דוד אדרי נ. מדינת ישראל | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

דוד אדרי נ. מדינת ישראל

ע"פ 4603/17
תאריך: 16/07/2019

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

 

ע"פ  4603/17

ע"פ  4627/17

 

לפני:  

כבוד השופט ע' פוגלמן

 

כבוד השופט נ' סולברג

 

כבוד השופטת י' וילנר

 

המערער בע"פ 4603/17:

דוד אדרי

 

המערער בע"פ 4627/17:

שי בן דוד

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבה בע"פ 4603/17 ובע"פ 4627/17:

 

מדינת  ישראל

 

ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ח' כבוב) בת"פ 13643-04-14 מיום 22.12.2016 ומיום 27.4.2017

 

תאריכי הישיבות:

ו' באב התשע"ח      

(18.7.2018)

 

י"א באב התשע"ח

 (23.7.2018)

 

י"ג באב התשע"ח

 (25.7.2018)

 

כ' באב התשע"ח

 (1.8.2018)

 

בשם המערער בע"פ 4603/17:

עו"ד נוית נגב; עו"ד איריס ניב סבאג; עו"ד ערן אלהרר; עו"ד מור סמואל שחר

 

בשם המערער בע"פ 4627/17:

עו"ד ירון קוסטליץ; עו"ד שמחה אלבחרי; עו"ד יואב סטשבסקי

 

בשם המשיבה בע"פ 4603/17 ובע"פ 4627/17:

 

עו"ד יהודית תירוש-גרוס; עו"ד אבי ארוניס; עו"ד ורד מושקובסקי

 

 

פסק-דין

 

 

 

 

תוכן עניינים

 

חלק כללי 3

השופט ע' פוגלמן: 3

רקע מקדים: דמויות רלוונטיות ומושגי יסוד. 4

תמצית כתב האישום. 6

המסגרת הנורמטיבית: השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך. 9

עבירת התרמית בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך. 13

(1) היסוד העובדתי 13

(1)(א) פעולה "בדרכי תרמית". 13

(1)(ב) השפעה על תנודות שער ניירות ערך. 18

(2) היסוד הנפשי 21

האישום הראשון 27

השופט נ' סולברג: 27

רקע כללי ומושגי לעובדות האישום הראשון 27

עובדות האישום הראשון 28

תמצית הכרעת הדין לגבי האישום הראשון 33

דיון והכרעה. 47

עבירת התרמית בניירות ערך. 50

השיחות המוקלטות. 57

חוות הדעת של המומחית מטעם המשיבה. 72

העדויות בבית משפט קמא וההודעות ברשות לניירות ערך. 79

עבירת קבלת דבר במרמה. 83

המישור הנורמטיבי 83

מן הכלל אל הפרט. 85

האישום השני 90

השופט ע' פוגלמן: 90

עובדות כתב האישום. 90

עיקרי הכרעת הדין 92

בטרם דיון – בן דוד נוכח נפקד?. 95

התשתית הראייתית לביסוס הרשעתם של אדרי ובן דוד. 97

(1) הרקע לעסקה עם דלק נדל"ן 97

(2) מניע ראשון להשפעה על שער אג"ח דלק נדל"ן: הבטחת קיום העסקה. 107

(3) מניע שני להשפעה על שער אג"ח דלק נדל"ן: העלאת שווי ההחזקות של חשבון הנוסטרו 124

(4) פעילות המסחר של חשבון הנוסטרו בתקופה הרלוונטית. 129

(5) סיכום: כוונת המערערים להשפיע על שער האג"ח של דלק נדל"ן 137

האישום השלישי 139

השופטת י' וילנר: 139

ההליך בבית המשפט המחוזי 140

עיקרי הכרעת הדין 141

ההרשעה בעבירת הפרת האמונים בתאגיד לפי סעיף 425 לחוק העונשין 144

ניגוד עניינים. 145

האם הוכחו נסיבות העבירה? הנזק לפסגות וסיווגה של פסגות כ"תאגיד המספק שירות לציבור". 148

האם הוכח נזקה של פסגות?. 150

ההרשעה בעבירה של השפעה בדרכי תרמית על תנודות שערי נייר ערך לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך. 152

השפעה על שער נייר הערך. 152

פעולה ב"דרכי תרמית", מודעות העושה לביצוע המעשה וכוונתו להשפיע על שער הנייר. 153

אכיפה בררנית. 154

הערעור על גזר הדין 158

השופט ע' פוגלמן: 158

 

 

חלק כללי

 

השופט ע' פוגלמן:

 

           המערערים, סוחרים בניירות ערך בפסגות ניירות ערך בע"מ (להלן: פסגות ני"ע), הורשעו בשורה של עבירות השפעה בדרכי תרמית על תנודות שער ניירות ערך ועבירות נוספות לפי חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) והוטלו עליהם עונשי מאסר וקנסות. כתב האישום בענייננו מגולל מספר פרשות שבגדרן ביצעו המערערים, כפי הנטען, פעולות מסחר משמעותיות בניירות ערך מתוך כוונה להשפיע על שעריהם על מנת להפיק מהשפעה זו רווח. כמתואר בכתב האישום, פעולתם זו של המערערים נעשתה במסגרת עבודתם בקבוצת פסגות (כפי שתוגדר להלן), תוך ניצול כוחה ועוצמתה הכלכליים כשחקנית דומיננטית ומשמעותית המנהלת חשבונות בהיקפים נרחבים בשוק ההון. הערעורים שלפנינו מכוונים להכרעת הדין ולגזר הדין כאחד.

 

           בתמצית, שלוש פרשות עמדו להכרעה לפני בית המשפט המחוזי ועומדות להכרעה גם בערעורים שלפנינו: פרשת מכרז ההחלף, שבגדרה נטען כי המערערים ביצעו בחשבון הנוסטרו של קבוצת פסגות (להלן גם: חשבון הנוסטרו) פעולות שנועדו להשפיע על שערי ניירות הערך שהוחלפו על ידי המדינה אותה עת. בכך, לפי הטענה, ביקשו המערערים להשפיע על יחס ההמרה שתקבע המדינה במסגרת המכרז, וכן לגרום לכך שהצעתה של פסגות, שתהיה אטרקטיבית יותר, תקבל עדיפות על פני יתר ההצעות במכרז. פרשת דלק נדל"ן, העוסקת בטענות שלפיהן המערערים פעלו להעלאת שערה של אגרת חוב של דלק נדל"ן, בין היתר כדי להבטיח קיומה של עסקה לרכישת חלק מההחזקה של פסגות באותה אגרת במחיר גבוה ממחירה בבורסה באותה העת. במסגרת הפרשה השלישית, היא פרשת מק"מ 1219, נטען כי המערער בע"פ 4603/17, דוד אדרי, פעל בחשבון הנוסטרו במטרה להעלות את שער המק"מ בבורסה, תוך שרתם את עוצמתה של פסגות ני"ע וניצל לרעה את האמון שניתן בו להפקת רווחים מהמק"מ בחשבונותיו הפרטיים.

