ' ממשלת ישראל; בג"ץ 4090/16 התאחדות בוני הארץ נ' ממשלת ישראל; ובג"ץ 5741/16 התאחדות תאגידי כוח אדם זר בענף הבניין נ' ממשלת ישראל) ובהן נטען, בין היתר, כי החלטה זו תוביל לפגיעה בשוויון כלפי תאגידי בנייה ישראלים, שלא ייהנו מאותן הקלות מהן ייהנו החברות הזרות. ביום 3.8.2016 הורה בית משפט זה על מחיקת העתירות (להלן ביחד: העתירות שנמחקו), וציין כי:

 

"אכן הנושא שמעלות העתירות אינו מבוטל, אך בסופו של יום החלטנו שלא להיעתר להן בכפוף להערות הבאות: ראשית, עסקינן בשאלות של מדיניות כלכלית, שככלל אין בית המשפט נוטה להתערב בהן, ובהינתן הצורך המוסכם בבניה, איננו רואים לפסול מכל וכל את התכנית שבנתה המדינה, גם אם עשויות להתעורר שאלות שונות, לרבות משפטיות, בהמשך הדרך ...

יש מן הנושאים שעלו בפנינו, כגון שאלת סיווג החברות, שהן בחינת עתירה מוקדמת, שהרי 'הביצה טרם נולדה', וכמובן זכויות העותרים בהקשר זה שמורות.

ולבסוף עמדת המדינה, שלא כמאמר השיר 'יש לך פה עניין עם פועלי בניין', היא כי עניין לנו עם החברות כהסדר מיוחד. איננו פוסלים את המבנה המוצע, כאמור, אך הוא מטיל חובה מוגברת על המדינה, כדי שהלהיטות לקדם בניה לא תהא על חשבון עובדים וזכויות שישראל אמונה עליהן. ימים יגידו, ובכל אלה שמורות הזכויות".

 

7.        עם מחיקת העתירות, המשיכה המדינה בקידום יישום המדיניות הממשלתית, וביום 6.10.2016 התקיים דיון בצוות הבין-משרדי, בו נבחן הצורך במתן פטור מדמי היתר להעסקת עובדים זרים לפי סעיף 1יג לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (להלן: ההיתר ו-החוק, בהתאמה) לחברות הזרות בשל "הגנת ינוקא" – היא ההגנה הניתנת ל"שחקנים" חדשים המבקשים להיכנס לשוק שאינו תחרותי, וזאת לשם יצירת תחרות בשוק (להלן: הגנת ינוקא).

 

8.        עמדת הצוות הבין-משרדי הייתה כי "נוכח הצורך לסייע לחברות בתחילת פעילותן בישראל ... יש מקום לתת מעין 'הגנת ינוקא' לחברות הבנייה הזרות. הגנה שנובעת בעיקר בשל המורכבות של שוק הבנייה הישראלי, כמו החשש כי חברות הביצוע ישלמו מחירים כבדים על טעויות שיבצעו בתחילת הפעילות שלהן וזאת לשם הבטחת המשך הפעילות שלהן בישראל למשך 5 שנים כפי שנקבע בהחלטת הממשלה" (ראו: סיכום ישיבה בנושא חברות ביצוע מיום 6.10.2016). בהתאם לכך, המליץ הצוות הבין-משרדי על מתן פטור מדמי היתר לחברות הזרות למשך השנתיים הראשונות של פעילותן בישראל.

 

9.        בהקשר זה יוער ויודגש, כי המצב החוקי ערב המלצת הצוות היה כזה שנתן פטור גורף מתשלום דמי היתר למעסיק של עובדי בניין זרים שאינו קבלן כוח אדם. כך, נוסח תקנה 2 לתקנות משנת 2006, לפני תיקונן בעקבות המלצת הצוות הבין-משרדי, היה כלהלן:

 

"2. מעביד כדין של עובד זר בענף הבנין, שאיננו קבלן כוח אדם, פטור מתשלום דמי היתר לגבי עובדים אלה" (להלן: תקנות 2006).

 

           ואמנם, בעקבות המלצת הצוות הבין-משרדי, נקבע בהחלטת ממשלה 2256 מיום 6.1.2017 (להלן: החלטה 2256) להנחות את שר הפנים לתקן את התקנות, בהסכמת שר האוצר ובהתייעצות עם שר העבודה הרווחה והשירותים החברתיים, כך שייקבע כי לחברת בנייה זרה הכלולה במאגר חברות הבנייה הזרות יינתן פטור מתשלום דמי היתר למשך שנתיים ממועד קבלת ההיתר.

 

10.      בהתאם להחלטה 2256 תוקנו התקנות (ראו: תקנות עובדים זרים (דמי היתר) (תיקון), התשע"ז-2017, ק"ת 7776), וכיום תקנה 2(א) קובעת כלהלן:

 

"2. (א) מעסיק שהוא חברת בנייה זרה, פטור מתשלום דמי היתר למשך שנתיים ממועד קבלת היתר לראשונה".

          

           העתירה דנן מכוונת כלפי תקנה 2(א) לתקנות בנוסחה הנוכחי.

 

11.      למען שלמות התמונה יוער כי העתירה דנן היא "גלגול חדש" של עתירה קודמת שהוגשה על-ידי העותרת 1 (בג"ץ 2817/17) ונמחקה ביום 28.3.2018, מאחר שהיא תקפה את החלטות הממשלה הנזכרות, במקום את תקנה 2(א) לתקנות שהותקנה בעקבות החלטות אלה.

 

טענות העותרים

 

12.      העותרים מבקשים כי נורה על ביטולן של תקנה 2(א) לתקנות והחלטה 2256, ולחילופין כי נוציא צו שיפטור את כלל המעסיקים בענף הבניין מתשלום דמי היתר.

 

           טענתם העיקרית של העותרים היא כי תקנה 2(א) לתקנות יוצרת אפליה אסורה בין החברות הזרות לבין חברות בנייה ישראליות. בתוך כך, נטען כי בהחלטה 1321 הובהר כי החברות הזרות תהיינה כפופות לכל הוראות הדין החל בישראל, לרבות הוראות חוק עובדים זרים והתקנות. כן נטען כי רק לאחר זכייתן של שש החברות הזרות והכללתן במאגר, המליץ הצוות הבין-משרדי לתת "הגנת ינוקא" לחברות אלה ולפטור אותן מתשלום דמי היתר למשך שנתיים. מכאן, כך נטען, כי החברות הזרות נענו ל"קול קורא" וביקשו להיכלל במאגר עוד לפני שידעו שתינתן להן "הגנת הינוקא". לטענת העותרים, אין הצדקה לתת את ההגנה האמורה בדיעבד, ומכל מקום, כך נטען, החברות הזרות איתנות מבחינה פיננסית, והן אינן זקוקות להטבה אשר פוגעת באופן ישיר בחברות ישראליות. בהקשר זה נטען עוד כי המלצת הצוות הבין-משרדי ליתן פטור מתשלום דמי היתר למשך שנתיים התקבלה בהיעדר תשתית עובדתית מספקת. 

