הקדש טנוס ווהבא אל חאג' ואח' נ. אזורים בנין בע"מ | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

הקדש טנוס ווהבא אל חאג' ואח' נ. אזורים בנין בע"מ

ע"א 1256/13
תאריך: 16/01/2020

 

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע"א  1256/13

ע"א  1257/13

ע"א  1270/13

 

לפני:  

כבוד הנשיאה א' חיות

 

כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר

 

כבוד השופט ע' פוגלמן

 

המערערים בע"א 1256/13:

 

 

המערערות בע"א 1257/13:

 

 

המערערים בע"א 1270/13:

1. הקדש טנוס ווהבא אל חאג'

2. מנזר אגודת האבות המארונים ביפו

 

1. אזורים בנין (1965) בע"מ

2. מלגב בע"מ

 

1. האפוטרופוס על נכסי נפקדים

2. רשם המקרקעין

3. מינהל מקרקעי ישראל

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים בע"א 1256/13:

1. אזורים בנין (1965) בע"מ

 

2. מלגב בע"מ

 

3. האפוטרופוס על נכסי נפקדים

4. רשם המקרקעין

5. מינהל מקרקעי ישראל

 

 

 

המשיבים בע"א 1257/13:

 

 

 

 

 

 

 

המשיבים בע"א 1270/13:

 

6. האב מונסיור אוגוסטין חרפוש

7. הכנסייה המרונית ביפו (פורמלית)

 

1. האפוטרופוס על נכסי נפקדים

2. רשם המקרקעין

3. מינהל מקרקעי ישראל

4. הקדש טנוס ווהבא אל חאג'

5. מנזר אגודת האבות המארונים ביפו

6. האב מונסיניור אוגוסטין חרפוש

7. הכנסייה המרונית ביפו (פורמלית)

 

1. אזורים בנין (1965) בע"מ

2. מלגב בע"מ

3. הקדש טנוס ווהבא אל חאג'

4. מנזר אגודת האבות המארונים ביפו

5. האב מונסיניור אוגוסטין חרפוש

6. הכנסייה המרונית ביפו (פורמלית)

 

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופטת א' שטמר) בתיק ת"א 5716-08-07  מיום 9.12.2012

 

תאריך הישיבה:

א' באייר התשע"ט      

(6.5.2019)

 

 

בשם המערערים ב-ע"א 1256/13 והמשיבים ב-ע"א 1257/13 וב-ע"א 1270/13:

 

 

 

עו"ד מיכאל ראבילו; עו"ד שאול שמרון; עו"ד סרור מארון   

 

בשם המערערות ב-ע"א 1257/13 והמשיבות ב-ע"א 1270/13 וב-ע"א 1256/13:

 

 

 

עו"ד דרור ויגדור; עו"ד אפרת רנד  

בשם המערערים ב-ע"א 1270/13 והמשיבים ב-ע"א 1256/13 וב-ע"א 1257/13:

 

 

עו"ד אפי יגל

 

 

פסק-דין

 

הנשיאה א' חיות:

 

           ערעורים על פסק הדין של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת א' שטמר) מיום 9.12.2012 בת"א 5716-08-07 אשר קיבל באופן חלקי את תביעת המערערות בע"א 1257/13 – אזורים בנין (1965) בע"מ ומלגב בע"מ (המערערות בע"א 1257/13 והמשיבות 2-1 בע"א 1256/13 ובע"א 1270/13 ולהלן: החברות) – וקבע כי הן זכאיות לפיצוי בגין נזק שנגרם להן עקב הפרת חוזה למכר זכויות בנכס מקרקעין בעיר יפו.

 

רקע עובדתי

 

1.            עניינם של הערעורים שלפנינו הוא נזקים כספיים שנגרמו לחברות כתוצאה מהפרת עסקה משנת 1993 למכר זכויות בנכס מקרקעין ששטחו 19,150 מ"ר, המצוי בחלקה 1 גוש 7045 ביפו, והידוע גם כ"משולש המרוני" (להלן: המקרקעין או הנכס). הפרתה של העסקה נגרמה בעטיה של "תאונה משפטית" הנוגעת לזכויות בנכס, שהוא מקרקעין מסוג הקדש. בשנת 1891 הקדיש הבעלים המקורי של המקרקעין , טאנוס ווהבה אל חאג' (להלן: אל חאג'), תושב יפו בן העדה המרונית-לבנונית את נכסיו ובהם המקרקעין לפני בית הדין השרעי ביפו (הקדש טנוס ווהבא אל חאג'; המערער 1 בע"א 1256/13, המשיב 4 בע"א 1257/13 והמשיב 3 בע"א 1270/13 ולהלן: ההקדש). ככלל, בהקדש מחולקים רכיבי הבעלות בין מנהל ההקדש (הנאמן) המופקד על ניהול נכסי ההקדש וההחזקה בהם, ובין הנהנים הזכאים לפירותיו. בשטר הקדש נקבע כי הנהנים מנכסי ההקדש יהיו צאצאיו הזכרים של אל חאג' לדורותיהם, אחריהם העניים מנזירי המנזר המרוני, אחריהם העניים ביפו ואחריהם העניים באשר הם (להלן: שטר ההקדש). באשר לניהול נכסי ההקדש נקבע בשטר ההקדש כי אלה ינוהלו על ידי אל חאג' למשך חייו, ולאחר מותו יופקד על ניהול ההקדש הזכר המוכשר ביותר מבין צאצאיו. עוד נקבע, כי ככל שלא יימצא זכר מצאצאי המקדיש, ינהל את ההקדש ראש העדה המרונית והוא יקבל 30 לירות זהב כל שנה לצרכי צדקה ודת, שיחולקו לעניי העדה.

 

2.            קורות ההקדש בתחילת המחצית הראשונה של המאה ה-20 אינן רלוונטיות להליכים דנן ועל כן לא נרחיב לגביהן. לענייננו חשובות ההתרחשויות שאירעו בסמיכות לקום המדינה ובתקופה שלאחר מכן. באותה העת חוקקה המדינה את חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 (להלן: חוק נכסים נפקדים) שנועד, בין היתר, להסדיר ניהול של נכסים שנתפסו על ידי המדינה ושהיו שייכים טרם היווסדה לפלסטינים תושבי הארץ (ע"א 5931/06 חסיין נ' כהן, פסקאות 17-15 (15.4.2015) (להלן: עניין חסיין); איל זמיר ואיל בנבנשתי 'אדמות היהודים' ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים, 28 (1993) (להלן: זמיר ובנבנשתי); חיים זנדברג מקרקעי ישראל ציונות ופוסט ציונות 67 (2007); יפעת הולצמן-גזית "מאבק הקרקעות בארץ-ישראל: השלכות לעניין היקף הביקורת השיפוטית על הפקעת קרקעות במגזר היהודי – ניתוח היסטורי", ספר ויסמן 73, 95 (תשס"ב); מנחם הופנונג ישראל – בטחון המדינה מול שלטון החוק 161 (תשס"א)). החוק הגדיר כנפקדים מי שלאחר יום 29.11.1947 היו לאזרחי מדינה ערבית שלחמה בישראל, ובכללן לבנון, מצרים, סוריה ועבר הירדן, או שנמצאו בארצות אלה או באזורים שהוחזקו בידי כוחות עוינים לישראל, או שיצאו ממקום מגוריהם הרגיל בארץ ישראל אל מחוץ למדינה, והוא הקנה לאפוטרופוס על נכסי נפקדים את הסמכות לנהל את נכסיהם (המערער 1 בע"א 1270/13, המשיב 3 בע"א 1256/13 והמשיב 1 בע"א 1257/13 ולהלן: האפוטרופוס). בכך למעשה ניתק חוק נכסי נפקדים את הקשר הקנייני בין הנפקדים לנכסים שלהם והקנה אותם לאפוטרופוס (זמיר ובנבנשתי, בעמ' 13).

 

3.            על רקע זה, ובשים לב לטענת האפוטרופוס באשר לנפקדות נהני ההקדש והנאמן, התנהלו במהלך שנות ה-50 של המאה הקודמת מגעים בין האפוטרופוס לגורמים בהקדש בנוגע לשאלת הבעלות בהקדש ולניהול של נכסיו. זאת, בין היתר, לנוכח עמימות משפטית ששררה באותה עת באשר למהות הזכויות המוקנות לאפוטרופוס בנכסי הקדשים שהנאמן בהם הוא נפקד. סעיף 1(ה) לחוק נכסי נפקדים מחיל את הגדרת "נכס נפקד" על נכסים שהבעלים, הנהנה או המחזיק בהם הפך נפקד. על כן, באשר לנכסי הקדש, שהוא מוסד משפטי מורכב, ניתן היה לפרש את החוק בשני אופנים מקום שבו נאמן ההקדש נפקד: האחד, כי כלל ההקדש הפך נפקד; השני, כי רק זכויות הניהול שלו הפכו נפקדות, ואילו האישיות המשפטית הנפרדת של ההקדש עצמו נותרה בעינה. עמימות זו באה לידי ביטוי בהחלטת היועץ המשפטי לאגף הנכסים באפוטרופוס מחודש מרץ 1956 לאפשר לאב עבדול אחד שהין, שהוכרז כנאמן ההקדש על ידי בית הדין הכנסייתי המרוני משנת 1954 (להלן: האב שהין), לנהל את ענייניו הפנימיים "עד להחלטה סופית בשאלת נפקדות הנכס". זאת, תוך הגשת דו"חות עתיים לאפוטרופוס באשר לניהול נכסי הנהנים הנפקדים בהקדש (מש/9 למוצגי המדינה).