 

רקע מקדים: דמויות רלוונטיות ומושגי יסוד

 

1.            נציג להלן את הדמויות המרכזיות בפרשות האמורות בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, היינו בין השנים 2009-2007:

 

           (-) דוד אדרי (להלן: אדרי), סוחר בניירות ערך בעל מומחיות במסחר באגרות חוב, עבד כמנהל מחלקת ברוקראז' בפסגות ני"ע. במסגרת תפקידו היה אמון אדרי על כל פעילות המסחר בחשבון הנוסטרו של קבוצת פסגות. לאחר מכן, בשנת 2009 קודם לתפקיד סמנכ"ל ברוקראז' ומחקר בפסגות בית השקעות בע"מ (להלן: פסגות בית השקעות).

 

           פסגות ני"ע היא חברה פרטית, המוחזקת בבעלות מלאה על ידי פסגות בית השקעות, ועוסקת בניהול תיקי השקעות וביצוע פעילות ברוקראז' עבור גופים מוסדיים. פסגות ני"ע היא "חבר בורסה" בבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ (להלן: הבורסה) והיא ניהלה, בתקופה הרלוונטית את כספי קבוצת פסגות, בין היתר באמצעות חשבון הנוסטרו כהגדרתו בכתב האישום (סעיף 8). פסגות בית השקעות היא חברת החזקות העוסקת במגוון פעילויות בשוק ההון, באמצעות חברות בת שונות, ובכלל זאת גם פסגות ני"ע. בין השנים 2009-2007 הייתה פסגות בית השקעות חברת ההשקעות הגדולה במדינת ישראל, והיקף הנכסים שנוהלו על ידה עבור לקוחות פרטיים וגופים מוסדיים – באמצעות חברות הבת השונות – עמד על כ-130 מיליארד ש"ח (פסגות בית השקעות וחברות הבת האמורות יכונו לעיל ולהלן ביחד: קבוצת פסגות או פסגות).

 

           (-) שי בן דוד (להלן: בן דוד), גם הוא סוחר בניירות ערך בעל מומחיות במסחר באגרות חוב, שימש כמנהל חדר מסחר ברוקראז' בפסגות ני"ע, היה יד ימינו של אדרי וניהל עמו את חשבון הנוסטרו בשיתוף פעולה מלא.

 

           (-) אהרן נבון (להלן: נבון), סוחר בניירות ערך בעל מומחיות בתחום מסחר במטבע חוץ (מט"ח) ובנגזרי ריבית, שימש כמנהל חדר מסחר של דויטשה ניירות ערך ישראל בע"מ (להלן: דויטשה בנק או דויטשה). בחודש מאי 2009 עבר נבון לעבוד בבית ההשקעות ברקליס קפיטל ישראל (להלן: בית ההשקעות ברקליס).

 

           דויטשה בנק שימש בתקופה הרלוונטית לכתב האישום כנציגות ישראלית של התאגיד הבנקאי והפיננסי "דויטשה בנק" העולמי והציע בעיקר שירות פיננסי לתאגידים, וכן שירותים בתחומי נדל"ן, תעשיה והיי-טק. דויטשה בנק אף הוא "חבר בורסה" והיה מורשה לשמש באותה תקופה כ"עושה שוק ראשי" באגרות חוב ממשלתיות ("עושה שוק ראשי" הוא גוף פיננסי (ישראלי או בינלאומי) שקיבל על עצמו מחויבות יום-יומית לפעול בשוק האג"ח הממשלתי. עושי שוק ראשיים משתתפים במכרזי אגרות החוב שעורכת המדינה ומתחייבים בתוך כך – לרכוש מדי שנה אגרות חוב בהיקף מסוים, ולצטט מחירי קנייה ומכירה. עושי שוק ראשיים מורשים גם לשאול אג"ח ממשלתיים ממשרד האוצר וזכאים לרכוש כמות נוספת במכרזים לאחר תום המכרז (להלן: "Green Shoe")).

 

           עוד יצוין, למען שלמות התמונה, כי בתקופה הרלוונטית לכתב האישום מחלקת ברוקראז' של פסגות הייתה מבצעת עבור דויטשה בנק פעילות ברוקראז' בבורסה באמצעות חשבון דויטשה שמספרו 25728 ושימשה גורם מייעץ ביחס לתחזיות ולמסחר. לצד זאת, דויטשה בנק, כעושה שוק ראשי, שימש את פסגות לגישה למכרזים של משרד האוצר ולהנפקות.

 

           (-) סער וינטראוב (להלן: וינטראוב) עבד כסוחר בניירות ערך בחדר המסחר בדויטשה בנק ובחודש מאי 2009 עבר יחד עם נבון לבית ההשקעות ברקליס.

 

           (-) רועי ורמוס (להלן: ורמוס) כיהן בתקופה הרלוונטית בתור המנהל הכללי של פסגות בית השקעות.

 

           (-) שי ירון (להלן: ירון) שימש מנהלה הכללי של פסגות ני"ע.

 

           כתב האישום בהליך זה הוגש נגד אדרי, בן דוד, נבון ווינטראוב והוא כולל כאמור שלושה אישומים: האישום הראשון הוגש נגד כל הארבעה, השני נגד אדרי ובן דוד ואילו האישום השלישי יוחס לאדרי בלבד. יוער כבר עתה כי בהכרעת הדין נושא הערעור שלפנינו זיכה בית המשפט המחוזי את נבון ווינטראוב (להלן גם: סוחרי דויטשה) מהאישום שיוחס להם ולכן נידרש לקביעות בעניינם אך ככל שאלו יהיו רלוונטיות לטענותיהם של אדרי ובן דוד בהליך זה. כמו כן, אשר לורמוס ולירון, אלה נחקרו באזהרה ברשות לניירות ערך (להלן גם: הרשות או הרשות לני"ע) והוזמנו להליך שימוע, אולם בסופו של יום הוחלט שלא להעמידם לדין פלילי. בהתייחס לורמוס – בסוף שנת 2010 סיימה פסגות בית השקעות את העסקתו בפועל וכן ננקט נגדו הליך של סגירת תיק מותנית בגין עבירת מנהלים לפי סעיף 424(2) לחוק העונשין (ורמוס הגיש עתירה לבית משפט זה בעניין החלטת פרקליט המדינה והרשות לסגור את תיק החקירה נגד קבוצת פסגות בכפוף, בין היתר, לסיום כהונתו בה. העתירה נמחקה בסופו של יום על ידו, ראו בג"ץ 8137/10 ורמוס נ' פרקליט המדינה (11.7.2011)).

 

           מכאן נפנה לתמצית האישומים.