 

13.      עוד נטען כי תקנה 2(א) לתקנות הותקנה בחוסר סמכות. לטענת העותרים, מקור ההסמכה להתקין תקנה הפוטרת את החברות הזרות מתשלום דמי ההיתר מצוי בסעיף 6ג(ג) לחוק עובדים זרים הקובע כי שר הפנים, בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת (להלן: הוועדה), רשאי לקבוע הוראות בדבר פטור מחיוב בדמי היתר "על עובד זר המועסק בעבודה, במקצוע או בענף שקבע, דרך כלל או לסוגים, למקרה מסוים, בתנאים שקבע או שהורה, לפי העניין". בענייננו, כך נטען, התקנת תקנה 2(א) נעשתה ללא הסכמת הוועדה, ומכאן כי היא נעשתה בחוסר סמכות.

 

14.      העותרים מתנגדים לטענת המדינה לפיה מקור ההסמכה להתקנתה של תקנה 2(א) לתקנות מצוי בסעיף 1י1(ה)(1) לחוק עובדים זרים הקובע כי:

 

"(ה)  שר הפנים, בהסכמת שר האוצר ולאחר התייעצות עם השר, רשאי לקבוע הוראות ותנאים בדבר –

(1)   פטור מדמי היתר או סכום מופחת של דמי היתר, לגבי היתרים להעסקת עובדים זרים בסוגי עבודה מסוימים, כפי שיקבע" (ההדגשה הוספה – י.ו).

 

           לטענת העותרים, סעיף 1י1(ה)(1) לחוק מאפשר לקבוע הוראות בדבר פטור מתשלום דמי היתר לגבי עובדים זרים בסוגי עבודה מסוימים, ואילו בענייננו הפטור ניתן לחברות הזרות אשר עוסקות באותם סוגי עבודה כמו חברות הבנייה הישראליות. מכאן, שסעיף זה אינו מקור הסמכות המתאים להתקנת תקנה 2(א).

 

טענות המדינה

 

15.      לטענת המדינה, יש לדחות את העתירה, שכן התערבות בחקיקת משנה, כמבוקש על-ידי העותרים, היא סעד השמור למקרים חריגים וקיצוניים, שהמקרה הנדון אינו נכלל בגדרם.

 

16.      המדינה טוענת כי תקנה 2(א) לתקנות הותקנה בסמכות מכוח סעיף 1י1(ה)(1) לחוק עובדים זרים. בהקשר זה נטען כי סעיף 6ג(ג) לחוק עוסק בקביעת הוראות לאי-תחולה של חובת תשלום דמי היתר ביחס לעובד זר מסוים, ואילו במקרה הנדון מדובר בהחלטה על מתן פטור (לתקופה מוגבלת) אשר ניתן לגבי היתרי העסקה מסוימים, כלומר לגבי מעסיקים מסוימים. לטענת המדינה, סעיף 1י1(ה)(1) אשר מסמיך את השר לקבוע הוראות בדבר פטור מדמי היתר להעסקת עובדים זרים בסוגי עבודה מסוימים מאפשר קביעת פטור שכזה לחברות הזרות. בתוך כך, נטען כי יש לפרש את המונח "סוגי עבודה מסוימים", המופיע בסעיף זה, כמתייחס גם למתכונת ההעסקה של העובדים הזרים בענף הבניין בחברת ביצוע זרה. לטענת המדינה, ישנו שוני מהותי בין החברות הזרות לבין העותרים, אשר מתאפיין הן באופן העסקת העובדים הזרים (העסקה ישירה אל מול העסקה באמצעות קבלן כוח אדם) והן בסוג, טיב ונפח העבודות שאותן עתידות החברות הזרות ליזום בישראל. שוני זה, כך נטען, הוא שעומד ביסוד "הגנת הינוקא" והפטור שניתן לחברות הזרות.

 

           עוד נטען, כי פרשנות המונח "סוגי עבודה מסוימים" כמתייחס גם למתכונת העסקה מסוימת, הייתה הפרשנות הנוהגת בעבר כאשר בשנת 2006 הותקנה תקנה 2 מכוח סעיף 1י1(ה)(1) לחוק, ופטרה מעביד של עובדים זרים בענף הבניין שאיננו קבלן כוח אדם מתשלום דמי היתר (בפועל, תקנה זו חלה באותן שנים רק על חברת יילמזלר התורכית, שהייתה חברת הבנייה הזרה היחידה שפעלה בארץ באותן שנים (להלן: יילמזלר)); ובמילים אחרות, תקנה זו פטרה מעסיקים במתכונות העסקה מסוימות מתשלום דמי היתר כאמור. לטענת המדינה, יש להוסיף ולדבוק בפרשנות זו. המדינה מוסיפה כי פרשנות זו אף נתמכת מהשוואה לסעיף 1י(ג)(2) לחוק עובדים זרים, בו מבחין החוק בין המונחים "סוגי עבודה", "ענפים מסוימים" ו"תפקידים מסוימים".

 

           בנוסף לכך, טוענת המדינה כי העותרים לא ביססו את טענתם לפגיעה בשוויון ובחופש התחרות, וכי תקנה 2(א) לתקנות הותקנה לתכלית ראויה, ומאזנת כראוי בין השיקולים הרלוונטיים השונים.

 

17.      המשיבה 7, אחת מהחברות הזרות, הגישה אף היא תגובה לעתירה, ובה טענה כי אלמלא הפטור מדמי היתר היא הייתה מתקשה מאוד להיכנס לשוק הבנייה בישראל, המהווה שוק סגור ומתאפיין בעלויות גבוהות ביותר בשנים הראשונות לפעולה בו.

 

ההליך דנן

 

18.      ביום 12.9.2018 התקיים דיון בעתירה (בפני השופטים י' עמית, ג' קרא ו-ע' גרוסקופף), במהלכו הובהר לצדדים כי השאלה המרכזית הדורשת הכרעה במקרה הנדון היא שאלת מקור הסמכות שמכוחו הותקנה תקנה 2(א) לתקנות. בהמשך לכך, בהחלטה מאותו יום נקבע כי על המדינה להגיש הודעה מעדכנת.

 

           בהתאם לאמור, הגישה המדינה תגובה משלימה, ובה הבהירה את עמדתה לפיה מקור הסמכות להתקנת תקנה 2(א) הוא סעיף 1י1(ה)(1) לחוק עובדים זרים, כמפורט לעיל. העותרים הגישו תשובה לתגובתה המשלימה של המדינה, וביום 11.12.2018 ניתן צו על תנאי בו נקבע כי על המשיבים להתייצב וליתן טעם "מדוע לא יינתן צו מוחלט המורה על ביטול תיקון תשע"ז-2017 לתקנות עובדים זרים (דמי היתר), תשס"ו-2006, הקובע כי 'מעסיק שהוא חברת בנייה זרה, פטור מתשלום דמי היתר למשך שנתיים ממועד קבלת היתר לראשונה'".

          

           בהמשך לכך, המדינה הגישה תצהיר תשובה; העותרים הגישו עיקרי טיעון; וביום 7.4.2019 התקיים בפנינו דיון בהתנגדות לצו מוחלט, והצדדים השלימו טענותיהם.