 

4.            כחודש לאחר מכן ניתן פסק הדין בבג"ץ 69/55 בולוס נ' שר הפיתוח, פ"ד י 673, 679 (1956) (להלן: עניין בולוס) בו נקבע, בין היתר, כי כאשר נאמן בהקדש הוכרז כנפקד רק "סמכויותיו של המותולי-הנפקד [הנאמן], הן אשר עברו לידי האפוטרופוס" (ראו גם בג"ץ 6452/96 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' בית-הדין השרעי לערעורים, פ"ד נה(4) 363, 370 (2001)). בעקבות כך כתב מנהל אגף הנכסים באפוטרופוס לנציגי ההקדש כי האפוטרופוס אינו רואה עוד "בווקף הנ"ל נכס נפקד, אלא נכס שחלק מהכנסותיו מגיע, לפי שטר הווקפייה, לזכאים נפקדים שרכושם וזכויותיהם מוקנים לאפוטרופוס לנכסי נפקדים" (מש/11 למוצגי המדינה), ובשנים שלאחר מכן הכיר האפוטרופוס גם במינוי של האב יעקב רעד (להלן: האב רעד) כממונה לניהול נכסי ההקדש.

 

5.            בשלהי שנות ה-50 של המאה הקודמת החל הליך הסדר זכויות במקרקעין ביחס לנכסי ההקדש שבמסגרתו תבע ההקדש לרשום את המקרקעין על שמו. האפוטרופוס מצדו לא תבע את רישום הנכס על שמו שלו במסגרת ההסדר בציינו כי הוא מכיר במינוי המנהלים לנכסי ההקדש ואינו רואה צורך "להגיש תביעה לפקוד המסדר [כך במקור] בדבר בעלות הבעלים הרשומים הנפקדים (הקודמים) על הנכסים הנ"ל" (מש/16 למוצגי המדינה). כפועל היוצא מכך, הנכס נרשם בבעלות ההקדש בלשכת רישום הקרקעות בתל אביב בשנת 1958 ולאחר השלמת הליכי ההסדר בשנת 1964 הוא נרשם פעם נוספת על שם ההקדש.

 

6.            המצב המשפטי הנוגע לנכסי נפקדים מסוג הקדש השתנה בשנת 1965, עת נחקק חוק נכסי נפקדים (תיקון מס' 3) (שחרור נכסי הקדשות והשימוש בהם), התשכ"ה-1965 (להלן: תיקון מס' 3). בעקבות התיקון האמור נקבע בסעיף 4(א1)(1) לחוק כי הבעלות בכל הקדש אשר בעל הנכס בו, או האדם שבידיו החזקה או זכות הניהול של הנכס, או הנהנה מההקדש הם נפקדים – תוקנה לאפוטרופוס רטרואקטיבית החל משנת 1948, ובלשון הסעיף:

 

"היה נכס פלוני הקדש לפי כל דין תהא הבעלות בו מוקנית לאפוטרופוס, כשהיא חפשית מכל סייג, התנאה והגבלה כיוצא באלה שנקבעו בכל דין או בכל מסמך הנוגע להקדש או על פיהם, בין שנקבעו לפני ההקניה ובין לאחריה, אם בעל הנכס, או האדם שבידיו החזקה או זכות הניהול של הנכס, או הנהנה מההקדש היו נפקדים; ההקניה היא מיום י' בכסלו תש"ט (12 בדצמבר 1948) או מיום שבו נעשה אחד מאלה לנפקד, הכל לפי המועד המאוחר".

 

           תיקון זה ביקש לפזר את הספקות שהתעוררו בשנות ה-50 של המאה הקודמת  באשר לסמכות האפוטרופוס ביחס לנכסי הקדש שנאמנו או הנהנים בו נפקדים ומשמעותו האופרטיבית היא כי מרגע שהקדש מוקנה לאפוטרופוס הוא מאבד את אופיו המשפטי ועובר אליו כקניין מלא על מלוא רכיבי ההקדש (בג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp , פסקאות 78 ו-108-107 (29.10.2008) (להלן: עניין מוזיאון הסובלנות)).

 

7.            על אף השינוי הנ"ל במצב המשפטי האפוטרופוס לא פעל להכרזה על ההקדש כנכס נפקד. הוא אף לא פעל לשנות את הרישום במרשם המקרקעין על שמו במקום על שם ההקדש. עם זאת, במהלך שנות ה-60 של המאה הקודמת המשיך האפוטרופוס לפקח על ניהול ההקדש ובשלב מסוים אף קידם נקיטת הליך משפטי נגד גורמים בהקדש לאחר שאלו לא העבירו לידיו את פירות הנכסים המגיעים לנהנים. כחלק מההכנות לניהול ההליך הוציא האפוטרופוס תעודה לפי סעיף 30(א) ו-(ב) לחוק נכסי נפקדים המאשרת כי צאצאיו הזכרים של אל חאג' הם נפקדים וכל זכויותיהם ונכסיהם לרבות זכויותיהם בהקדש הם נכס נפקד המוקנה לאפוטרופוס (להלן: תעודת הנפקדות משנת 1969). ואולם, בחומר הראיות לא נמצאה הודעה על כך לגורמים הנוגעים להקדש. קידומו של ההליך המשפטי הנ"ל עוכב מעת לעת לפי בקשת היועץ לענייני ערבים במשרד ראש הממשלה (להלן: היועץ לענייני ערבים) ובסופו של דבר נרקם הסדר בין הצדדים ולפיו היועץ לענייני ערבים התחייב לדאוג לכך ש"הרשות המוסמכת של הכנסייה המרוניטית תתן לאפוטרופוס התחייבות בכתב כי היא תהיה אחראית לתשלום כל תביעה מצד הנהנים הפרטיים שהאפוטרופוס יחויב בה" (להלן: הסדר הסטטוס קוו; מש/20, מש/21 ומש/22 למוצגי המדינה). ואכן, ביום 30.11.1969 חתם האב רעד על כתב התחייבות בשם הכנסייה המרוניטית וכל המנזרים המרוניטיים בישראל לפצות ולשפות את האפוטרופוס והבאים מכוחו על כל תביעה שתוגש נגדו מצד אנשים הטוענים שיש להם זכות כנהנים מההקדש (ראו מש/23 ומש/24 למוצגי המדינה). עוד עולה מן המסמכים שהוצגו בהליך כי בעשורים שלאחר מכן ועד לשנות ה-90 של המאה ה-20, לא היו מגעים בין הצדדים באשר למעמדו המשפטי של הנכס נושא העסקה.

 

8.            ה"תאונה המשפטית" שאירעה בענייננו מקורה בהחלטה של בית הדין הכנסייתי המרוני בירושלים (להלן: בית הדין המרוני) מיום 1.2.1993 שייפתה את כוחו של האב מונסניור אוגוסטין חרפוש (המשיב 6 בע"א 1256/13 ובע"א 1257/13 והמשיב 5 בע"א 1270/13 ולהלן: האב חרפוש) אשר שימש באותה העת כנאמן ההקדש, לחתום בשם ההקדש על כל מסמך ולהתקשר בכל התקשרות רלוונטית לצורך ביצוע פרויקט בניה במקרקעין, לרבות החכרת הנכס, הכנת תכניות בניה, התקשרות עם בנקים, קבלת כספים, ופינוי דיירים (להלן: החלטת בית הדין המרוני). החלטה זו באה על רקע בקשתו של האב חרפוש מבית הדין לאשר פרויקט בניה על אדמת ההקדש, ולאשר התקשרות עם מוסדות וחברות לצורך ביצוע הבניה. בהמשך לכך, ביום 19.8.1993 נחתם הסכם בין החברות וההקדש באמצעות האב חרפוש לפיו רכשו החברות מן ההקדש זכות חכירה במקרקעין למשך 99 שנים (להלן: הסכם החכירה או ההסכם). לפי תנאי ההסכם התחייבו החברות לתכנן ולפתח את הנכס, ולמסור לידי ההקדש 28% מן המבנים שייבנו בו. כמו כן שלמו החברות, בחלקים שווים ביניהן, סכום בשקלים שהיה שווה ל-1,000,000 דולר במזומן, והתחייבו לשאת בתשלומים לפינוי המחזיקים בנכס, עד 2,500,000 דולר. מנזר אגודת האבות המרונים ביפו ערב לקיום התחייבויות ההקדש לפי ההסכם (המערער 2 בע"א 1256/13, המשיב 5 בע"א 1257/13 והמשיב 4 בע"א 1270/13). הערות אזהרה על הנכס לטובת החברות נרשמו ביום 23.8.1993. כמו כן נרשמה ביום החתימה על ההסכם משכנתה לטובת החברות, ללא הגבלת סכום (להלן: שטר המשכנתה).        