 

תמצית כתב האישום

 

2.            עניינו של האישום הראשון בפעולות שנקטו המערערים (וסוחרי דויטשה – שזוכו כאמור) בכוונה, לפי הטענה, להשפיע על שערים של אגרות חוב ממשלתיות במסגרת מכרז החלף שפורסם על ידי משרד האוצר. מפאת חשיבות הדברים לעניין אישום זה, נעמוד בקצרה על מהותו של מכרז ההחלף. מכרז החלף הוא מכשיר בידי הממשלה לניהול החוב הממשלתי ובמסגרתו אוספת המדינה אגרות חוב שמועד פירעונן קרוב, וכנגדן מנפיקה אגרות חוב חדשות או מרחיבה סדרות קיימות. המהלך כולל החלפה של אגרות החוב בין הממשלה לבין הזוכים במכרז, ללא העברת מזומנים. הקשר בין כמות אגרות החוב הנאספת על ידי משרד האוצר לבין הכמות הנמסרת על ידו תלוי ביחס ההמרה, שנקבע על בסיס ההצעות במכרז. ההשתתפות במכרז ההחלף פתוחה לציבור, אולם היחידים שיכולים להגיש הצעות במסגרתו הם חברי בורסה או עושי שוק (האחרונים הם גופים פיננסיים שקיבלו על עצמם למכור או לקנות ניירות ערך באמצעות ציטוטים במרווח מחירים שאינו עולה על מרווח מרבי שנקבע ובכמות שאינה פחותה מכמות מזערית שנקבעה, וזאת במהלך כל שעות המסחר). על המציעים במכרז זה לנקוב בכמות האג"ח למסירה על ידם, בכמות האג"ח שאותה הם מעוניינים לקבל, ובמחיר ביצוע ההחלפה, הוא "יחס ההמרה". יחס ההמרה הוא אפוא היחס שבין המחיר המוצע לאגרת החוב המונפקת על ידי המדינה לבין המחיר המוצע עבור אגרת החוב הנאספת.

          

           עם סיום המכרז ובין היתר בשים לב למחיר השוק של אגרות החוב הנדונות במועד האחרון להגשת הצעות, מחליטה המדינה על יחס ההמרה ובהתאם להחלטה זו נבחנות ההצעות והמדינה מחליטה למי מהן להיעתר, אם בכלל. עוד נציין כי מכרז החלף הוא מכרז מדורג, מי שהגיש את ההצעה הגבוהה ביותר מבחינת המחיר זוכה בכל הכמות שהזמין וההצעות האחרות נבדקות בסדר יורד על פי המחיר שהוצע בהן.

 

3.            נחזור אפוא לאישום הראשון אשר עוסק במכרז החלף שפרסמה יחידת ניהול החוב הממשלתי של משרד האוצר בסוף חודש אוגוסט 2007, שהמועד האחרון להגשת ההצעות בו היה 4.9.2007. קבוצת פסגות השתתפה במכרז ההחלף באמצעות דויטשה בנק, שהשתתף בו גם בעצמו. על פי הנטען, במסגרת ההיערכות למכרז רקמו המערערים תכנית מרמתית שלפיה יפעלו בצוותא במטרה להוריד את שערי ניירות הערך המונפקים באמצעות פעולות מכירה משמעותיות וכן יפעלו במטרה להעלות את שער נייר הערך הנאסף באמצעות רכישות משמעותיות שלו. לפי האמור בכתב האישום, בדרך זו תכננו המערערים להפיק רווחים בשני מישורים: ראשית, בהשפעה על יחס ההמרה כך שיקבע שער המרה גבוה באופן יחסי. שנית, המערערים צפו כי שערי ניירות הערך המונפקים צפויים לעלות לאחר סיום פעולתם המניפולטיבית. בהתאם לצפי זה, כך נטען, התאפשר למערערים להגיש למכרז הצעה אטרקטיבית יותר בשם פסגות ובכך לזכות ביתרון בלתי הוגן על פני שאר המציעים. כמו כן, נוכח ציפייתם האמורה כי שערי ניירות הערך שהונפקו במכרז יעלו, ציפו המערערים כי החזקת חשבון הנוסטרו של פסגות בניירות, שהתקבלה במכרז ההחלף בשער נמוך, תניב להם רווח נוסף. בגדרי האישום הראשון, פורטו פעולות המערערים להשפעה הן על שער הנייר הנאסף, הן על שערי הניירות שהונפקו (או על שערי ניירות אשר שינוי בהם היה צפוי להשפיע על שערי הניירות המונפקים) ונטען כי אלו יצרו מצג שווא כלפי משרד האוצר וכלפי ציבור המשקיעים, שלפיו שערי המסחר של אותם ניירות היו שערי שוק אמיתיים, שנקבעו כתוצאה ממסחר חופשי, תקין והוגן. יוער, כי בתוך כך וביחס לאחד הניירות שהונפקו במכרז ההחלף, נטען כי המערערים שיתפו את סער ווינטראוב בתכנית התרמיתית וסיכמו עמם כי יפעלו להורדת שער נייר זה במטרה להפיק לחשבון הנוסטרו של דויטשה בנק רווחים מן הסוג שפורט לעיל (בדומה לפסגות). לפי כתב האישום, כתוצאה ממעשיהם הפיקו המערערים וסוחרי דויטשה רווחי עתק שהוערכו במיליוני ש"ח. בצד האמור, יוחסו למערערים ולסוחרי דויטשה עבירות של קבלת דבר במרמה כתוצאה מהיעתרות המדינה להצעתם במכרז ההחלף (בנסיבות מחמירות, כפי שפורט בכתב האישום).

 

4.            האישום השני נסוב על פעולות שביצעו המערערים – לפי הטענה – בכוונה להשפיע על שער אג"ח קונצרני מסוג דלק נדל"ן סדרה ה'. בסוף שנת 2008 החזיק חשבון הנוסטרו של פסגות כ-100 מיליון ע"נ (ערך נקוב) של האג"ח האמור ובעקבות ירידת שערו באופן ניכר עובר לתקופה הרלוונטית, ביקשו המערערים לצמצם את החשיפה שנוצרה לחשבון כתוצאה מהחזקותיו. בהתאם לכך סיכמו אדרי והלל (איליק) רוז'נסקי, מי שכיהן אותה העת כמנהלה הכללי של דל"ק נדל"ן (להלן: רוז'נסקי והחברה) כי האחרונה תרכוש את הנייר מחשבון הנוסטרו של פסגות בהיקף של 20 מיליון ע"נ במחיר של 25 אג' (מחיר הנייר בבורסה באותו זמן עמד על כ-17 אג'; להלן: העסקה). לפי האישום השני, בימים הסמוכים למועד העסקה ביצעו אדרי ובן דוד עסקאות רכישה של הנייר לחשבון הנוסטרו בבורסה (כמפורט בכתב האישום) במטרה להעלות את שערו, כדי להבטיח את קיום העסקה. נטען כי בפעולותיהם אלה יצרו אדרי ובן דוד מצג שווא של מסחר תקין והוגן באג"ח בעוד שבפועל פעילותם כוונה להשפיע על שערו בבורסה – הן כדי להבטיח את קיום העסקה, הן כדי להעלות את שווי ההחזקה של חשבון הנוסטרו בסוף שנת 2008, שכן מצב חשבון הנוסטרו בסיום המסחר השנתי משפיע על תחשיב הבונוס של המערערים.