 

דיון והכרעה

 

19.      כפי שצוין בדיונים שהתקיימו בעתירה, השאלה המרכזית הדורשת הכרעה בענייננו היא שאלת מקור הסמכות להתקנת תקנה 2(א) לתקנות, ובה יתמקד דיוננו.

 

מקור הסמכות להתקנת תקנה 2(א) לתקנות

 

20.      כאמור לעיל, סעיף 1י1(ה)(1) לחוק עובדים זרים מסמיך את שר הפנים, בהסכמת שר האוצר, לקבוע הוראות ותנאים בדבר "פטור מדמי היתר או סכום מופחת מדמי היתר, לגבי היתרים להעסקת עובדים זרים בסוגי עבודה מסוימים...". מכוח סעיף זה תוקנה תקנה 2(א) לתקנות, הקובעת כי לחברות הבנייה הזרות יינתן פטור מתשלום דמי היתר למשך שנתיים ממועד קבלת ההיתר. השאלה בה יש להכריע היא האם יש לקבל את עמדת המדינה לפיה המונח "סוגי עבודה מסוימים" מתייחס למתכונות העסקה מסוימות, באופן המבחין בין החברות הזרות המעסיקות את העובדים הזרים במישרין, לבין חברות כוח האדם הישראליות. ככל שהתשובה על שאלה זו תימצא חיובית – הרי שהתקנת תקנה 2(א) לתקנות נעשתה בסמכות.

 

21.      כידוע, נקודת המוצא לפרשנות דברי חקיקה היא לשונם, ובענייננו – לשונו של סעיף 1י1(ה)(1) לחוק עובדים זרים. סעיף זה מסמיך את השר להעניק פטור מדמי היתר אשר נגבים עבור העסקת עובדים זרים בתחום הבניין בלבד (ראו סעיף 1י1(א) לחוק), ולגבי היתרים בסוגי עבודה מסוימים. נדמה כי הפירוש המילולי-האינטואיטיבי של המונח "סוגי עבודה מסוימים" הוא סוגים שונים של מקצועות או תפקידים בתוך ענף הבניה (כדוגמת ברזלן, טייח, רצף). ואולם, עיון בסביבה החקיקתית של סעיף 1י1(ה)(1) תומך דווקא בתוצאה הפרשנית הלשונית לה טוענת, כאמור, המדינה; ואבהיר את דבריי.

 

22.      סעיף 1י(ג)(2) לחוק, העוסק בתשלום אגרת בקשה ואגרה שנתית, קובע כלהלן:

 

"1י. (ג) שר הפנים, בהסכמת שר האוצר ולאחר התייעצות עם השר, רשאי, ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, לקבוע הוראות לענין דרכי תשלום אגרת בקשה ואגרה שנתית, וכן הוראות ותנאים בדבר:

...

(2)   פטור או סכום מופחת של אגרת בקשה או אגרה שנתית, לגבי סוגי עובדים זרים, לגבי עובדים זרים בסוגי עבודה או בענפים מסוימים ולגבי עובדים זרים בתפקידים מסוימים, הכל כפי שיקבע" (ההדגשה הוספה – י.ו).

 

           סעיף זה מסמיך את שר הפנים (בתנאים הנזכרים בסעיף) לקבוע הוראות ותנאים בדבר פטור מתשלום אגרת בקשה או אגרה שנתית לגבי סוגי עובדים זרים ולגבי עובדים זרים בסוגי עבודה או בענפים מסוימים ובתפקידים מסוימים. כלומר, סעיף 1י(ג)(2) מבחין בין המונח "סוגי עבודה" לבין המונח "תפקידים מסוימים", ומכאן שמונחים אלה הם בעלי משמעות שונה, שאם לא כן – המחוקק יימצא כמי שמשחית מילותיו לריק (ראו: ע"א 461/60 פלצרייך נ' לב, פ"ד טו 2187, 2190 (1961); עע"ם 4105/09 עיריית חיפה נ' עמותת העדה היהודית הספרדית בחיפה, פסקה 47 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (2.2.2012); רע"פ 5273/12 גיא נ' מדינת ישראל, פסקה י"ח (9.5.2013); אהרן ברק פרשנות במשפט (חלק שני – פרשנות החקיקה) 596-595 (1993)). במילים אחרות, אימוץ עמדת העותרים מוביל למסקנה לפיה המחוקק עשה שימוש בשני מונחים שונים המחזיקים משמעות זהה באותו סעיף חוק עצמו; סעיף 1י(ג)(2) לחוק. כאמור, תוצאה זו – המניחה כי המחוקק מדבר בלשון כפולה באותו סעיף גופו – אינה סבירה ואינה מתיישבת עם הגיונם של הדברים.

 

23.      הנה כי כן, ההבחנה שערך המחוקק בין המונח "סוגי עבודה" לבין המונח "תפקידים מסוימים" בסעיף 1י(ג)(2) לחוק, המצוי בסמיכות לסעיף 1י1(ה)(1), משפיעה בהכרח על הפרשנות הלשונית של זה האחרון, ומקשה עד מאוד לאמץ את עמדת העותרים לפיה "סוגי עבודה" הם סוגים שונים של תפקידים או מקצועות בתוך ענף הבנייה. כבר נקבע בעבר כי "כלל גדול בפרשנות הוא שעליך לגלות משמעותו של דיבור, בראש וראשונה, מאותו חיקוק עצמו, שכן 'דיבור שבחיקוק הוא יצור החי בסביבתו. הוא מקבל צביונו מהקשר הדברים'" (ראו: ע"א 347/71 סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון, פ"ד כו(2) 328, 333-332 (1972)).

 

24.      בהקשר זה, טענו העותרים כי בסעיפי החוק השונים (1ג(ה), 1ז(1)(ב), ו-1ט(ד) לחוק) נעשה שימוש במונח "סוגי מעסיקים", ועל כן, כך נטען, לו כוונת המחוקק בביטוי "סוגי עבודה" הייתה ל"מתכונות העסקה", יכול היה המחוקק לעשות שימוש במונח "סוגי מעסיקים" אף בסעיף 1י1(ה)(1). דין הטענה להידחות, שכן, המונח "סוגי מעסיקים" והמונח "מתכונות העסקה שונות" אינם בעלי משמעות זהה. כידוע, מתכונות העסקה שונות יכולות להתקיים אצל מעסיקים מאותו סוג או אצל אותו מעסיק ביחס לעובדים שונים, והדברים ברורים.

 

25.      לנוכח האמור אני סבורה כי על אף שניתן היה לבחור במונח מדויק יותר, הרי שהמונח "סוגי עבודה מסוימים" יכול בלי קושי לשוני ממשי לכלול גם מתכונות העסקה שונות כפרשנותה של המדינה.

 

משקלה של פרשנות הרשות המינהלית את החוק המסמיך

 

26.      המדינה טוענת בנוסף כי יש ליתן משקל ממשי לאופן בו היא מפרשת את החוק ולעובדה כי פעלה בהתאם לפרשנות זו בעבר. בטענה זו אדון להלן. 