 

9.             כארבע שנים לאחר מכן, ביום 4.9.1997 נרשמה הקניית המקרקעין לאפוטרופוס וזאת לפי בקשתו מיום 28.8.1997 שלוותה בתעודת נפקדות. עקב כך הודיעו החברות לנציגי ההקדש כי הן מבטלות את ההסכם ואילו ההקדש סרב להכיר בביטול.

           על רקע זה הגישו החברות את תביעתן לבית המשפט המחוזי, ובה תבעו מהאפוטרופוס, מרשם המקרקעין בתל אביב-יפו וממנהל מקרקעי ישראל (שלושתם ביחד יכונו להלן: המדינה); וכן מההקדש, ממנזר אגודת האבות המרונים ביפו, מהאב חרפוש ומהכנסייה המרונית (התביעה נגד הכנסייה המרונית עצמה נדחתה והיתר יכונו להלן: הכנסייה) פיצויים בסך של 21,235,207 ש"ח בגין הפרת ההסכם וביטולו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום הגשת התביעה. המדינה מצידה הגישה הודעת צד שלישי נגד אגודת האבות המרונים, האב חרפוש והכנסייה המרונית על מלוא סכום התביעה. ההקדש ואגודת האבות המרונים הגישו נגד המדינה תביעה שכנגד ובה טענו כי המדינה כלל לא הייתה רשאית להכריז על הקניית הזכויות בנכס לאפוטרופוס וביקשו לקבוע כי ההקדש הוא הבעלים של המקרקעין.

 

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

 

10.         במישור הזכויות הקנייניות במקרקעין, קבע בית המשפט המחוזי כי המקרקעין הם נכס נפקד המוקנה לאפוטרופוס לפי חוק נכסי נפקדים ודחה את טענת הכנסייה לפיה הרישום על אודות הקנייתו בשנת 1997 לאפוטרופוס נעשה שלא כדין. נקבע, כי בענייננו אין מחלוקת בדבר נפקדותם של כל הנהנים וגם של הנאמן בהתאם לכתב ההקדש וכך עולה גם מן המסמכים בתיק האפוטרופוס. על כן, נפסק שבהתאם ללשון סעיף 4(א1)(1) לחוק נכסי נפקדים ולהלכה הפסוקה הוקנה הנכס לאפוטרופוס ללא תלות בפעולה משפטית כלשהי מצדו. בית המשפט קבע כי התנהלות האפוטרופוס אשר "הסכים להמשך המצב המעורב, שלפיו הכנסייה מנהלת את הנכס, ומשלמת לאפוטרופוס את ההכנסות או חלקן" ניתנת להסבר על רקע חוסר הוודאות המשפטי ששרר בכל הנוגע לנכסי נפקדים מסוג הקדש במהלך שנות ה-50. עוד נקבע כי העובדה שבתקופות מסוימות לא עמד האפוטרופוס בתקיפות על כך שהכנסייה תקפיד על קיום חובות הדיווח כלפיו אין בה כדי ללמד שהוא ויתר על זכויותיו במקרקעין או כי העבירן לידי הכנסייה. בית המשפט ציין אמנם כי העובדה שהאפוטרופוס לא פעל לרישום הקניית הזכויות על שמו עד לשנת 1997 מהווה מחדל, אך קבע כי עובדה זו יש לה משמעות במישור הנזיקי בלבד משום  שמעמדו של נכס כנפקד נגזר מנפקדות בעליו ואינו תלוי בהכרזה או בצעד כלשהו מצד האפוטרופוס או המדינה.

 

11.         במישור האחריות לנזק שנגרם עקב ה"תאונה המשפטית", קבע בית המשפט המחוזי כי כלל הצדדים נושאים באחריות משותפת להתרחשותה ואיש מהם אינו יכול לרחוץ בניקיון כפיו. באשר להתנהלות המדינה, נקבע כי חרף העדר הוראה סטטוטורית המחייבת את האפוטרופוס להכריז על הקניית המקרקעין, הימנעותו מלעשות כן לאורך השנים יש בה משום רשלנות והיא אינה עולה בקנה אחד עם חובתו כבעל זכויות במקרקעין לנהוג בדרך ראויה ושקולה למניעת תקלות משפטיות. עוד נזקפה לחובת המדינה העובדה כי רשות מקרקעי ישראל (אז מינהל מקרקעי ישראל ולהלן: רמ"י) נטלה חלק בהליכי תכנון שנגעו למקרקעין והייתה מודעת לעסקה למכירת הנכס. הודגש, כי קשה להלום את התנהלות המדינה שמחד גיסא טוענת לזכויות מלאות במקרקעין, ומאידך גיסא משתתפת בהליכי תכנון שבהם לא העלתה משך שנים ארוכות טענה בעניין נפקדות הנכס.

 

12.         באשר לכנסייה, בית המשפט המחוזי קבע כי זו הפרה את חובת הגילוי המוטלת עליה כצד להסכם ופעלה בחוסר תום לב ובדרך בלתי מקובלת בהחכרת המקרקעין לחברות. בית המשפט קבע כי מחומר הראיות שהציגו הצדדים עולה כי גורמים בכנסייה היו מודעים לעמדת האפוטרופוס לפיה המקרקעין הם נכס נפקד ולא חשפו זאת בפני החברות במהלך המשא ומתן שקדם לכריתת ההסכם. נקבע, כי מודעות זו התגבשה אצל גורמים בכנסייה עוד בשנות ה-60 של המאה הקודמת וכי מכל מקום חזקה על הכנסייה שידעה כי מדובר בנכס נפקד לאחר הוצאת תעודת הנפקדות הראשונה עקב אי עמידתה בחובות הדיווח שהוטלו עליה.

 

13.         באשר לחברות, בית המשפט המחוזי קבע כי יש לייחס להן אשם תורם בשל עצימת עיניים בכל הנוגע למצבו המשפטי של ההקדש: ראשית, מפני שהסתמכו בצורה עיוורת על אישורו של עו"ד אברהם סוכובולסקי, שהיה בא כוח הכנסייה (להלן: עו"ד סוכובולסקי) כי אין מניעה להתקשר בהסכם, מבלי שערכו בדיקות עצמאיות כנדרש לרבות בחינת שטר ההקדש עצמו. דברים אלה מתחדדים, כך נקבע, בפרט בשים לב למיקום הנכס, לבעליו הרשומים, כמו גם לגודלו, למחירו ולאופי המורכב של העסקה שכללה פינוי של שוכרים. שנית, מפני שלא בדקו אם החלטת בית הדין המרוני להסמיך את האב חרפוש לביצוע העסקה בנכס ניתנה בסמכות. זאת, למרות שלכל הפחות חשדו כי ייפוי הכוח שניתן לו מצריך אישור של בית משפט מחוזי. שלישית, משום שבחירתן, בניגוד למקובל, לחתום על שטר המשכנתה בפני רשם המקרקעין בלשכת הרישום מלמדת כי ביקשו לקבל "הכשר" מגורם רשמי עבור עסקה שחשדו כי היא פגומה מבחינה קניינית. מסקנה זו, כך נקבע, מתחזקת לנוכח העובדה שהחברות צירפו את שטר ההקדש כנספח לתנאי המשכנתה ולא אל המסמכים שאותם בודק רשם המקרקעין לצורך אישור רישום העסקה. בית המשפט קמא סבר כי התנהלות זו מעלה חשש כבד שלא מדובר בעצימת עיניים גרידא, כי אם בפעולה מכוונת להסרת אחריות ל"תאונה המשפטית" עתידית. עם זאת, נפסק כי בנסיבות שנוצרו ביטול ההסכם על ידי החברות בשנת 2006 נעשה כדין.

 

14.         בהינתן הממצאים והמסקנות המפורטים לעיל, החליט בית המשפט המחוזי כי החברות נושאות באשם תורם בשיעור של 40% מאומדן הנזק. באשר ליתרת הנזק פסק בית המשפט כי הכנסייה והמדינה תשלמנה ביחד ולחוד את שווי הנזקים שנגרמו לחברות בהתאם למידת האשם המוסרי שלהן: הכנסייה תישא ב-80% מתוך יתרת הנזק (סה"כ 48% מהנזק) ואילו המדינה תשא ב-20% מתוך יתרת הנזק (סה"כ 12% מהנזק). כמו כן, הורה בית המשפט על סילוק המשכנתה שנרשמה על המקרקעין לטובת החברות. בפסק דין משלים מיום 4.2.2013 נקבע כי הנזק שנגרם לאזורים עומד על 11,974,785 ש"ח ולמלגב – 12,328,999 ש"ח. הובהר כי על המדינה והכנסייה לשלם 60% מנזקים אלו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה, בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961. עוד נקבע כי המדינה תישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד החברות בסך 25,000 ש"ח והכנסייה תישא בהוצאות החברות בסכום של 100,000 ש"ח.