 

5.            עניינו של האישום השלישי, המיוחס לאדרי בלבד, הוא בפעילות שביצע האחרון בחשבון הנוסטרו של פסגות במק"מ (מלווה קצר מועד) 1219 (להלן גם: המק"מ), לצרכיו האישיים, כך הטענה, ותוך שהוא פוגע בחשבון הנוסטרו ובפסגות ני"ע. לפי אישום זה, אדרי רכש לחשבונותיו הפרטיים כמות משמעותית של מק"מ 1219, במסגרת הנפקתו. בהמשך, ביצע אדרי רכישות של המק"מ בכמות גדולה אף לחשבון הנוסטרו באופן שתרם לעליית שער המק"מ, כך שבחלק מהימים רכישותיו גרמו לעליית שער המק"מ באופן חריג במיוחד. מיד לאחר ביצוע הרכישות העוצמתיות (שתוארו בכתב האישום), החל אדרי למכור את המק"מ מחשבונו הפרטי, באופן שתרם – מטבע הדברים – לירידת שער המק"מ. לאחר שביצע את מרבית מכירות המק"מ מחשבונותיו הפרטיים, החל אדרי לבצע מכירות של המק"מ בחשבון הנוסטרו, ואלו נערכו בשערים נמוכים מהשערים שבהם מכר את הנייר מחשבונותיו הפרטיים. בגין מעשים אלה הואשם אדרי בעבירות של מרמה והפרת אמונים בתאגיד ותרמית בקשר לניירות ערך.

 

מבנה הדיון

 

           דיוננו ייפתח בהנחת המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לעבירת התרמית בניירות ערך לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך או החוק), ובמסגרתו נידרש לטענות הכלליות שהעלו המערערים לגבי פרשנות עבירה זו, העומדת בלב כתב האישום והכרעת הדין. לאחר מכן נדון באישומים השונים בסדר הבא: חברי, השופט נ' סולברג, ידון בפרשת מכרז ההחלף נושא האישום הראשון; אנוכי אדון בפרשת דל"ק נדל"ן במסגרת האישום השני; חברתי, השופטת י' וילנר, תדון באישום השלישי, פרשת מק"מ 1219 ובטענת המערערים בדבר אכיפה בררנית. לבסוף נדון בערעורים המופנים נגד גזרי הדין.


 

 

המסגרת הנורמטיבית: השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך

 

6.            כאמור, במוקד הפרשות שלפנינו פעולות שביצעו המערערים בשם חשבון הנוסטרו – לפי המיוחס – בכוונה להשפיע בדרכי תרמית על שערי ניירות ערך. בגין פעולות אלו הורשעו המערערים בעבירת תרמית בקשר לניירות ערך, המעוגנת בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, הקובע כך:

 

תרמית בקשר לניירות ערך

 

54(א) מי שעשה אחד מאלה, דינו – מאסר חמש שנים או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, ואם הוא תאגיד – פי עשרים וחמישה מן הקנס כאמור באותו סעיף:

 

...

 

(2) השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך. לענין פסקה זו, חזקה כי מי שפעל לפי הוראות סעיף 56(א) לענין יצוב מחיר ניירות ערך לא השפיע בדרכי תרמית כאמור.

 

7.            איסור זה, לצד האיסור להניע אדם לבצע פעולה בניירות ערך באמצעות מצג מטעה (סעיף 54(א)(1) לחוק) והאיסור על שימוש במידע פנים המנוי אף הוא בחוק ניירות ערך (בסעיפים 52ג ו-52ד), נועד לאפשר קיומו של שוק הון פעיל, תקין ומתקדם, תנאי-בלעדיו-אין לביצוע גיוסי הון לחברות יצרניות במשק מודרני, לפיתוח תשתיות ולקידום ענפי הכלכלה והעסקים, על סוגיהם וגווניהם. מטרתם של איסורים אלה היא להגן על אמון הציבור בתקינותו והגינותו של המסחר בשוק ההון, שהוא לחם חוקו של כל שוק יעיל. פגיעה בשוק ההון וחשיפתו להתערבות מניפולטיבית תבאנה את ציבור המשקיעים להדיר רגליו מהשקעת חסכונותיו במסחר ומהשתתפות בצמיחת המשק. על החשיבות הנודעת להבטחת יסודות ההגינות והשוויון לקיומו של שוק הון יעיל עמד המלומד עדיני בספרו:

 

"שוק ההון חייב ליהנות מאמון הציבור הרחב כי הוא אכן שוק שוויוני והוגן. בלעדי תחושת אמון וביטחון זו של ציבור המשקיעים, יקטן ציבור המשתתפים ב'משחק' הקרוי בורסה, ויוותר בו גרעין מוגבל בלבד של שחקנים, שפעילותם הכוללת תהא ממילא מוגבלת. לשוק כזה לא יהא כל סיכוי לצמיחה או להתרחבות. ככל שיבטח הציבור בדרכי ניהול הבורסה, בכך שיש בה כללים ברורים והוגנים לניהול מסחר בניירות ערך, וחשוב לא פחות – כי יש מי שאוכף חוקים אלו, כך יגדל ציבור המשתתפים בהשקעות בניירות ערך. גודלו של הציבור, הנוטל חלק בשוק ההון, יקבע במידע רבה את יכולתו להתפתח, את יכולת גיוס ההון בו ואת יכולתו להפוך למנוף של צמיחה כלל-משקית" (רונן עדיני דיני ניירות ערך 576 (2004) (להלן: עדיני)).

 

8.            האיסור על השפעה בדרכי תרמית על שערי ניירות ערך (שיכונה גם להלן: עבירת התרמית) הוא אפוא אחד הנדבכים שהונחו בחוק ניירות ערך לשמירה על הגינות המסחר בשוק ההון ועל אמון ציבור המשקיעים בו. עבירת התרמית נועדה להרתיע מפני יצירת עיוות בהליך קבלת ההחלטה של המשקיע הסביר, ולהבטיח לשם כך – כי מחיר השוק של נייר ערך פלוני ישקף את ההיצע והביקוש של אותו נייר, הנגזרים מערכו הכלכלי ותוחלת הרווח הצפוי מן ההשקעה בו (ראו גם ע"פ 5052/95 ואקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 642, 655 (1996) (להלן: עניין ואקנין); יוסף ניצני ודניה קרת "הבורסה לניירות-ערך והמערכת השיפוטית – הטיפול במניפולציה בניירות-ערך" עיוני משפט טו 609 (1999); זוהר גושן "תרמית ומניפולציה בניירות ערך: תאומים לא זהים" משפטים ל 591, 600-598 (2000) (להלן: גושן)). בצד האמור יש לזכור כי תכלית האיסור המנוי בעבירת התרמית אינה למנוע "כל סיכון מהשקעות בשוק ניירות הערך. מטרתה היא להסיר סיכונים לא טבעיים שמקורם בעיוותים ובפערי מידע הקיימים בשוק" (רע"פ 2184/96 חרובי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 114, 122 (1998) (להלן: עניין חרובי); ראו גם ע"פ 5383/97 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 557, 568 (2000) (להלן: עניין טמפו); ע"פ 1027/94 זילברמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 502, 515 (1999) (להלן: עניין זילברמן)).