 

27.     אכן, כפי שצוין פעמים רבות, יש ליתן משקל לאופן בו מפרשות רשויות מינהליות את החקיקה המסמיכה אותן לפעול. ככלל, ניתן לאתר מספר גישות עיקריות באשר לשאלה מהו המשקל שיש לייחס לפרשנותה של רשות מינהלית כאמור:

 

הגישה הראשונה - היא זו הגורסת כי על בית המשפט להיות כביכול אדיש לפרשנותה של רשות מינהלית לחקיקה ראשית, שכן זו כלל אינה רלוונטית עבורו (ראו למשל: בג"ץ 157/63 בוקסבאום נ' שר-האוצר, פ"ד יח(1) 115, 128 ו-135 (1964); ע"א 976/06 מרום נ' נציבות מס הכנסה-פקיד שומה באר-שבע, חוות דעתו של השופט י' דנציגר (6.11.2008)).

 

הגישה השנייה - היא הגישה הרווחת כיום בפסיקת בית משפט זה, ולפיה על השופט-הפרשן להטות אוזן קשבת לפרשנותה של הרשות המינהלית, כשיקול אחד מיני רבים; ואולם, ההכרעה תיוותר לעד בידי בית המשפט, אשר יבחר מבין שלל הפרשנויות האפשרויות להוראת החוק הנדונה לפניו – את זו הראויה ביותר לשיטתו (ראו: בג"ץ 6395/98 אלקושי נ' קצין התגמולים – משרד הביטחון, פ"ד נד(1) 454, 463-462 (2000); עניין מרום, בפסקה 38 וכן חוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין; רע"א 9778/16 זליגמן נ' הפניקס החברה לביטוח בע"מ, פסקאות 34-33 (31.5.2018) והאסמכתאות שם; ברק, בעמודים 803-800; והשוו: עע"ם 8814/17 דן נ' עיריית תל אביב-יפו, פסקאות 32, 38 ו-41 (27.5.2019); ליישום רחב יותר של גישה זו – בואכה הגישה השלישית המפורטת להלן – בנסיבות המתאימות, ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א 226-223 (מהדורה שניה, 2010); ע"א 1057/18 עברון נ' ורדי, פסקה 3 לחוות דעתי (23.1.2019); וכן דבריו של השופט י' עמית, בע"א 3847/16 עגלי תל שווק בקר בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד החקלאות ופיתוח הכפר, פסקה 11(ב) (11.3.2018)).

 

הגישה השלישית - היא זו הגורסת כי בית המשפט יעדיף, ככלל, את פרשנותה של רשות מינהלית להוראות החוק המסמיכות אותה לפעול, ככל שפרשנות זו מצויה בתוככי מתחם הסבירות. זאת, אף אם בית המשפט סבור כי ישנה פרשנות אחרת – ראויה הימנה (ראו פסק הדין המנחה בנדון במשפט האמריקאי: Chevron, U.S.A., Inc. v. NRDC, Inc., 467 U.S. 837 (1984) – גישה זו היא גישת ה-deference האמריקאית. לדיון ולביקורת על אודותיה ראו, בין היתר:Philip Hamburger, Chevron Bias, 84 Geo. Wash. L. Rev. 1187 (2016); Jonathan R. Siegel, The Constitutional Case for Chevron Deference, 71 Vand. L. Rev. 937 (2018); Cass R. Sunstein, Chevron as Law, 107 Geo. L. J. (forthcoming, 2019)).

 

28.     כאמור לעיל, הגישה השנייה – על המנעד הרחב הטמון בחובה לגבי המשקל שיש ליתן לפרשנות הרשות – היא הגישה הרווחת כיום בפסיקתו של בית משפט זה, בעוד שהגישה השלישית הוחלה, ככלל, אך על פרשנותו של הרגולטור להנחיות שהוא עצמו קבע (ראו: עניין זליגמן, בפסקאות 40-37; והשוו להלכות החלות במקרה כזה במשפט האמריקאי: Bowles v. Seminole Rock & Sand Co., 325 U.S. 410 (1945); Auer v. Robbins, 519 U.S. 452 (1997)).

 

29.      בענייננו, פרשנותם של שרי הפנים והאוצר את סעיף 1י1(ה)(1) לחוק עולה בקנה אחד עם הפרשנות הנוהגת זה מכבר על ידם, פרשנות אשר ניתנה לסעיף זה עוד בשנת 2006, שעה שהותקנה מכוחו תקנה 2 דאז המאפשרת הענקת פטור מלא לגבי מתכונת העסקה מסוימת (העסקה ישירה) למעסיקים שאינם קבלני כוח אדם. תקנה זו עמדה בתוקפה במשך שנים רבות, עד שהוחלפה בשנת 2017 בתקנה 2(א) מושא העתירה דנן. כמו כן, פרשנות המדינה עולה, כאמור לעיל, בקנה אחד עם לשון הסעיף וכן עם המדיניות החברתית והכלכלית של הממשלה, הכוללת, בין היתר, הבאתן של חברות בנייה זרות לישראל, על עובדיהן המיומנים והמקצועיים שנבחרו והוכשרו לבצע עבודה מאורגנת ומתואמת, לצורך הגברת פריון הבנייה לשם פתרון מצוקת הדיור (ראו בהתאמה למודל הכלכלי הקלאסי של ארגון ותיאום פנים-תאגידי: Ronald H. Coase, The Nature of the Firm, 4 Economica 386 (1937)).

 

           לפיכך, אני סבורה כי יש להאזין בקשב רב לפרשנות המדינה את הוראת סעיף בסעיף 1י1(ה)(1) לחוק, שהיא כאמור אפשרית וסבירה, וליתן לה משקל ממשי.

 

30.      לסיכום, לנוכח העקרונות הפרשניים הנזכרים, אני סבורה כי יש לפרש את המונח "סוגי עבודה" בסעיף 1י1(ה)(1) לחוק כמתייחס למתכונות העסקה שונות; ומכאן כי התקנת תקנה 2(א) לתקנות, הפוטרת את החברות הזרות, המעסיקות את עובדיהן בהעסקה ישירה ולא באמצעות קבלן כוח אדם – נעשתה בסמכות.

 

31.      לבסוף, אעיר עוד כי יש לדחות את טענת העותרים לפיה מקור ההסמכה המתאים להתקנת תקנה 2(א) לתקנות הוא דווקא סעיף 6ג(ג) לחוק. סעיף 6ג(ג) לחוק מעניק סמכות, בין היתר, לקביעת הוראות בעניין אי-תחולה של החיוב לתשלום דמי היתר "על עובד זר המועסק בעבודה, במקצוע או בענף שקבע, דרך כלל או לסוגים, למקרה מסוים, בתנאים שקבע או שהורה, לפי העניין" (ההדגשה הוספה – י.ו). לטענת המדינה, סעיף זה נועד בעיקרו של דבר לאפשר מתן פטור לעובד זר יחיד (בניגוד לסעיף 1י1(ה)(1) הנוקט בלשון כללית של "עובדים זרים"), ולפיכך אינו מקור הסמכות המתאים להתקנת תקנה 2(א) לתקנות. ואולם, כידוע, "האמור בלשון יחיד - אף לשון רבים במשמע, וכן להיפך" כאמור בסעיף 5 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, ולפיכך, תשובת המדינה אינה יכולה לעמוד. על כל פנים, כשלעצמי, אני סבורה כי סעיף ההסמכה המתאים יותר לענייננו הוא אכן סעיף 1י1(ה)1 העוסק באופן נקודתי בפטור מדמי היתר בענף הבנייה, בעוד שסעיף 6ג(ג) הוא סעיף כללי.