 

           הצדדים כולם לא השלימו עם תוצאת פסק הדין ומכאן הערעורים שבפנינו.

 

תמצית טענות הצדדים

 

15.         הכנסייה ממקדת את טענותיה במישור הקנייני וחוזרת על טענתה כי המקרקעין אינם נכס נפקד וכי הם בבעלות ההקדש. לשיטתה, חומר הראיות שהוצג בפני בית המשפט קמא מעלה כי עמדתו של האפוטרופוס החל מהמחצית השנייה של שנות ה-50 של המאה הקודמת הייתה כי אין לראות במקרקעין נכס נפקד. עוד נטען כי העובדה שהנכס נרשם על שם ההקדש ללא כל התנגדות מצד האפוטרופוס וניהולו הופקד בידי גורמי הכנסייה מלמדת כי האפוטרופוס ויתר על זכויותיו במקרקעין. בהקשר זה טוענת הכנסייה כי תעודת הנפקדות משנת 1969 אינה מלמדת על הקניית המקרקעין לאפוטרופוס שכן היא הוצאה לצורך נקיטת הליכים משפטיים ומעולם לא נמסרה לידיה. עוד נטען כי מקום שבו האפוטרופוס מודע לדבר קיומו של הנכס הנפקד, כבענייננו, חלה עליו חובה לרשום את הקניית הזכויות. זאת, אף אם הדבר אינו מצוין במפורש בחוק נכסי נפקדים ולנוכח עיגונה של הזכות לקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 

           לחלופין ובמישור האחריות לנזק, הכנסייה טוענת כי לא הפרה את חובת הגילוי שלה כצד לעסקה שכן הסתמכה כדין על מצגי האפוטרופוס, על הרישום במרשם המקרקעין ועל הייעוץ המשפטי שקיבלה כי הנכס אינו נפקד. על כן לשיטתה עיקר האחריות לנזק שנגרם לחברות רובץ לפתחה של המדינה אשר התרשלה במילוי חובתה לבחון קיומם של נכסים נפקדים ולהכריז על הקנייתם לאפוטרופוס בתוך זמן סביר. צוין, כי הימנעות האפוטרופוס להכריז על נפקדות הנכס משך שנים ארוכות אף יצרה לכנסייה נזק ראייתי משמעותי. בכל הנוגע לחברות, הכנסייה טוענת כי ביטול ההסכם על ידן כשמונה שנים לאחר מועד ההפרה הנטענת עולה בנסיבות העניין כדי ויתור על זכות הביטול ולפיכך נעשה שלא כדין. לבסוף מעלה הכנסייה טענות שונות בדבר גובה הנזק שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי ואופן חישובו.

 

16.         החברות טוענות כי בית המשפט שגה כשייחס להן אשם תורם לקרות הנזק. לשיטתן, הבדיקות שערכו טרם כריתת ההסכם לא סטו מהסטנדרט המצופה מרוכש מקרקעין וגם עיון בשטר ההקדש לא היה בו כדי לעורר חשד שהנכס נפקד. זאת, בפרט בשים לב לעובדה שמדובר במקרקעין מוסדרים שהיו רשומים על שם ההקדש; כי ההתקשרות בהסכם נעשתה על יסוד תכנית מפורטת שנערכה בשיתוף עם רמ"י; וכי נציגי הכנסייה לא יידעו אותן על עמדת האפוטרופוס לאורך השנים. מכל מקום נטען כי קביעותיו של בית המשפט מבססות לכל היותר רשלנות מצדן ולא עצימת עיניים, שכן לשיטתן לא הוכח כי ידעו או חשדו בפועל כי הנכס נפקד. בהקשר זה, החברות טוענות כי חתימת המשכנתה אצל רשם המקרקעין אינה חורגת מן המקובל וכי בנסיבות העניין לא נפל פגם בכך שיצאו מנקודת הנחה שהחלטת בית הדין המרוני המייפה את כוחו של האב חרפוש לבוא עמן בהסכם, ניתנה בסמכות (טענות דומות העלתה גם הכנסייה בערעורה). החברות סבורות כי גם אם ניתן לייחס להן אשם תורם, הסיבה המכרעת לקרות הנזק הייתה מחדלה של המדינה ועל כן, יש להטיל עליה את עיקר האחריות בגינו. זאת, בפרט בשים לב לכך שהמדינה סירבה להצעת החברות להיכנס בנעלי ההקדש ולקיים את ההסכם בשמו וחלף זאת קיבלה לידיה נכס מושבח תוך עשיית עושר ולא במשפט. לבסוף טוענות החברות כי לא היה מקום לסלק את המשכנתה שנרשמה לטובתן. בכל הנוגע לביטול ההסכם החברות סומכות את ידיהן על פסק הדין של בית המשפט המחוזי ועל קביעתו כי הוא בוטל כדין.

 

17.         המדינה מאמצת את קביעותיו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע למישור הקנייני. הוטעם כי בהתאם לחוק נכסי נפקדים הקניית הנכס לאפוטרופוס אינה תלויה ברישום פורמאלי או בידיעת האפוטרופוס ועל כן הימנעותו מרישום לאורך השנים אינה יכולה כשלעצמה לבטל את נפקדות הנכס. עוד נטען כי העובדה לפיה ניהול הנכס הופקד בידי גורמי הכנסייה ומאוחר יותר אף הותר רישומו על שם ההקדש נבעה מן המצב המשפטי שקדם לתיקון מס' 3 ואין בה כדי ללמד על כך שהזכויות בנכס נזנחו. באשר לחלוקת האחריות לנזק שנגרם כתוצאה מ"התאונה המשפטית", המדינה סבורה כי התנהלותן הכוללת של החברות במסגרת המגעים לכריתת ההסכם מבססת למצער התרשלות מצדן. זאת, בפרט משלא בדקו את שטר ההקדש וכן לנוכח חתימת שטר המשכנתה בפני רשם המקרקעין בחוסר תום לב. על כן, לגישת המדינה, נותק הקשר הסיבתי בין התרשלות האפוטרופוס, ככל שהייתה, לנזק שנגרם לחברות. המדינה מוסיפה  וטוענת כי אין מקום לחייבה בפיצוי החברות ביחד ולחוד עם הכנסייה ולבסוף היא טוענת כי החברות לא הוכיחו את נזקיהן כדבעי.  

 

           בקשה של המדינה לעיכוב ביצוע פסק הדין נדחתה ביום 21.7.2013 על ידי השופט א' שהם.

 

דיון והכרעה

 

18.         בפתח הדברים לא למותר לציין כי הערעורים דנן הוגשו בשנת 2013 אך במשך הזמן שחלף מאז, ניהלו הצדדים משא ומתן ארוך בניסיון לסיים את המחלוקות ביניהם בדרכי שלום. הם אף קיימו הליך גישור בפני השופט (בדימ') ב' אוקון כדי לנסות ולגבש פתרון מוסכם. כמו כן התקיימו שני דיונים בערעור שבמהלכם ניסה בית המשפט להביא את הצדדים לפשרה. אך משניסיונות אלה כולם לא נשאו פרי נדרשת עתה הכרעה בערעורים.

 

           שתי סוגיות עיקריות עומדות להכרעה בערעורים דנן: האחת, נוגעת להיותו של הנכס נפקד וכתוצאה מכך מוקנה לאפוטרופוס; השניה – ככל שייקבע שאכן מדובר בנכס נפקד שמוקנה לאפוטרופוס – נוגעת לאחריות של כל אחד מהצדדים ל"תאונה המשפטית" שבעטיה לא יצאה עסקת המכר לפועל וכן לחישוב הנזק.

 

סיווגו של הנכס כ"נכס נפקד"

 

19.         בית המשפט קמא קבע כי מדובר בנכס שהוקנה כדין לאפוטרופוס ולא ראיתי מקום לשנות ממסקנה זו. שער הכניסה לתחולתו של חוק נכסי נפקדים הוא היות הנכס "נכס נפקד" ובעלי הזכויות, הנהנים או המחזיקים בו "נפקדים" כהגדרתם בסעיפים 1(ב) ו-1(ה) לחוק נכסי נפקדים. בהתקיים תנאים אלה, אף בלא ידיעתו של האפוטרופוס ובלא נקיטה של כל פעולה מצדו, לרבות רישום, מוקנות הזכויות בנכס הנפקד לאפוטרופוס (ראו, בין היתר: עניין חסיין, פסקה 14; ע"א 1134/06 רושרוש נ' מנסור, פסקה י"ב (10.11.2009)). כאמור, עד שנת 1965 עם חקיקתו של תיקון מס' 3, שררה אי בהירות ביחס למידת תחולתו של חוק נכסי נפקדים על נכסי הקדש שמנהלו נפקד (ראו פסק הדין בעניין בולוס משנת 1956 הנזכר לעיל). התיקון הנ"ל הבהיר את המצב המשפטי ולאחריו לא הייתה עוד מחלוקת כי נכסי הקדש שמנהלו נפקד מוקנים בקניין מלא לאפוטרופוס וכי אין מדובר בהקניה אך של זכויות הניהול. בענייננו, העלתה הכנסייה טענות לעניין התקיימות תנאי הכניסה לחוק הנוגעות לעצם נפקדותם של הנהנים בהקדש. טענות אלו נטענו בשפה רפה ומבלי שהוצגו ראיות לתמיכה בהן ודי בכך כדי להביא לדחייתן. אף בית המשפט קמא קבע כי למעשה לא הייתה מחלוקת בין הצדדים על כך שכל צאצאיו הזכרים של אל חאג' – הנהנים על פי שטר ההקדש – עזבו ללבנון במועדים הרלוונטיים לתחולת החוק, וכך גם מנהלו האחרון של ההקדש ערב קום המדינה (ראו גם מש/1-מש/3 למוצגי המדינה). על כן הם נפקדים ובהינתן הוראות תיקון מס' 3 ההקדש על נכסיו אף הוא "נכס נפקד" שהזכויות בו הוקנו לאפוטרופוס באופן רטרואקטיבי החל משנת 1948, אף בלא רישומן על שמו.   