 

           עמד על כך גם המלומד גושן (בעמ' 593-592):

 

"בשוק הפועל בצורה יעילה מושפעים שערי המניות מתמורות כלכליות הנוגעות לתאגיד שהנפיק את נייר הערך, ממצב המשק בכללותו, ומפרמטרים אחרים כגון סחירות, תשואה וסיכון. לכל משקיע יש הערכות בדבר שווי נייר הערך, המבוססות על המידע שברשותו ועל כישוריו לנתח מידע זה. הערכות אלה מגבשות את המחיר שבו הוא יהיה נכון למכור או לרכוש את נייר הערך. שקלולן של פקודות המכירה והקנייה של כלל המשקיעים במסגרת מנגנון התמחור של המסחר הפומבי (הבורסות השונות), מניב את מחיר השוק. האיסור על תרמית ומניפולציה נועד למנוע הפרעות לפעולתם של כוחות ההיצע והביקוש הקיימים בשוק. הפרעות עלולות להתרחש, בין השאר, על ידי מצגי שווא המעוותים את שיקולי ההשקעה של המשקיעים, או התערבות 'מלאכותית' במנגנון התמחור שתסיט את שערו של נייר הערך מהמחיר שהיה נקבע על פי שיקולים כלכליים אלמלא אותה התערבות. האיסור נועד לשמור על מחירי השוק של ניירות הערך כתוצר של היצע וביקוש אמיתייים, המושפעים ממידע מלא ואמין. אחרת, לא זו בלבד שמחירי ניירות הערך – אשר לא ישקפו את שווין הכלכלי של החברות – יגרמו להקצאת משאבים לא יעילה, אלא ששוק שבו נפוצות תרמית ומניפולציה ירתיע משקיעים פוטנציאליים" (ההדגשות הוספו – ע' פ').

 

9.            אקדים ואומר כי עניינן של העבירות שיוחסו למערערים בפרשות שלפנינו, כפי שפורט לעיל, הוא בפעולות אמיתיות שביצעו השניים בבורסה, היינו: פעולות של השתתפות רגילה במסחר. ביצוען של פעולות אלו בכוונה להשפיע על שער ניירות ערך מכונה – בכתיבה אקדמית – "מניפולציה" (ראו עמרי ידלין "מניפולציה אסורה, מהי? הערה תיאורטית עם יישום פרקטי ותמיכה אמפירית" מגמות בפלילים – עיונים בתורת האחריות הפלילית 465, 466 (אלי לדרמן עורך, 2001) (להלן: ידלין)). בספרות המלומדים נהוגה ההבחנה בין המונח "תרמית" לבין המונח "מניפולציה" כך ש"תרמית" עניינה במעשה שמבחינה אובייקטיבית ניתן לאבחנו כפסול, המתלכד עם יסוד סובייקטיבי של כוונה לרמות ואילו הגדרתה של "מניפולציה" (מונח שכלל אינו מופיע בחוק ניירות ערך) אינה כוללת מעשה אסור במישור העובדתי, והפסול בה נובע אך ורק מכוונת העושה (זו הדרך שבה הציעו המלומדים פישל ורוס להבחין בין השתיים, לאחר שחלופות אחרות להגדרות לא הצליחו להתוות אמת מידה ברורה להבחנה, ראו פסקאות 35-32 שלהלן; וכן ראו גושן, בעמ' 602-601; ידלין, בעמ' 467-466). דרך שניה שהציע גושן להבחנה בין תרמית לבין מניפולציה נוגעת לטיב מצג השווא העומד בבסיסה של כל אחת מהן, בראי מבחן "הסרט האילם". לפי מבחן זה יש להתבונן במצג הנדון מבלי "לשמוע" את כוונות הסוחר ולבדוק את מידת אמיתותו. אם ניתן לקבוע את אמיתות המצג במנותק מכוונת הסוחר, הרי שמדובר בתרמית, ואם לא ניתן לעשות כן – כלומר אם רק ההאזנה לכוונת הסוחר היא שמלמדת על הפסול בפעולה – לפנינו מניפולציה (שם, בעמ' 603-602). כפי שנראה להלן, ההבחנה המושגית בין השתיים אינה רווחת בפסיקתנו, והשימוש במונחים אלה, על הטיותיהם, נעשה לרוב לסירוגין, כמילים נרדפות ובהקשר זהה. בנתון להערה זו, נעשה אף אנחנו שימוש בחוות דעת זו במושג "תרמית" ככזה המכנס תחת קורתו גם את קבוצת ההתנהגויות שהוגדרה – בחלק מהמקרים – כ"מניפולציה" (ראו ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 519 (1997) (להלן: עניין מרקדו)).

 

10.         בערעורם, מעלים המערערים השגות הן בדבר הפרשנות המשפטית שנתן בית המשפט המחוזי לעבירת התרמית ויסודותיה, הן לגבי יישום הדין בעניינם. בשלב הראשון נידרש לסוג הראשון של ההשגות, הרלוונטיות להמשך דיוננו הפרטני בכל אישום ואישום, ואולם בטרם נעשה כן, יש לעמוד, בקצירת האומר, על עיקרי הכרעת הדין הרלוונטיים לחלק זה. בית המשפט המחוזי קבע כי הרשעה בעבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך טעונה הוכחת קיומם של שלושה רכיבים: ראשית, כי הנאשם ביצע פעולת מסחר בניירות ערך; שנית, כי לפעולת המסחר הייתה השפעה בפועל על שער נייר הערך; ושלישית, כי ההשפעה על שער נייר הערך נבעה מפעילות בדרכי תרמית, "דהיינו הוכח כי הנאשם ביצע פעולות מסחר בכוונה להשפיע על שער נייר הערך" (סעיף 275 להכרעת הדין; יוער כי ההפניות להכרעת הדין של בית המשפט המחוזי מבוססות על הנוסח שפורסם באתר הרשות השופטת).