 

סבירות תקנה 2(א) לתקנות והליך התקנתה

 

32.      העותרים טענו טענות רבות ושונות לפיהן מתן הפטור לחברות הזרות למשך שנתיים אינו סביר, מאחר שהוא פוגע בשוויון ובחופש התחרות, מאחר שהוא אינו נועד לקדם תכלית ראויה, וכי הוא אינו מידתי. אני סבורה כי דין טענות אלה להידחות. כפי שתואר בהרחבה לעיל, המדינה ביקשה לפתור את מצוקת הדיור בישראל באמצעות הגדלת נפח הבנייה למגורים, בין היתר באמצעות העלאת היקף ורמת התיעוש בבניה. לשם קידום מטרה זו הוקם צוות בין-משרדי מקצועי אשר המליץ על הבאתן לישראל של חברות בנייה זרות המאופיינות בכך שהן מעסיקות במישרין, וכחלק מהארגון הפנימי שלהן, עובדים בתחום הבניין, וכל אחת מהן מגיעה לישראל כחברה אורגנית, יחד עם עובדיה המיומנים שעברו סינון והכשרה, תוך שימוש בטכנולוגיות מתקדמות לבינוי מתועש. הצוות הבין-משרדי המליץ עוד כי לחברות הזרות תינתן "הגנת ינוקא" וזאת לשם עידודן לפעול לאורך זמן בישראל ולממש את מטרות הממשלה כפי שהוגדרו בהחלטות הממשלה הנזכרות לעיל.

 

33.      לא מצאתי להתערב במדיניות שקבעה המדינה או באמצעי שנמצא ראוי להגשמתה ("הגנת הינוקא"). כפי שצוין פעמים רבות, בית משפט זה אינו שם עצמו בנעליה של הרשות המינהלית המוסמכת לחוקק את חקיקת המשנה, והוא אינו מחליף את שיקול דעתה המקצועי בשיקול דעתו. על כך עמד גם בית משפט זה בפסק הדין בעתירות שנמחקו: "עסקינן בשאלות של מדיניות כלכלית, שככלל אין בית המשפט נוטה להתערב בהן, ובהינתן הצורך המוסכם בבניה, איננו רואים לפסול מכל וכל את התכנית שבנתה המדינה, גם אם עשויות להתעורר שאלות שונות, לרבות משפטיות, בהמשך הדרך" (ראו: פסקה 6 לעיל, וראו גם: בג"ץ 7974/04 פלוני נ' שר הבריאות, פ"ד ס(1) 238, 246 (2005); בג"ץ 8735/13 שטנגר נ' שרת המשפטים, פסקה 17 (14.12.2017); בג"ץ 8676/18 כבהה נ' שרת המשפטים, פסקה 8 (14.5.2019)).

 

34.      אמנם כן, המלצת הצוות הבין-משרדי בדבר מתן הפטור למשך שנתיים לחברות הזרות ניתנה לאחר שהסתיים הליך הבחירה של שש החברות הזרות לפי תנאי הקול הקורא. לטענת העותרים, העובדה כי החברות הזרות ביקשו להיכנס למאגר ולשוק הבנייה בארץ מבלי שהובטח להן מלכתחילה הפטור מתשלום דמי היתר, מלמד כי מתן הפטור לא היה הכרחי לשם הבאת החברות הזרות ארצה. ואכן, בדיון הצוות הבין-משרדי הובהר בפירוש כי אין מקום לקביעת תמריץ כלכלי קבוע ומתן עדיפות לחברות הזרות על פני החברות הפועלות בישראל. הצוות סבר כי "נוכח משבר הדיור מחד, והיתרונות שיש לחברות ביצוע בעלות רמות מיכון וטכנולוגיה גבוהים (מעבר למקובל בישראל) מאידך, אין חשש כי חברות לא יהיו מעוניינות להגיע לישראל תחת הכללים הקיימים. תוצאות הקול קורא תומכות גם הן בטענה זו (התמודדו 49 חברות)" (ראו: סיכום ישיבה בנושא חברות ביצוע מיום 6.10.2016).

 

           ואולם, לצד זאת צוין בדיון זה כי לטענת גורמי מקצוע, שוק הבנייה הישראלי מורכב, וכניסה לפעילות בו כרוכה בסיכונים גבוהים אשר יכולים להשפיע באופן ממשי על יכולת השרידות של החברות הזרות בישראל, וזאת במיוחד בשנים הראשונות של פעילותן. משכך, החליט הצוות הבין-משרדי להמליץ "לתת מעין 'הגנת ינוקא' לחברות הבנייה הזרות ... וזאת לשם הבטחת המשך הפעילות שלהן בישראל למשך 5 שנים כפי שנקבע בהחלטת הממשלה ... בכך, בא לידי ביטוי הרציונל שנועד להבטיח שהחברות יצליחו לבסס את פעילותן בישראל בתחילת הדרך, תוך השוואת התנאים שלהן ליתר המתחרים בפרק זמן סביר" (שם). מכאן, כי הפטור מתשלום דמי היתר למשך השנתיים הראשונות לא נועד לתמרץ את החברות הזרות לבוא לפעול בישראל, אלא להפוך את פעילותן בארץ למשתלמת ונמשכת לאורך זמן.

 

35.      העותרים טענו עוד כי הצוות הבין-משרדי גיבש את המלצתו בדבר "הגנת הינוקא" בהיעדר תשתית עובדתית ראויה. בתוך כך, נטען כי ההמלצה התבססה על "שיחות בעלמא" עם גורמי מקצוע שלא הובהר מה סמכותם המקצועית. ואולם, אני סבורה כי העותרים לא ביססו טענתם זו, ודווקא היא זו שנטענה "בעלמא", וזאת בלשון המעטה, ודי בכך כדי לדחותה. למעלה מן הצורך, אציין כי הצוות הבין-משרדי אשר הוקם בהתאם להחלטת הממשלה 597 כלל נציגים של משרד הבינוי והשיכון, משרד האוצר, משרד המשפטים, משרד הכלכלה ורשות האוכלוסין וההגירה. צוות זה פעל במשך חודשים ארוכים, וגיבש המלצות מהותיות ומקצועיות שאושרו בהחלטות ממשלה. טענתם הכללית של העותרים בדבר התשתית הראייתית שעמדה בפני הצוות הבין-משרדי לא גובתה בנתונים בדבר הפרטים העובדתיים והראייתיים החסרים לכאורה, אשר לו היו עומדים בפני הצוות הבין-משרדי היו אולי מובילים להמלצה שונה. בנסיבות אלה, אני סבורה כי דין הטענה בדבר היעדר תשתית עובדתית ראויה להמלצתו של צוות זה – להידחות.