 

20.         הכנסייה מוסיפה וטוענת כי התנהלות האפוטרופוס לאורך השנים, ובפרט העובדה שלא רשם מעולם את הקניית הזכויות על שמו ואפשר לה לנהל את ההקדש,  מובילים למסקנה כי הוא עצמו לא ראה בהקדש "נכס נפקד", ולחלופין כי ויתר על זכויותיו בו.

 

           טענה זו דינה להידחות.

 

           מבחינה מהותית התנהלות האפוטרופוס, אין בה כשלעצמה כדי להפקיע מידיו את הזכויות בנכס, וזאת אלא אם ניתנה "תעודת אישור ללא נפקד" לפי סעיף 27 לחוק או שהנכס שוחרר לפי סעיף 28 לחוק (ראו סעיף 4(ג)(1) לחוק נכסי נפקדים). בענייננו, אין מתקיימים התנאים הנוגעים לסעיף 27 הנ"ל, ובאשר לסעיף 28 – הנכס לא שוחרר מעולם בהתאם לפרוצדורה הקבועה לכך בחוק. גם לגופם של דברים, וחרף הפגמים שנפלו בהתנהלות האפוטרופוס לאורך השנים, איני סבורה שיש בהתנהלותו כדי ללמד כי הוא ויתר על זכויותיו בנכס. עיון בראיות שהציגו הצדדים מעלה תמונה ברורה ולפיה בשני העשורים הראשונים לקום המדינה קיים האפוטרופוס התכתבויות תכופות עם גורמים בכנסייה לבירור מצבו של ההקדש, שבהן מעולם לא קבע שהנכס אינו נפקד (ראו למשל מש/4, מש/5, מש/8, מש/11 למוצגי המדינה). למעשה, "חוסר הוודאות" העולה מעמדת האפוטרופוס באותן שנים נגע אך לשאלה מהן הזכויות שהוקנו לו בהקדש: אם זכויות הניהול בלבד או הזכויות במקרקעין כולם. על רקע זה ציין היועץ המשפטי לאגף הנכסים באפוטרופוס, עו"ד י. דגון, במכתב שנשלח בשנת 1956 כי האב שהין ישמש כממונה על הנכס "עד להחלטה סופית בשאלת נפקדות הנכס", אשר טרם נפתרה (מש/9 למוצגי המדינה). באותו מכתב צוין עוד כי האב שהין מחויב לדווח באופן עתי על הכנסות והוצאות ההקדש הנוגעות לנכסי הנפקדים. הכנסייה ביקשה אמנם לתת משקל רב למכתב מיום 3.1.1957 שכתב עו"ד ש. שפירא, אז מנהל מדור אגף הנכסים באפוטרופוס, לנציגי ההקדש (מש/11 למוצגי המדינה). לטענת הכנסייה במכתב זה מביע נציג האפוטרופוס עמדה ברורה ולפיה הקדש אינו נפקד. אלא, שעיון במכתב מעלה אחרת. בפתח המכתב מצוין כי "אין אנו רואים בווקף הנ"ל נכס נפקד, אלא נכס שחלק מהכנסותיו מגיע, לפי שטר הווקפייה, לזכאים נפקדים שרכושם וזכויותיהם מוקנים לאפוטרופוס לנכסי נפקדים". האמור במכתב זה משקף היטב את המצב המשפטי ששרר בעקבות פסק הדין בעניין בולוס ואין בו כדי ללמד על ויתור של האפוטרופוס על זכויותיו בנכס. והא ראיה – בחלוף מספר ימים שלח האב שהין מכתב לאפוטרופוס שבו הכיר בחובות הדיווח כלפיו וכתב כך: "הכנסות נכסי ההקדש הנ"ל [...] מגיעות לקרובי המקדיש נפקדים, הן נכס נפקד המוקנה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים" (ההדגשות הוספו; מש/12 למוצגי המדינה).

 

21.         הפקדת ניהול ההקדש בידי גורמי הכנסייה אף היא אינה מלמדת על כך שהאפוטרופוס ויתר על זכויותיו במקרקעין. אין לכחד, כעולה מעדותו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים משנת 2005 בבית המשפט קמא, הסדר ניהול שבו הנכס מוקנה לאפוטרופוס אך הניהול נמצא בידי אחרים כבענייננו, הוא חריג ואינו משקף את הפרקטיקה שהייתה נהוגה על ידי האפוטרופוס באותה העת (סעיף 22 לפסק הדין של בית המשפט קמא). עם זאת, יש לזכור כי מינוי מנהלים מטעם הכנסייה נעשה מתוקף סמכותו של האפוטרופוס לפי סעיף 3 לחוק נכסי נפקדים, ואין בכך כדי לשקף אומד דעת של זניחת הזכויות. ההפך הוא הנכון. בעת מינוי המנהלים מטעם הכנסייה הבהיר האפוטרופוס היטב כי עליהם לשלוח לו דו"חות עתיים הנוגעים לנכסים שבתחום סמכותו. משהכנסייה לא עשתה כן, ביקש האפוטרופוס לנקוט הליכים משפטיים נגדה ולצורך כך אף הוציא תעודת נפקדות לנכס בשנת 1969. העובדה שהתביעה לא הגיעה בסופו של דבר לידי בירור משפטי והכנסייה הוסיפה לנהל את נכסי ההקדש, היא תולדה של הסדר הסטטוס קוו שאליו הגיעו הצדדים ולו היה שותף גם היועץ לענייני ערבים. בהקשר זה, אף אם נכונה טענת הכנסייה כי תעודת הנפקדות משנת 1969 לא הומצאה לידיה מעולם, הסכמתה להסדר עם היועץ לענייני הערבים שנעשה ביוזמת בא כוחה עו"ד סוכובולסקי (מש/22 למוצגי המדינה) וחתימתה על כתב התחייבות לשיפוי האפוטרופוס בגין תביעות עתידיות מצד נהנים, תומכים בבירור במסקנה כי הכנסייה הייתה מודעת לעמדת האפוטרופוס בהקשר זה.

 

22.         הכנסייה ביקשה להסתמך עוד על רישומו של הנכס במרשם המקרקעין על שם ההקדש במסגרת הסדר המקרקעין משנת 1964. נטען כי העובדה שהאפוטרופוס לא תבע את הזכויות בנכס במסגרת ההסדר, וזאת בשונה מנכסים אחרים באזור שלגביהם הגיש תביעות, מלמדת על אומד דעתו כי הנכס אינו נפקד. עוד נטען כי יש לקבוע שההסדר טיהר את הזכויות בנכס מכוח סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969. טענות אלו אין בידי לקבל. כאמור, עד לחקיקת תיקון מס' 3 בשנת 1965 העובדה שהנאמן בהקדש הפך נפקד לא הובילה לנפקדותו של ההקדש כולו אלא אך לנפקדותן של זכויות הניהול בו. על כן, אין לזקוף לחובת האפוטרופוס בהיבט הקנייני את העובדה שלא פעל לרישום זכויותיו בנכס במסגרת הליכי ההסדר שהסתיימו בשנת 1964 (ראו מש/11 ומש/16 למוצגי המדינה). גם הוראת סעיף 81 הנ"ל אין בה כדי לסייע לכנסייה. מקובלת עלי בהקשר זה עמדת המדינה לפיה רישום האפוטרופוס כבעל הנכס אינו סותר את הרישום על שם ההקדש במסגרת ההסדר וכדברי המדינה בסעיף 55 לסיכומיה "ההקדש היה נפקד ו'בעלו' של הנכס, ולאחר הרישום הוא נותר נפקד ו'בעלו' של הנכס. ממילא, יכול האפוטרופוס לדרוש את רישומו של הנכס על שמו מאחר שכל זכות שהייתה לנפקד בנכס עוברת לאפוטרופוס 'ויד האפוטרופוס כיד בעל הנכס' (סעיף 4(ג)(2) לחוק נכסי נפקדים)".