 

11.         בהכרעת הדין נקבע כי עבירת התרמית היא עבירה תוצאתית, ולכן יש להוכיח כי המעשים נושא כתב האישום השפיעו בפועל על שער נייר הערך, אם כי את המונח "השפעה" יש לפרש בצורה מרחיבה, כך שזו יכולה להיות גם השפעה קלה. אשר ליסוד הנפשי של העבירה, נקבע כי כאשר עסקינן בתרמית באמצעות השתתפות במסחר (שכונתה על ידי בית המשפט "מניפולציה", וראו ההערה הטרמינולוגית בפסקה 9 לעיל), דרישת היסוד הנפשי "קשורה בקשר ישיר לפרשנות שהעניקה הפסיקה לרכיב העובדתי של 'דרכי התרמית'"; וכי היסוד הנפשי שיש להוכיחו הוא כוונה להשפיע על השער, אותה כוונה שמבהירה אם פעולת הנאשם נעשתה בדרכי תרמית, אם לאו (סעיף 262 להכרעת הדין). אשר לכוונה להשפיע על השער, בית המשפט ציין כי נדרשת "כוונה של ממש", שלא ניתן להסיקה ממודעות הנאשם לכך שפעולותיו צפויות להשפיע על השער; וכי כוונה זו צריכה לקבל ביטוי בעולם המעשה ולהיות מוכחת בראיות לגבי הפעילות במסחר (שם, סעיף 263). בהקשר אחרון זה בית המשפט הבחין, בבואו לנתח את נתוני המסחר, בין פעילות מסחר שהוגדרה על ידי המשיבה כ"מתיישבת עם כוונה להשפיע על השער" לבין פעילות מסחר שסווגה ככזו ש"יכולה להתיישב" עם כוונה להשפיע על השער. לשיטת בית המשפט המחוזי, כאשר עסקינן בסוג השני של פעולות המסחר, שלגביהן עמדת המשיבה עצמה הייתה כי הן יכולות להתיישב עם כוונה להשפיע על שער נייר ערך, מתעורר ספק בדבר התקיימותה של הכוונה הנדרשת לגיבוש עבירת התרמית.

 

           נפתח אפוא בהצגת יסודות עבירת התרמית, ונידרש בתוך כך – לטענות המערערים ולתשובת המדינה להן, לפי העניין.


 

עבירת התרמית בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך

          

(1) היסוד העובדתי

 

(1)(א) פעולה "בדרכי תרמית"

 

12.         כעולה מלשון החוק, היסוד העובדתי של עבירת התרמית כולל שני רכיבים: מעשה בדרכי תרמית; שהשפיע על תנודות השער של נייר ערך (עניין מרקדו, בעמ' 518). אשר לרכיב הראשון, בעניין ואקנין נקבע כי בהעדר פירוט בחוק ניירות ערך מתי תתרחש השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער, זו תילמד לאור התכלית המונחת ביסוד ההוראה, וכך ציין באותו עניין הנשיא א' ברק:

 

"החיים עשירים מכל דמיון. אין זה ראוי לקבוע מראש 'רשימה סגורה' של מצבים האסורים על-פי הוראות סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך. יש להימנע מהגדרות כוללניות, שעם ניסוחן נמצא מיד המקרה הנוסף שאינו נכנס לתחומן אך שההתנהגות על פיו אסורה אף היא. בתחום חי ותוסס זה של המסחר בשוק ניירות הערך, עדיפה גישה אינדוקטיבית, הנעה ממקרה למקרה, ועל בסיס ניסיון החיים המצטבר מרחיבה ומשכללת את תפיסותיה העקרוניות" (שם, בעמ' 657).

 

           וראו גם דבריו של השופט א' גולדברג בהקשר זה בעניין מרקדו: "הדינמיות שבה מתאפיין המסחר בבורסה והשינויים מעת לעת בשיטות המסחר, אינם מאפשרים הגדרה מראש של מגוון ההתנהגויות הפסולות שעליהן משתרעת הנורמה האוסרת" (שם, בעמ' 517; ראו והשוו גם עודד מודריק "'הרצת' ניירות ערך כעבירה – 'האזכה... ובכיס אבני מרמה'" מגמות בפלילים – עיונים בתורת האחריות הפלילית 509, 521-520 (אלי לדרמן עורך, 2001) (להלן: מודריק)).

          

13.         המעשה שתוצאתו היא השפעה על שער נייר הערך צריך לשאת אפוא אופי של "דרכי תרמית", מבלי שחוק ניירות ערך מגדיר או מפרט מהם המקרים שיכנסו בתחומו של מושג זה (וראו עדיני, בעמ' 583-582). בתי המשפט הכירו במצבי דברים שונים ככאלה הבאים בגבולותיו של היסוד "בדרכי תרמית". בין היתר נקבע כי פעילות סרק בשוק ההון, שאין לה תכלית מלבד גרימת תנודה בשער נייר הערך היא פעולה בדרכי תרמית (מודריק, בעמ' 523). כך למשל פסיקתנו קבעה כי פעולות מתואמות (matched orders) או עסקאות מלאכותיות (wash sales), מגבשות את היסוד של מעשה בדרכי תרמית. עסקאות מלאכותיות הן עסקאות שבמסגרתן מוזרמות על ידי אותו גורם פקודות לבורסה, כך שפעולה אחת מבטלת את רעותה ואין למעשה שינוי בזכויות הבעלות בנייר הערך, וזאת במטרה לייצר נפח מסחר מלאכותי בנייר. מצג השווא הנגרם כתוצאה מפעולות אלו אינו מתבטא בהכרח בשינוי השער של נייר הערך, אלא הוא נועד להגביר את עניין המשקיעים בנייר ולשדר מסר חיובי ביחס לגורם שהנפיק אותו באמצעות יצירת הרושם כי אותו נייר מבוקש. פעולות מלאכותיות אחרות הן כאלו, למשל, שאין בהן אלא כוונה להשפיע על מחיר השער, מבלי רצון להשלימן בעולם המעשה (בעניין ואקנין, למשל, נפסק כי הזרמת פקודות קנייה באופן שמבטיח שאלו לא תבוצענה היא משום פעולה מלאכותית שכן ההגיון היחידי בה היה העלאת מחיר המניה (שם, בעמ' 657)). בדומה לעסקאות מלאכותיות, כך גם עסקאות מתואמות מבוצעות בדרך של הזרמת פקודות המאיינות אחת את השניה, רק שהפעם מדובר בכמה שחקנים הפועלים בשוק באופן מתואם (אסף אקשטיין "עירוב מטרות בעברת המניפולציה בניירות-ערך" משפט ועסקים טז 277, 281 (2013); עדיני, בעמ' 634-633). סוג אחר של פעולות החוסות תחת קורת הגג של עבירת התרמית הוא "התרמית האינפורמטיבית", שעניינה הפצת שקרים בכוונה להשפיע על שערי ניירות ערך (ידלין, בעמ' 466; ראו גם עניין זילברמן).