 

36.      לנוכח כל האמור, לא מצאתי כי העותרים הצביעו על פגם שנפל בהתקנת תקנה 2(א) לתקנות, או כי תקנה זו אינה סבירה ואו בלתי מידתית באופן המצדיק ביטולה של חקיקת משנה, סעד אשר יינתן רק במקרים של אי-סבירות קיצונית (ראו: בג"ץ 5580/98 סופר נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נד(4) 319, 325 (2000)).

 

37.      טרם סיום, אציין עוד כי העותרים ביקשו, כסעד חלופי, כי ניתן צו הפוטר את כלל המעסיקים בענף הבניין מתשלום דמי היתר. דין הבקשה להידחות, וזאת אף לנוכח הכלל לפיו בית משפט זה יימנע מלהורות לרשות מינהלית להפעיל את סמכותה החקיקתית, ובוודאי שלא יחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו, באמצעות קביעת תוכנו של ההסדר החקיקתי הרלוונטי (ראו: בג"ץ 3410/07 העמותה לקידום נפגעי תגובות קרב נ' שר הבטחון, פסקה 7 (30.7.2008); עניין שטנגר, בפסקה 17(א); עניין כבהה, שם).

 

 

38.      לנוכח כל האמור לעיל, אני סבורה כי דין העתירה להידחות, וכך אציע לחבריי לעשות.

 

           עוד אציע כי העותרים יישאו בהוצאות המדינה בסכום של 15,000 ש"ח.

 

 

 

 

ש ו פ ט ת

 

 

 

השופט י' עמית:

 

1.        אני מסכים עם חברתי, השופטת י' וילנר, כי הטענות הנוגעות לסבירות התקנה או למדיניות "הגנת הינוקא" – דינן להידחות. אולם לטעמי, דין העתירה להתקבל מן הטעם שהתקנה הותקנה בחוסר סמכות, מאחר שהיה על השר לקבל את אישור הוועדה כהגדרתה בחוק, קרי ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת. אנמק בקצרה את עמדתי.

 

2.        סעיף 1י1 לחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 (להלן: "החוק") עניינו בדמי היתר לעובד זר בענף הבנין בלבד. השאלה שלפנינו מתמקדת בפרשנותו של סעיף 1י1(ה)(1) לחוק אשר מסמיך את השר לקבוע הוראות ותנאים בדבר "פטור מדמי היתר או סכום מופחת של דמי היתר, לגבי היתרים להעסקת עובדים זרים בסוגי עבודה מסוימים, כפי שיקבע". גם חברתי מסכימה (פסקה 21 לפסק דינה) כי הפירוש המילולי-האינטואיטיבי של המונח "סוגי עבודה מסוימים" מתאים יותר לסוגים שונים של מקצועות או תפקידים בענף הבניה, אך היא מאמצת את עמדת המדינה כי יש לפרש את הביטוי כמתייחס ל"מתכונות העסקה" מסוימות. למסקנה זו מגיעה חברתי מעיון בסביבה החקיקתית של הסעיף, ובמיוחד לאור הוראת סעיף 1י(ג)(2) לחוק שעניינו בתשלום אגרת בקשה ואגרה שנתית.

 

3.        איני סבור כך. ככלל, לשון החוק היא נקודת המוצא ומקור מרכזי לבחינת תכליתו של החוק. במישור הסובייקטיבי, אנו מניחים כי המחוקק בחר בלשון המיטיבה לבטא את כוונתו, ומכאן נובעת החזקה כי לשון החוק מעידה על תכליתו הסובייקטיבית (ראו, לדוגמה, בג"ץ 6637/16 לוונשטיין-לוי נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (18.4.2017); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 303 (1993)). במקרה הנוכחי, מסופקני אם המחוקק אכן התכוון להבחנות הדקות שערכה חברתי השופטת וילנר בין "סוגי עבודה", "תפקידים מסוימים", "סוגי מעסיקים" ו"מתכונות העסקה". אזכיר כי גם החזקה שלפיה המחוקק אינו משחית מילותיו לריק, היא חזקה הניתנת לסתירה (עע"מ 4562/15 עיריית תל אביב נ' א.ש. נכסים ובנין (1989) בע"מ, בפסקה 16 (31.1.2017)).

 

           הפרשנות צריכה להיעשות מתוך ההקשר הטקסטואלי, שהוא "דבר החקיקה בשלמותו" (בג"ץ 7590/14 "במקום" מתכננים למען זכויות תכנון נ' ועדת המשנה להתנגדויות של מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי, פסקה 11 (10.8.2015)). בבחינת התכלית האובייקטיבית של החוק יש ליתן משקל לחזקה לפיה תכלית החוק היא לשאוף להרמוניה חקיקתית בחוק עצמו, הרמוניה "פנימית" (ע"א 1240/00 פקיד שומה תל-אביב 1 נ' סיוון, פ"ד נט(4) 588, 602 (2005); רע"פ 1553/15 עיסא נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה "השומרון", בפסקה 33 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן (31.10.2017)).

 

           בחינת החוק בכללותו, מצביעה לטעמי על חלוקת סמכויות בין השר לבין השר באישור הוועדה. ככל שהנושא עקרוני יותר, או כרוך בזכויות העובדים והמעסיקים, יש צורך באישור הוועדה. אסקור להלן את "המבנה הפנימי" של החוק.

 

4.        פרק ב' לחוק עוסק בתנאי ההעסקה של העובדים (אישור רפואי, חוזה עבודה, ביטוח, מגורים, החזקת מסמכים). סעיף 1ז לחוק קובע כי "תקנות לפי סעיפים 1ב עד 1ה יותקנו באישור הועדה". סעיף 1ז2 לחוק עוסק בחובות המעסיק כלפי עובד זר בענף החקלאות. סעיף 1ז2(ג)(2) קובע כי "שר הפנים, לאחר התייעצות עם השר ובאישור הוועדה, רשאי לקבוע הוראות לענין אופן מתן הצעה לעבודה חלופית בידי לשכה פרטית בענף החקלאות לפי סעיף קטן זה, ולענין אופן סירובו של העובד הזר".

 

           פרק ג' לחוק עניינו בחובות המעסיק כלפי הרשויות. סעיף 1ח עניינו בערובה והוא קובע בס"ק (א) כי "השר, בהסכמת שר האוצר ושר הפנים, ובאישור הועדה רשאי לקבוע חובת המצאה של ערבות בנקאית או ערובה מתאימה אחרת (להלן – ערובה), לטובת המדינה להבטחת מילוי חובותיו של מעסיק כלפי העובד הזר..." ובס"ק (ב) כי "השר, בהסכמת שר האוצר ושר הפנים ובאישור הועדה, רשאי לקבוע כי ערובה שהמציא מעסיק בישראל בקשר להעסקת עובד זר לפי חוק אחר תשמש להבטחת מילוי חובותיו לפי חוק זה...". סעיף 1ט(א) עוסק בהגשת דוחות על ידי מעסיק ומסמיך את שר הפנים לבדו לקבוע כי "על מעסיק של עובד זר להגיש לממונה דין וחשבון, מדי חודש או מדי תקופה ארוכה מזו שיקבע שר הפנים", וס"ק (ו) קובע כי "תקנות לפי סעיף זה יותקנו לאחר התייעצות עם השר". הנה כי כן, לגבי סמכות מעין-טכנית זו, לא סבר המחוקק כי יש צורך באישור הוועדה.