 

23.         הכנסייה הוסיפה וטענה לחלופין כי הנכס שוחרר, וזאת בהתאם למדיניות הכללית של האפוטרופוס לשחרור נכסים מוקנים מכוח סעיפים 29א-29ח לחוק נכסי נפקדים. ואולם כפי שנפסק, סעיפים אלה, אשר נחקקו במסגרת תיקון מס' 3, עוסקים בשחרור נכסים המוקנים להקדשים מוסלמיים והם נועדו להקנות לאפוטרופוס את "הסמכות לשחרר את הנכסים ללא כל סייג ומגבלה, כמתחייב מכך שבידיו הופקדו מלוא הזכויות בנכסים" (בג"ץ 6452/96‏ האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' בית-הדין השרעי לערעורים, פ"ד נה(4) 363, 372 (2001)). מכל מקום, מדיניות השחרור היא בשיקול דעת של האפוטרופוס (עניין מוזיאון הסובלנות, פסקה 114), ולא הוכח כי בענייננו הייתה כוונה מצד האפוטרופוס לשחרר את הנכס. על כן, ובניגוד לטענת הכנסייה, גם העובדה כי האפוטרופוס נעתר לבקשתה ושחרר הקדש אחר בעל מאפיינים דומים – אין בה כדי להוביל למסקנה כי ההקדש בענייננו שוחרר אף הוא.

 

24.         לבסוף, הכנסייה טענה כי יש לנקוט פרשנות מצמצמת לגבי הוראות חוק נכסי נפקדים לנוכח ההכרה החוקתית הנתונה לזכות הקניין בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק היסוד). לטענתה, פרשנות כזו מחייבת את המסקנה כי בנסיבות העניין ולנוכח השנים הרבות שבהן "ישן" האפוטרופוס על זכויותיו – הוצאת תעודת הנפקדות בשנת 1997 פוגעת בזכות לקניין באופן בלתי מידתי. אין בידי לקבל טענה זו. חוק נכסי נפקדי חוסה תחת פסקת שמירת הדינים שבחוק היסוד, ואף אם יש מקום לפרשו בהלימה לזכויות שנקבעו בו, הפרשנות הנטענת על ידי הכנסייה סותרת, למעשה, באופן מובהק את ההלכה ולפיה התגבשות הזכויות של האפוטרופוס בנכס אינה מותנית ברישום או בהכרזה מצדו (השוו עניין חסיין, פסקה 20). הכנסייה העלתה שורה של טענות נוספות בהקשר זה, לרבות באשר לרכישת זכויות במקרקעין מכוח התיישנות מהותית רוכשת אך אלה נטענו באורח כללי וללא פירוט ודי בכך כדי להביא לדחייתן.

 

           סיכום ביניים: ככל שמדובר בסוגיה הקניינית, אני סבורה כי אין להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא לפיה הנכס הוא נכס נפקד מתוקף חוק נכסי נפקדים המוקנה לאפוטרופוס. 

 

האחריות הנזיקית

 

25.         הצדדים כולם, כל אחד מטעמיו, מוסיפים ומשיגים על קביעותיו של בית המשפט באשר לחלוקת האחריות ולשיעור האשם שיוחס להם בגרימת ה"תאונה המשפטית" שהביאה בסופו של דבר לכך שהסכם החכירה עם החברות בוטל ולא יצא אל הפועל.

 

           נקודת המוצא לדיון בהקשר זה היא כי לפי מרשם המקרקעין ההקדש היה רשום כבעלים של הנכס והאפוטרופוס, אף שהזכויות בו הוקנו לו כאמור, נמנע במשך שנים רבות מלרשום את הנכס על שמו ואף לא רשם הערת אזהרה. התנהלות זו מצד האפוטרופוס גרמה לכך שהרישום לא שיקף נכונה את מצב הזכויות בנכס. בית המשפט קמא קבע כי התנהלותו זו של האפוטרופוס עולה כדי התרשלות מצדו כלפי החברות נוכח חובת הזהירות החלה עליו כבעל הזכויות במקרקעין ובלשון בית המשפט:

 

"אמנם כן, האפוטרופוס רשאי לקנות בעלות בכל שלב, ואינו חייב להתחשב במהלכים קודמים, אך ההתערבות המאוחרת הפכה את העסקה כולה לבלתי רלוונטית, והותירה את שני הצדדים לה בחסרון כיס שניתן היה למנוע בפעולה ראויה מראש. האין לאפוטרופוס על נכסי נפקדים חובת זהירות מושגית וקונקרטית בזכויות במקרקעין, לנהוג זהירות ספציפית בצדדים להסכם שידוע לו, לכבד את הזכות לקנין שעלתה למעלת זכות יסוד, ולהתריע, להזהיר וליידע באמצעים הפשוטים העומדים לו – אודות כונתו המשפטית?

       רשות ציבורית אינה יכולה לנהוג מנהג יען, לטמון ראשה בחול, לא להבהיר את המצב המשפטי הקיים, ולאחר שמסתמכים על התנהגותה להפוך פניה ולנקוט עמדה חדה ובלתי מתפשרת.

       יש לזכור שמטרתו העקרית של חוק נכסי נפקדים היא שמירה על אותם נכסים. התנהלות שאינה ברורה קוראת להיפך הגמור מכך. הכרזה אודות נפקדות הנכס ללא רישומה בלשכת רישום המקרקעין קוראת לתקלה המשפטית כפי שאירעה, ומעלה על המדינה את האחריות לכך בנזיקין" (פסקה 60 לפסק דינו של בית המשפט קמא).

 

           מסקנתו זו של בית המשפט המחוזי מקובלת עלי במלואה. תמיכה נוספת לאותה מסקנה ניתן למצוא בכך שנציגי רמ"י, שהינה זרוע אחרת של המדינה, היו מעורבים במידה כזו או אחרת בהליכי תכנון הנוגעים, בין היתר, לנכס ולמרות זאת לא העלו עד שלב מאוחר למדי טענה כלשהי לעניין היותו של הנכס נפקד ולעניין הקניית הזכויות בו לאפוטרופוס (פסקאות 28-27 ופסקה 60 לפסק הדין של בית המשפט קמא). התנהלותם זו של נציגי רמ"י תרמה אף היא את תרומתה ל"תאונה המשפטית" שארעה. עם זאת, כפי שקבע בית המשפט קמא בצדק, האחריות הנזיקית במקרה דנן אינה רובצת כולה לפתחה של המדינה. כמתואר לעיל, התנהלה בין הכנסייה לאפוטרופוס במשך שנים תכתובת ענפה הנוגעת לסוגיית נפקדותו של הנכס ומתוכה עולה כי הכנסייה הייתה מודעת לטענותיו של האפוטרופוס לזכויות מסוימות בנכס (ראו למשל מש/7 למוצגי המדינה, ממנו עולה כי בשנת 1952 ביקש האב שהין לשחרר את נכסי ההקדש). לכך יש להוסיף את הסכמת הכנסייה להסדר הסטטוס קוו משנת 1969, המלמד אף הוא למצער על כך שגורמים מטעמה היו מודעים היטב לטענותיו של האפוטרופוס בדבר זכויותיו בנכס. זאת אפילו נניח לטובת הכנסייה לצורך הדיון כי תעודת הנפקדות משנת 1969 לא הומצאה לידיה. על כן, התקשרות הכנסייה עם החברות בהסכם חכירה ל-99 שנים מבלי שיידעה אותן ולו על דבר קיומן של טענות מצד האפוטרופוס לזכויות בנכס, תוך הישענות על העמימות שנוצרה בהינתן המצב הרישומי, מהווה הפרה של חובת הגילוי החלה על הכנסייה כלפי החברות שעמן התקשרה בהסכם החכירה. הפרה זו שעליה עמד בית המשפט קמא (ראו פסקה 58 לפסק הדין) אכן מקימה אחריות מצד הכנסייה כלפי החברות בגין הנזקים שנגרמו להן בנסיבות העניין וזאת לצד האחריות הנזיקית שבה נושא האפוטרופוס כמפורט לעיל.

 

26.         האם האחריות מונחת על כתפי האפוטרופוס והכנסייה בלבד?

 

           בית המשפט סבר כי בנסיבות העניין יש מקום לייחס לחברות אשם תורם. סעיף 68(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) אכן מכיר באפשרות של חלוקת הנזק בהתאם לדוקטרינת האשם התורם והוא קובע: "סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק". הפסיקה קבעה שני מבחני עזר לצורך קביעת קיומו של אשם תורם: מבחן מידת האשמה המוסרית בהתנהגותם של המזיק והניזוק, ומידת התרומה של כל אחד מהם לנזק במישור העובדתי (ע"א 4079/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה-שומרון נ' מעונה חברה לבנין בע"מ, פסקה 51 (11.11.2010); ע"א 7099/16 פלוני נ' רוזנר, פסקה 14 (8.8.2019)). ככל שהדבר נוגע ל"תאונות משפטיות" המתרחשות בעקבות עסקאות במקרקעין, נפסק בהקשר זה בעניין בע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן, פ"ד נח(4) 769, 800 (2004) כי התנהגות רוכש הזכויות המאוחר בזמן יש לה חשיבות בעת שנבחנת אחריותו של המזיק הראשון שנמנע מלרשום את זכויותיו וכי "התנהגותו של בעל העיסקה השנייה עשויה ללקות באשם תורם, כגון אם הוא עצמו התרשל או לא התעניין כלל בבדיקת נתוני העניין שמהם היה ניתן להסיק כי הנכס מושא העיסקה היה נתון לעיסקה קודמת שלא נרשמה בגינה הערת אזהרה" (שם, בעמ' 802-801).