 

14.         לצד סוגי פעולות אלה, קבע בית משפט זה בעניין מרקדו כי לא רק עסקאות "פיקטיביות" תבואנה בגדרי גבולותיה של עבירת התרמית, וזו יכולה לחול, בנסיבות מסוימות, גם על עסקאות אמיתיות, היינו: על פעולות הנחזות כהשתתפות "תמימה" במסחר, וכך צוין שם:

 

"האם עיסקאות אמיתיות יכולות אף הן להיחשב כיוצרות מצג שווא, שהוא מיסודותיה של התרמית? המניפולציה מבוססת על יצירת מצג שווא. מצג השווא יכול, כמובן, ללבוש צורה של מידע כוזב אשר מופץ בקרב המשקיעים. אך גם כאשר המניפולציה נעשית באמצעות השתתפות במסחר ('עסקאות אמיתיות' כביכול), נוצר מצג שווא. שכן, בעוד שכלפי חוץ נחזות העיסקאות כתמימות, וכבאות רק לשם קנייה או מכירה של נייר הערך, הרי שלמעשה מטרתן האמיתית היא לגרום לשינוי בשערו של נייר הערך [...] סיכומם של דברים, כאשר פעולה במסחר נחזית על פניה להיות כשרה, דברים שבלבו של העושה הם שהופכים אותה לאסורה. השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר ערך כתכלית העומדת בפני עצמה, ומבלי שתשקף ביקוש או היצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא היתה נחשבת לפסולה. במקרים שבהם ההשפעה על השער נעשית באמצעות השתתפות במסחר, אשמתו המוסרית של העושה היא שמשמשת לאיתור ההתנהגות האסורה" (שם, בעמ' 520-519; ראו גם עניין טמפו, בעמ' 572: "אף מבלי להיזקק לסוגיית ה'ייצוב', היקפו ותחולתו במשפט הישראלי [...] הרי שהרכישות המאסיביות שבוצעו על-ידי המערערים עולות כדי מצג שווא של עניין אמיתי במניית 'טמפו בירה', כאשר ציבור המשקיעים חסר עובדה מהותית – והיא היקף הרכישות המתוכנן ומטרתן").

 

15.         כלומר, כאשר עסקינן בפעולה בת תוקף במסחר, היינו: פעילות אמיתית במובן זה שמי שהורה על ביצועה מעוניין בהשלמתה (ומבלי שתבוצע פעולה נוספת במטרה לבטל את תוקפה של הפעולה הראשונה), כוונתו של המבצע היא שתבחין בין פעולה תמימה לבין פעולה פסולה שתגבש את הרכיב ההתנהגותי של עבירת התרמית. אם עושה הפעולה ביקש בפעולותיו להשפיע על שער הנייר – יתקיים היסוד שעניינו "דרכי תרמית" ולהפך, אם פעולתו במסחר משקפת אך את רצונו האמיתי בביצוע הפעולה – לא ידבק בה רבב של תרמית (עניין מרקדו, שם; עדיני, בעמ' 660 וההפניות שם; השוו לעמדת המיעוט שהציג השופט י' קדמי בדיון בעניין לוינקופ בבית המשפט המחוזי, ע"פ (מחוזי ת"א) 352/79 מדינת ישראל נ' לוינקופ, פ"מ תש"מ(2) 221, 252-251 (1980). ערעורו של לוינקופ לבית משפט זה התקבל בשל קביעה שלפיה התעורר ספק סביר לגבי כך שההוראות שנתן באותו מקרה היו כוזבות ונועדו אך להעלות את שער המניות, ע"פ 172/80 לוינקופ נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (4.7.1983)). נמצאנו למדים כי כאשר אישום לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך מתבסס על עסקאות אמיתיות, אין בפעולה של העושה, כשלעצמה, סממן חיצוני אובייקטיבי המעיד על דרכי התרמית (בניגוד, כאמור, למצבים שבהם במוקד האישום נדונות למשל עסקאות מלאכותיות). המורכבות אפוא בהרשעה בעבירת התרמית כאשר מדובר בפעולה של השתתפות אמיתית במסחר נעוצה בכך שקו הגבול בין פעולה כשרה לבין פעולה פסולה מבוסס למעשה על כוונת העושה, אשר התחקות אחריה – במיוחד בגדרי ההליך הפלילי ונטלי ההוכחה המתחייבים במסגרתו – אינה מלאכה פשוטה כלל ועיקר.

 

16.         בערעורו טוען אדרי כי במסגרת הרכיב "בדרכי תרמית" יש להוכיח "אלמנט מרמתי שיש לו ביטוי בעולם המעשה", קרי: כי הפעולות נושא האישום היו פעולות חריגות במסחר (סעיפים 158-153 להודעת ערעור אדרי; ראו גם סעיפים 87-81 לנימוקי ערעור בן דוד, שם נטענו דברים ברוח זו באופן פרטני לגבי האישום הראשון). לכך השיבה המדינה כי אין הכרח להוכיח את חריגות הפעולה במסחר כדי לגבש את היסוד "בדרכי תרמית". לגישתה, פסיקת בית משפט זה לא הכירה בחובה להראות כי הפעולה נושא האישום היא פעולה יוצאת דופן, ואף ניתן לצפות כי מבצע העבירה יבקש להימנע מביצוע פעולות חריגות, דווקא כדי שאלו לא תעוררנה חשד.

 

17.         דומה שבטענה זו מנסה אדרי ליצוק תוכן נוסף לרכיב "בדרכי תרמית" – כאשר עבירת התרמית מתייחסת לפעולה אמיתית במסחר – מלבד כוונת העושה. כך, לגישתו של אדרי, אם הפעולה נושא האישום עניינה בהשתתפות אמיתית במסחר יש להוכיח, במסגרת הוכחת היסוד העובדתי, כי אותן פעולות אמיתיות היו חריגות, ומכאן ללמוד על "כתם" המרמתיות שדבק בהן.

 

18.         אין בידי לקבל טענות אלו. אכן, כאשר עסקינן בעסקאות אמיתיות, הוכחת הרכיב שעניינו מעשה "בדרכי תרמית" במסגרת היסוד העובדתי כרוכה באופן מובנה בשאלת כוונתו של העושה בפעולתו, הלקוחה מתחום היסוד הנפשי (ראו גם האמור בסעיפים 262 ו-275 להכרעת הדין). כך הוא הדבר שכן במישור העובדתי, התנהגות הסוחר שפועל "בדרכי תרמית", כשלעצמה, אינה נבדלת מפעילות מסחרית לגיטימית אחרת. בית משפט זה עמד על הדברים באופן ברור בפרשות בעניין מרקדו ובעניין מליסרון, ומפאת חשיבותם נביא את עיקרם בשנית: "השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר ערך כתכלית העומדת בפני עצמה, ומבלי שתשקף ביקוש או היצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא הייתה נחשבת לפסולה" (ההדגשות הוספו – ע' פ'; עניין מרקדו, בעמ' 520. ראו גם ע"פ 99/14 מדינת ישראל נ' מליסרון בע"מ, פסקה נ"ז (25.12.2014) (להלן: עניין מליסרון עליון): "הכוונה היא אינהרנטית לרכיב 'בדרכי תרמית'").