          

           עוד בפרק ג' לחוק, סעיף 1י מסדיר את תשלום אגרת הבקשה להעסקת עובד זר. סעיף 1י(ג) לחוק קובע כי "שר הפנים, בהסכמת שר האוצר ולאחר התייעצות עם השר, רשאי, ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, לקבוע הוראות לענין דרכי תשלום אגרת בקשה ואגרה שנתית" ובהמשך:

 

(1) פטור או סכום מופחת של אגרת בקשה או אגרה שנתית בעבור עובד זר המועסק בסיעוד בידי יחיד, בתנאים שיקבע;

(2)   פטור או סכום מופחת של אגרת בקשה או אגרה שנתית, לגבי סוגי עובדים זרים, לגבי עובדים זרים בסוגי עבודה או בענפים מסוימים ולגבי עובדים זרים בתפקידים מסוימים, הכל כפי שיקבע;

 

 

           סעיף 1י1 עניינו בתשלום דמי היתר בענף הבנין (בסכום גבוה יותר מאגרת בקשה ומאגרה שנתית). ס"ק (ה)(1) – הוא הסעיף נשוא דיוננו – קובע כלהלן:

 

שר הפנים, בהסכמת שר האוצר ולאחר התייעצות עם השר, רשאי לקבוע הוראות ותנאים בדבר –

(1)   פטור מדמי היתר או סכום מופחת של דמי היתר, לגבי היתרים להעסקת עובדים זרים בסוגי עבודה מסוימים, כפי שיקבע;

 

           פרק ד1 לחוק עניינו בהיתר להעסקת עובד זר, ובמסגרתו, סעיף 1יד קובע כי "שר הפנים לאחר התייעצות עם השר רשאי לקבוע דרך כלל או לסוגי עבודה או ענפים מסוימים" תנאים למתן היתר להעסקת עובד זר, כמפורט בהמשך הסעיף. ס"ק (1)(ב1) מתייחס לעובדי בניין וקובע את חובת המעסיק "לשלם לעובד הזר שכר שיחושב לפי היקף עבודה העולה על משרה מלאה כפי שקבע שר הפנים, לאחר התייעצות עם השר...".

 

           פרק ד2 לחוק עניינו בהעסקת עובדים מהשטחים, וסעיף 1יט(א) קובע כי "מעסיק ימסור לממונה, על גבי טפסים שיקבע שר הפנים, לאחר התייעצות עם השר, דוחות חודשיים בדבר כל עובד שהעסיק". סעיף 1כא עניינו בהרחבת תחולת הפרק על עובדים נוספים והוא קובע כי "השר, בהסכמת שר הפנים, רשאי לקבוע בצו, באישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת" כי הוראות הפרק יורחבו ויחולו גם לגבי עובדים שלא כהגדרתם בסעיף 1טז לחוק.

 

           פרק ה לחוק עוסק ב"עבירות, עונשין ופיקוח", ואינו רלוונטי לענייננו. בפרק ו לחוק, שכותרתו "הוראות שונות" אנו מוצאים את ההוראות הבאות: סעיף 6א(א) קובע כי "שר הפנים, לאחר התייעצות עם השר ובאישור הוועדה, רשאי לקבוע הוראות, תנאים וסייגים בדבר מעבר של עובד זר בין מעסיקים...". סעיף 6ב מגדיר חובת התייעצות עם ארגון עובדים, וסעיף 6ג קובע כי:

 

(ב)   השר, בהסכמת שר הפנים ובאישור הוועדה, רשאי לקבוע הוראות בדבר אי-תחולת סעיפים 1ג, 1ד, 1ה, 1ו, 1ז1, 1ח, 1יא(א), ואי-תחולת סעיף 6ב לעניין אותם סעיפים, כולם או חלקם, על עובד זר המועסק בעבודה, במקצוע או בענף שקבע, דרך כלל או לסוגים, למקרה מסוים, בתנאים שקבע או שהורה, לפי העניין; הוראות כאמור לעניין ואי-תחולת סעיף 1יא(א), ייקבעו בהסכמת שר האוצר.

 

(ג)   שר הפנים, באישור הוועדה, רשאי לקבוע הוראות בדבר אי-תחולת סעיפים 1ב, 1ז2, 1ט, 1י, 1י1 ו-1יא(ב) עד (ז) ו-1יא2 עד 1יא9, ואי-תחולת סעיף 6ב לעניין אותם סעיפים, כולם או חלקם, על עובד זר המועסק בעבודה, במקצוע או בענף שקבע, דרך כלל או לסוגים, למקרה מסוים, בתנאים שקבע או שהורה, לפי העניין; הוראות כאמור לעניין אי-תחולת סעיפים 1י, 1י1 ו-1יא(ב) עד (ז) ו-1יא2 עד 1יא9, ייקבעו בהסכמת שר האוצר.

 

 

5.        הנה כי כן, חלוקת הסמכויות לאורך החוק מלמדת כי בכל עניין מהותי, ביקש המחוקק לקבל את אישור הוועדה להחלטת השר. פרשנות המדינה לפיה סעיף 6ג(ג) לחוק חל על עובד יחיד נדחתה על ידי חברתי (פסקה 32 לפסק דינה), ובדין נדחתה, שהרי קשה להלום כי הוועדה תתכנס לצורך עובד זר ספציפי. ברם, לשיטתה של המדינה, כפי שנתקבלה על ידי חברתי, בסמכות השר לבדו לפטור מתשלום דמי היתר העומדים על כ-12,000 ₪ לשנה עבור כל העובדים "במתכונות העסקה" מסוימות, פטור שיכול לחול על אלפי עובדים, אך אין בסמכותו לפטור מתשלום אגרת בקשה בענף הבניין, בסכום של 900 ₪ (סעיף 1י(א) לחוק), מאחר שפטור כאמור מצריך אישור של ועדת הכספים של הכנסת (סעיף 1י(ג)).

 

6.        נחזור כעת ונעמיד את שתי ההוראות זו לצד זו. סעיף 1י1(ה)(1) מסמיך את השר, ללא צורך באישור הוועדה, ליתן בענף הבנין:

 

(1)   פטור מדמי היתר או סכום מופחת של דמי היתר, לגבי היתרים להעסקת עובדים זרים בסוגי עבודה מסוימים, כפי שיקבע;

 

 

           וסעיף 6ג(ג), שהוא סעיף החל על ענפים שונים ועל הוראות שונות בחוק, מסמיך את השר, באישור הוועדה, להחריג את תחולתו של החיוב בדמי היתר לעניין:

 

"...עובד זר המועסק בעבודה, במקצוע או בענף שקבע, דרך כלל או לסוגים, למקרה מסוים...".