 

27.         בענייננו, מקובלת עלי המסקנה שאליה הגיע בית המשפט קמא ולפיה החברות נושאות באשם תורם לקרות ה"תאונה המשפטית". אזורים ומלגב הן חברות מסחריות גדולות, בעלות אמצעים, שיוצגו על ידי עורכי דין המנוסים בעריכת עסקאות בתחום המקרקעין, לרבות כאלו הנוגעות לנכסי נפקדים, ובהקשר זה כבר נפסק כי גורם "מקצועי" אשר לו מומחיות וידע בתחום הנוגע לעסקה, נושא בחובה מוגברת לבדוק את מצב הזכויות בנכס והוא אינו "יוצא ידי חובתו בכך שהוא מסתמך על הרישום בלבד שכן בידיו הידע והכלים להעמיק את הבדיקות הנדרשות לגבי מצב הזכויות בנכס" (ע"א 7261/15 מועדי נ' שוקחה, פסקה 36 (5.9.2018)). החברות טוענות כי הוסיפו על בדיקת הרישום והסתייעו באנשי מקצוע אשר בצעו בדיקות שמאיות, תכנוניות וכלכליות של העסקה. עם זאת – ובפרט בשים לב להיקף הכלכלי של העסקה ומורכבותה – היה על החברות לערוך בדיקות נוספות על אלה שאותן עשו. כך למשל, בחרו החברות שלא לבדוק את שטר ההקדש אף שהנכס היה רשום על שמו. כמו כן, לא נעשתה על ידם כל בדיקה על מנת לוודא כי חתימת ההסכם על ידי האב חרפוש בשם ההקדש נעשתה בסמכות וכי ההסכם עולה בקנה אחד עם שטר ההקדש, שהינו המסמך המכונן את ההקדש והמגדיר את תחומי פעולתו. תחת זאת, הסתפקו החברות באישור של בית הדין המרוני המתייחס לייפוי הכוח שהוצג להם מבלי שטרחו לברר האם זוהי הערכאה המוסמכת ליתן אישור כזה בנסיבות העניין (ראו בעמ' 21-20 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא). עו"ד חיים סרוב, ששימש כבא כוחה של מלגב במשא ומתן לקראת חתימת ההסכם (להלן: עו"ד סרוב) אישר בעדותו כי לא בדק כלל את שטר ההקדש:

 

"ש: אתה לא בדקת! ואתה לא חושב שצריך לבדוק?

ת: לא.

ש: מדוע?

ת: שטר ההקדש לא כל כך היה רלוונטי, מה שאני בדקתי, מה שאנחנו בדקנו זה ההחלטה של ההקדש לעשות את העסקה איתנו ועם הלקוחות שלנו ואם יש איזה בעיה בקשר לנכס הרלוונטי...

[...]

ש: זאת אומרת שלבטח פתחתם את כתב ההקדש ווידאתם שכך כתוב בו!

ת: לא, אנחנו קיבלנו את ההחלטה של ביה"ד של העדה המרונית בארץ ושם נקבע והוסמך אותו ראש ההקדש לעשות עסקה..." (ההדגשה הוספה; פרוטוקול הדיון בעמ' 84-83. בהמשך הדברים ציין עו"ד סרוב כי הוא מניח, אם כי אינו זוכר, שקרא את כתב ההקדש – ראו בעמ' 87-86).

 

           לו החברות היו עורכות את הבירור הנדרש בנוגע לכתב ההקדש ותוכנו הן היו מגלות עד מהרה כי מדובר בנכס נפקד וזאת לנוכח העובדה כי מדובר בהקדש משפחתי שפירותיו צריכים להתחלק קודם כל בין צאצאיו הזכרים של המקדיש לדורותיהם וכי הנאמן על נכסיו אמור להיות אחד מצאצאי המקדיש. בירור נוסף היה מעמיד אותן על העובדה כי האב חרפוש, אשר שימש במועדים הרלוונטיים כנאמן של ההקדש, אינו נמנה עם צאצאי המקדיש וההסברים המתבקשים נוכח עובדה זו היו קרוב לוודאי מוליכים את החברות אל הגילוי כי מדובר בנכס נפקד ולמצער היו מעמידים אותן על הקשיים המשפטיים הכרוכים בעסקה בהיבט זה.

 

28.         הטענה המרכזית שהעלו החברות בהקשר זה הייתה כי הן נסמכו על החלטת בית הדין המרוני משנת 1993 להסמיך את האב חרפוש להתקשר בשם ההקדש בהסכם. ואולם, על פי ההלכה הפסוקה לבית הדין המרוני אין סמכות לדון בעניינו של ההקדש, שנוצר בפני בית דין שרעי ולא בפניו. לכן, הערכאה המוסמכת בהקשר זה היא בית המשפט המחוזי (ראו בג"ץ 59/58 ג'דאי נ' בית-הדין הדתי של העדה היוונית-הקתולית, המלכיתית, חיפה, פ"ד יב(1) 1812 (1958) (להלן: עניין ג'דאי); בד"ם 5257/94 פודהורצר נ' קופרשטוק (לא פורסם, 1996) (להלן: עניין פודהורצר); ע"א 11593/05‏ היועץ המשפטי לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון, פסקה 8 (17.10.2006)(להלן: עניין הקדש העדה הספרדית). החברות והכנסייה טענו כי הלכת ג'דאי לא חלה במועד עריכת ההסכם בין החברות לכנסייה והפנו בהקשר זה אל פסק הדין בע"א 262/62 קינס נ' אנגלשטיין, פ"ד יז(1) 2637 (1963) (להלן: ענין קינס), המלמד לטענתן כי הלכת ג'דאי ניתנה בחוסר סמכות. טענה זו דינה להידחות. פסק הדין בעניין קינס אינו עוסק כלל בשאלה מהי הערכאה המוסמכת לדון בענייניו של הקדש דתי לא מוסלמי שכונן בפני בית דין שרעי, ואין למצוא בו את אשר מבקשות החברות והכנסייה ללמוד ממנו. אדרבא, פסק הדין בעניין פודהורצר אשר ניתן כ – 34 שנים לאחר ענין קינס אימץ את הלכת ג'דאי ולמעשה, לאורך כל השנים התייחסה הפסיקה להלכה זו כהלכה שרירה וקיימת.

 

29.         החברות הוסיפו וטענו לחלופין כי בית הדין המרוני קנה סמכות לדון בענייני ההקדש הפנימיים לאחר שכונן אותו מחדש בשנת 1958. זאת בהתאם להלכה שנפסקה בע"א 27/49 לבנון נ' אלמליח, פ"ד ג(1) 68 (1950) (להלן: עניין לבנון)). באותו עניין נקבע כי הכלל הבסיסי הוא שהסמכות לדון בענייניו של הקדש שאינו מוסלמי שכונן בפני בית דין שרעי היא של בית המשפט המחוזי. ואולם, במקרים שבהם לאחר כינון ההקדש בפני בית דין שרעי הוא כונן מחדש בפני בית הדין הדתי של העדה הנוגעת בדבר, קונה אותו בית דין דתי את הסמכות לדון בענייני ההקדש. זאת, ככל שהדבר נעשה עד כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (עניין לבנון, בעמ' 80; ראו גם עניין פודהורצר; עניין הקדש העדה הספרדית, פסקה 8). החברות ביקשו להסתמך בהקשר זה על מסמך של בית הדין המרוני מיום 25.1.1958 ולפיו מדובר בהחלטה של בית הדין המרוני הקובעת כך: "הקדש המנוח טנוס והבה אלחאג' המארוני, שנוסד בפני בית הדין השרעי ביפו [...] הינו הקדש חוקי לפי חוקי בית דין זה, שמכיר ומאשרר ומאמת את ההקדש בכל עת". טענה זו דינה להידחות. המסמך של בית הדין המרוני משנת 1958 הוגש אמנם לבית המשפט קמא אך המדינה כופרת במהימנותו ועיון בתרגומו מערבית שהוגש רק במסגרת הערעורים אינו מלמד בהכרח כי אכן מדובר בכינון מחדש של ההקדש, טענה שפרט למסמך הנ"ל אין לה כל עדות חיצונית או אחרת מטעם החברות או הכנסייה. כמו כן, הסכמת האפוטרופוס למינוי מנהלים להקדש שאושרו על ידי בית הדין המרוני לאורך השנים אף היא אין בה כדי להקים לבית דין זה סמכות יש מאין לעסוק בענייני ההקדש (השוו עניין הקדש העדה הספרדית, פסקה 10).