 

 

           אכן, צודקת חברתי כי סעיף זה הוא כללי, ואינו מתייחס רק לענף הבניין. אך קשה להלום כי לצורך פטור מאגרה לעובדי בנין המועסקים בתחום הריצוף, נדרש אישור של ועדת הכספים (לפי סעיף 1י(ג)) בעוד שלצורך פטור מדמי היתר לעובדי בניין בכלל, ובלבד שיועסקו על ידי חברות זרות, הסמכות היא של השר לבדו. לגישתי, סעיף 1י1(ה)(1) בא על רקע המצוקה בענף הבנין. המחוקק אכן ביקש להרחיב את סמכותו של השר לפטור מתשלום דמי היתר, אולם זאת לגבי עובדים בסוגי עבודות, בהן קיים מחסור בעובדים, כמו בעבודות "רטובות", כפי שעולה מהמלצות הצוות הבין-משרדי (כמתואר בסעיף 4 לפסק דינה של חברתי). פרשנות זו עולה אפוא בקנה אחד הן עם הרקע לחקיקתו של הסעיף והן עם לשונו, והיא גוברת לטעמי על הפרשנות של הרשות, כפי שבאה לידי ביטוי בנוסחו הקודם של תקנה 2 שהעניקה פטור אך ורק לחברה אחת (יילזמר).

 

           בנוסף, ראיתי להזכיר את הוראת סעיף 1(ב) לחוק-יסוד: משק המדינה: "מסים, מילוות חובה, תשלומי חובה אחרים ואגרות המשתלמים לאוצר המדינה, ושיעוריהם לא נקבעו בגוף החוק ולא נקבעה בחוק הוראה שקביעתם בתקנות טעונה אישור הכנסת או ועדה מועדותיה, קביעתם בתקנות טעונה אישור מראש או תוך התקופה הקבועה לכך בחוק - בהחלטת הכנסת או בהחלטת ועדה מועדותיה שהכנסת הסמיכה לכך". על פי גישות מסויימות, הוראה זו חלה לא רק בקביעת חובת תשלום אלא גם לצורך החלטה על פטור מתשלום (ברוך ברכה משפט מינהלי כרך א 235 (תשמ"ז); אהרן יורן "הפיקוח התחיקתי על מערכת המסים בישראל - חידושים ופגמים" משפטים ז 310, 322 (תשל"ו-תשל"ז); ראו גם יוסף אדרעי פירוש לחוקי-היסוד - חוק-יסוד: משק המדינה 73 (תשס"ד)). מבלי לקבוע מסמרות, ובהינתן הקושי הפרשני במקרה הגבולי שלפנינו, לטעמי ניתן להיעזר בהוראה זו לכל הפחות כמקור השראה וכתימוכין לנחיצותו של פיקוח פרלמנטרי על החלטת השר.

 

7.        לא נעלם מעיניי כי סעיף 1י1(ה)(1) מסדיר את הפטור מדמי היתר, וסעיף 6ג(ג) מסמיך את השר (באישור הוועדה) לקבוע "הוראות בדבר אי-תחולת סעיפים" מסויימים. הבדל זה בין שתי הוראות החוק מתיישב עם עמדתי כי בהחלטות משמעותיות נדרש פיקוח פרלמנטרי באמצעות ועדות הכנסת. ההבחנה בין "פטור" ל"אי-תחולה" איננה מסייעת באופן ישיר להכרעה במקרה הקונקרטי שבפנינו, משום שהיא מחזירה אותנו לדיון פרשני במישור הלשוני. אמנם ההחלטה העומדת על הפרק היא החלטה למתן פטור זמני, אך מכיוון שתחולתה רחבה והיא איננה נוגעת ל"סוג עבודה" מסויים, ייתכן שנכון יותר להגדיר אותה כהחלטה של השר על "אי-תחולה" של החיוב בדמי היתר, "בתנאים שקבע או שהורה, לפי העניין", דהיינו במשך השנתיים הראשונות ממועד קבלת ההיתר.

 

8.        סוף דבר, שלו דעתי תישמע, נעשה את הצו על תנאי למוחלט, אך ורק מן הטעם שהחלטת השר צריכה הייתה לקבל את אישור הוועדה.

 

 

 

 

ש ו פ ט

 

 

השופט א' שטיין:

 

 

1.            במחלוקת שנפלה בין חבריי, השופטת י' וילנר והשופט י' עמית, דעתי כדעתה של השופטת וילנר. הנני מסכים עם חברתי שהביטוי נושא דיוננו – "בסוגי עבודה מסוימים" – מתייחס למתכונת ההעסקה של העובדים הזרים ולא רק לסוגי המקצועות המשתייכים לענף הבנייה. כפי שהוסבר בפסק דינה של השופטת וילנר, בבואנו ליתן משמעות לביטוי זה עלינו ליתן משקל רב לפרשנות לפיה נוהגת הרשות המוסמכת – במקרה דנן: שר הפנים.

 

2.            חיזוק נוסף למסקנה אליה הגיעה השופטת וילנר, מצוי בסעיף 12 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, לפיו "הסמכה ליתן פטור, הקלה, הנחה וכיוצא באלה – משמעה הסמכה ליתן אותם אף במקצת או בתנאים". מדובר בסמכות רחבה הניתנת להפעלה על בסיסו של כל שיקול שממין העניין (ראו, למשל, בג"ץ 9859/09‏ ‏ביין נ' רשות התעופה האזרחית, פסקה 18 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר (22.8.2012); בג"ץ 6432/02 איגוד קופות הגמל הענפיות נ' שר האוצר, פ"ד נז(3) 918, 942 (2003); וכן יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א 336 (התש"ע-2010)). אשר על כן, סמכותו של שר הפנים ליתן פטור מדמי היתר להעסקת עובדים זרים "בסוגי עבודה מסוימים" בענף הבניין מכוחו של סעיף 1י1(ה)(1) לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991, ממילא כוללת בתוכה את הסמכות לקבוע כל תנאי סביר למתן הפטור. הדרישה כי עובד זר יהא איש-פנים אשר מועסק כעובד שכיר בחברה שזוכה לפטור הינה סבירה לחלוטין לנוכח היתרונות הכלכליים והארגוניים עליהם הצביעה השופטת וילנר בפסק דינה.

 

3.            מטעמים אלו ומטעמים נוספים המפורטים בפסק דינה של השופטת וילנר, הנני סבור כי דין העתירה להידחות.

 

 

 

 

ש ו פ ט

 

 

 

           לפיכך הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת י' וילנר, אליו הצטרף השופט א' שטיין, כנגד דעתו החולקת של השופט י' עמית.

 

 

           ניתן היום, ‏ט"ו בסיון התשע"ט (‏18.6.2019).

 

 

 

        ש ו פ ט

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט

 

 

 

_________________________

הסרת המסמך
טען מסמכים נוספים