 

           היוצא מכל האמור הוא כי הערכאה המוסמכת לדון בענייניו הפנימיים של ההקדש היא בית המשפט המחוזי ובירור ראוי מטעם החברות באשר להלכה הנוהגת בהקשר זה היה מגלה להן על כן, כי אישור ייפוי הכוח על ידי בית הדין המרוני ניתן בחוסר סמכות.

 

30.         החברות הוסיפו וטענו בהקשר זה כי הן הסתמכו על עצתו של עו"ד סוכובולסקי לפיה ניתן להסתפק באישור בית הדין המרוני לעריכת העסקה. כזכור, עו"ד סוכובולסקי ייצג את הצד שכנגד בעסקה, קרי, את הכנסייה. על כן, ניתן היה לצפות שהחברות, שהיו מיוצגות על ידי עורכי דין מטעמם יערכו בדיקה ובירור עצמאיים בנושא זה ולא כך נהגו החברות. העיד על כך עו"ד סרוב באומרו:

 

"ש: ואתה לא שאלת כלום!

ת: ברגע שאמרו לי שהם [עו"ד סוכובולסקי] בדקו ולא צריך ובעקבות זאת רשם המקרקעין רשם את המשכנתא רשם את ההערת אזהרה אני בא על סיפוקי" (ההדגשות הוספו; פרוטוקול הדיון, בעמ' 101-99).

 

           עד כמה ראוי היה כי החברות תערוכנה בדיקה עצמאית מטעמן ניתן ללמוד מעדותה של עו"ד מירה בורנשטיין, שעבדה עם עו"ד סוכובולסקי וניסחה את ההסכם בין הכנסייה לחברות (להלן: עו"ד בורנשטיין) ממנה עולה כי ערב חתימת ההסכם עלו במשרד סוכובולסקי ספקות לעניין סמכותו של בית הדין המרוני לאשר את ייפוי הכוח וכי סוגיה זו לא נבחנה על ידם באופן ממצה:

 

"ת: הייתה אולי מחשבה באיזה שהוא שלב שבגלל שזה איזה סוג של נאמנות בגלל ההקדש מאחר והסמכות על ההקדשים לפי חוק הנאמנות היא לביהמ"ש המחוזי לקבל אישור של ביהמ"ש המחוזי, אבל כשניתנה החלטת ביה"ד ובהי"ד הוא ביה"ד שמוכר על פי פקודת העדות הדתיות לא נוצר הצורך בפניה לביהמ"ש המחוזי [...] יכול להיות שהייתה מחשבה כזאת שצריך לעשות את זה אבל בסופו של דבר החלטנו שלא צריך" (פרוטוקול הדיון, בעמ' 354-353. כן ראו מכתבה של עו"ד בורשטיין לבאי כוח החברות מיום 12.8.1993 – מע/7 למוצגי המדינה).

 

31.         בשונה ממסקנותיו של בית המשפט קמא אינני סבורה עם זאת כי העובדה שהחברות בחרו לחתום על שטרי המשכנתה בלשכת רישום המקרקעין יש בה כדי ללמד על חשדן באשר לפגמים קנייניים שנפלו בעסקה. כאמור, ביום 19.8.1993 נחתם הסכם החכירה ובאותו היום נרשמה בלשכת רישום מקרקעין בתל אביב משכנתה לטובת החברות. העובדה ששטר המשכנתה נערך בלשכת הרישום ולא בפני עורכי דינן של החברות אינה מלמדת בהכרח על חשד כזה ולא מן הנמנע כי הדבר נעשה, כעדותה של עו"ד עמליה משי, שייצגה את אזורים, כדי להסיר כל "צל של ספק" בעסקה מורכבת הנוגעת להקדש והדורשת הצגת אישורים מיוחדים (תצהיר עו"ד משי; מע/4 למוצגי המדינה, סעיף 14(ג)). אך גם מסקנתי זו אין בה כדי לשנות מן העובדה כי החברות התנהלו באופן רשלני ביותר העולה עד כדי עצימת עיניים. בנסיבות אלה, הטענה הנוספת שהעלו החברות ולפיה יש לקבוע כי עסקת המשכנתה עומדת כשלעצמה בתנאי סעיף 10 לחוק המקרקעין – דינה להידחות. בצד זאת, ועל אף האשם התורם שיש לייחס לחברות כאמור, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא לפיה ביטול ההסכם על ידי החברות נעשה כדין, בהינתן מכלול נסיבות המקרה.

 

חלוקת האחריות

 

32.         כפי שפורט לעיל, מצא בית המשפט קמא להפחית 40% מן הפיצוי על הנזק שנגרם לחברות בשל האשם התורם מצידן לקרות הנזק ואילו באשר ל-60% הנותרים קבע בית המשפט קמא כי המדינה והכנסייה יישאו בחבות לפיצוי כדי שיעור זה (48% הכנסייה ו-12% המדינה). אף שאין להתערב בקביעתו העקרונית של בית המשפט קמא לפיה יש לחברות תרומת רשלנות בנסיבות המקרה, אני סבורה כי אין לקבל את טענת המדינה הנסמכת על הוראת סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין, לפיה התנהלותן של החברות במקרה זה מנתקת את הקשר הסיבתי בין מחדליהם של המעוולים האחרים ובין קרות הנזק עד כדי הפטרת המדינה והכנסייה מכל אחריות. שאלה אחרת היא האם יש מקום להתערב בחלוקת האחריות שאותה קבע בית המשפט קמא. ככלל, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בכגון דא (ע"א 9721/07 איסכור שירותי גילוון בע"מ נ' גוזלן, פסקה 10 (12.9.2010)) אך בהינתן האופן שבו התנהלו הכנסייה והמדינה כמפורט לעיל וכן בהינתן העובדה כי בשונה מבית המשפט קמא לא מצאתי טעם לפגם בכל הנוגע לאופן רישום המשכנתה לטובת החברות, אני סבורה כי יש לשנות במידת מה את חלוקת האחריות שקבע בית המשפט קמא ולהעמיד את אחריות המדינה על 20%, את אחריות הכנסייה על 50% ואת האשם התורם של החברות על 30%. עם זאת, אין לקבל בהקשר זה את הטענות שהעלו החברות לעניין השבחת ערך המקרקעין אשר לגביה לא הוצגו על ידן ראיות מספקות.

 

33.         המדינה הוסיפה וטענה כי בנסיבות העניין יש לראותה כ"מעוולת משנית" המצויה במעגל השני של האחריות בהיותה מופקדת על פעולות הפיקוח בלבד. על כן, לטענתה, יש לקבוע את החיוב שהוטל עליה כחיוב "לחוד" ולא כחיוב "ביחד ולחוד" עם החיוב שהוטל על הכנסייה. המדינה ביקשה לסמוך את עמדתה זו על פסק הדין בע"א 7008/09 אל רחים נ' אלקאדר, פסקה 45  (7.9.2010). לא ראיתי מקום לקבל טענה זו. הכלל הקבוע בסעיף 11 לפקודת הנזיקין הוא כי על מעוולים במשותף מוטלת אחריות "ביחד ולחוד" במישור היחסים שבינם ובין הניזוק, ובנסיבות המקרה דנן אין הצדקה לסטות מן הכלל האמור. בניגוד לטענת המדינה אין מקום להתייחס אליה כמי שאך הפעילה חובות פיקוח שלטוניות-אסדרתיות שכן התרשלותה נובעת בראש ובראשונה מאי מילוי חובותיה כבעלת זכויות במקרקעין. לבסוף, לא ראיתי מקום לקבל את טענות מי מהצדדים באשר לחישוב הנזק. ככלל ובהעדר טעם מספיק, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאיה ובפרטי החישוב של הערכאה המבררת ככל שהדבר נוגע לנזק, מקום שבו סכום הפיצוי שנפסק הוא סביר בכללותו (ע"א 8799/08 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' פלוני, פסקה 34 (21.3.2011)). בית המשפט קמא נימק את קביעותיו לעניין הסכום שפסק באופן משכנע ועל יסוד ממצאים מובהקים של עובדה ושל מהימנות. על כן, אין מקום לחרוג מן הכלל בדבר אי התערבות ערכאת הערעור בסוגיות אלה.

 

סוף דבר

 

34.         בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לדחות את ערעוריי המדינה והכנסייה ולקבל בחלקו את ערעור החברות באופן המעמיד את שיעור האשם התורם המיוחס להן על 30% ואת שיעור האשם של המדינה והכנסייה על 20% ו-50% בהתאמה מכלל הנזק שנקבע. כמו כן, ובהינתן התוצאה שאליה הגעתי אציע לחבריי כי נורה שכל צד יישא בהוצאותיו.

 

 

 

ה נ ש י א ה

 

 

המשנה לנשיאה ח' מלצר:

 

 

           אני מסכים.

 

 

 

המשנה לנשיאה

 

השופט ע' פוגלמן:

 

 

           אני מסכים.

 

 

 

ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה א' חיות.

 

           ניתן היום, ‏י"ט בטבת התש"ף (‏16.1.2020).

 

 

ה נ ש י א ה

המשנה לנשיאה

ש ו פ ט

 

_________________________

הסרת המסמך
2
בע"מ 309/21
החלטה
15/01/2021
טען מסמכים נוספים