 

19.         תוצאה זו מתבקשת נוכח מאפייני המסחר בשוק ההון, שהמוצרים הנסחרים בו אינם מוצרים מוחשיים ולכן הוא מבוסס, במידה רבה, על פעולות המסחר של השחקנים בו ובעיקר – על מחיר השוק שנקבע על פיהן (ראו דבריו של השופט ע' בנימיני בת"פ (שלום ת"א) 7019/00 מדינת ישראל נ' מועלם, פ"מ תשס"ב(3) 178, 267 (2002)). מחיר זה הופך לנתון דומיננטי בשיקולי הסוחרים בבואם לבצע פעולות בבורסה. משכך, כפי שציינו, ישנה חשיבות רבה בהגנה על הגינות המצגים והמידע הנמסר והמתקבל באמצעותם כדי להבטיח תנאים שעל בסיסם יוכלו המשקיעים בשוק לנהוג על פי תבונתם וכושרם לצפות את ההתפתחויות בשוק. ונדגיש שוב, איננו עוסקים כאן בהגנה על "חכמת" המצגים ויתכן בהחלט שאלו יתבססו על תחזיות שגויות ואפילו חסרות יסוד, ובלשונו של הנשיא א' ברק "לא כל ספקולציה היא מניפולציה" (עניין ואקנין, בעמ' 655). ענייננו אך בשמירה על כללי המשחק שלפיהם הפעולות בשוק יעידו על התחזית של המשקיע בדבר ערכו של נייר הערך, לשם הגנה מפני מהלכים שתכליתם לשבש את יכולתם של המשקיעים לממש את שיקול דעתם עת הם פועלים במסחר (עדיני, 630-629). לפיכך, במובן זה, ה"מעשה" בדרכי תרמית כאשר עסקינן בפעולות אמיתיות מתגבש כאשר העושה יוצר מצג שווא לגבי מטרת פעולותיו כאילו הן נובעות מהערכתו את שווי נייר הערך, אולם בפועל מקורן ברצונו להביא לשינוי בשערו של הנייר (או למנוע שינוי כזה), מטעמיו הוא (עניין מרקדו, בעמ' 519). יפים לעניין זה דבריו של השופט ע' מודריק בדיון בעניין טמפו בבית המשפט המחוזי:

 

"באומרי 'מהלכים מאחזי עיניים' [הכוונה היא למעשים 'בדרכי תרמית' – ע' פ'] אני מכוון לפעולות שיש בהן מראית עין של פעילות שגרתית וכשרה הבאה לכסות על ערוות כוונתו האמיתית של מחולל הפעילות. זה, האחרון, מבקש להטעות את צבור המשקיעים לסבור שכוחות השוק הרגילים מנידים את שער נייר הערך שבו הוא פועל, בעוד שכוונתו הנסתרת מגולמת בתכנית להפיל את צבור המשקיעים בפח ולכוון אותם לרצונו. במצב דברים זה, שוק ניירות הערך אינו מונע על פי כוחות של היצע וביקוש, אלא הוא הופך בסיס למהלך מבוים ש'אמיתותו' היא חיצונית – פורמלית בלבד. היא מסתכמת בכך שניירות ערך עוברים מיד אחת למשניה. אך, בהיבט פנימי – מהותי אין כל 'אמת' בפעולה. היא מבקשת, באמצעות חנייה זמנית של נייר הערך בידי פלוני, להסתיר את המזימה לעוור את עיני אלמוני ופלמוני ולפגוע בהשקעותיהם. או שהיא אדישה לפגיעה בהשקעות הזולת ובלבד שתובטח הצלחת תוכניתה" (ע"פ (מחוזי חי') 1805/95 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל, עמ' 21 (15.5.1997); ערעור על פסק הדין נדחה על ידי בית משפט זה, ראו עניין טמפו לעיל).

 

20.         הנה כי כן, כשלפנינו פעולה אמיתית במסחר, המעשה "בדרכי תרמית" הוא יצירת מצג השווא שלפיו בבסיס הפעולה עומדת תחזית כלכלית לגיטימית באשר לערך נייר הערך. לפיכך, במצבי דברים אלה – של פעולות אמת – אכן הכוונה שעומדת בבסיס הפעולה היא שמכריעה את הכף: אם הוכח כי הפעולה נועדה להשפיע על שער נייר הערך ישתכלל מצג השווא האמור ויתגבש הרכיב העובדתי "בדרכי תרמית" (אין זו הפעם הראשונה שהוכחת היסוד העובדתי של עבירה תלויה בהוכחת מצב נפשי מסוים. ראו והשוו לחוות דעתי בע"פ 5669/14 לופוליאנסקי נ' מדינת ישראל, פסקאות 21-20 (29.12.2015) (להלן: עניין לופוליאנסקי), באשר לגיבוש הרכיב העובדתי בעבירת השוחד שעניינו נטילת מתת "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של עובד הציבור, שלפיה זה קשור למעשה במוטיבציה של נותן השוחד, וכן לעמדתו של השופט י' עמית באותו הקשר, שסבר כי די בהוכחה כי עובד הציבור הבין שהמתת ניתנת לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו (ע"פ 4735/14 צ'רני נ' מדינת ישראל, פסקאות 228-221 לחוות דעתו (29.12.2015)). משאלה הם פני הדברים, ברי כי אין מקום לדרוש – כתנאי לגיבוש רכיב זה בעבירה – הוכחה כי הפעולות הנדונות במסחר היו חריגות או כי אלו סטו מדפוס הפעולה הרגיל של העושה. בצד האמור אין לכחד כי ככל שיוכח כי פעולה המיוחסת לנאשם בעבירת התרמית חרגה מהתנהלותו הרגילה במסחר תינתן לכך משמעות – במישור הראייתי – בשאלת הוכחת הכוונה להשפיע על השער. כך, עדויות לגבי חריגוּת הפעולות שבוצעו במסחר יכולות לחזק את המסקנה בדבר קיומה של כוונה כאמור להשפיע על שער הנייר – לכאן או לכאן (ועל כך נרחיב עוד בהמשך).

 

21.         יוער, כי בספרות הועלתה טענה נגד האפשרות להכיר בעסקאות אמיתיות כמעשה ב"דרכי תרמית" במקרים שבהם מבצע הפעולה אכן פועל בכוונה להשפיע על נייר ערך אולם השיקולים שעומדים בבסיס פעולתו הם לגיטימיים, כך הטענה, ונובעים מאמונתו באותו נייר, קרי: מתפיסתו כי מחיר הנייר בשוק – על בסיס הערכה כלכלית כנה (אף אם שגויה) – לא משקף את ערכו הראוי (ידלין, בעמ' 470-469; עדיני, בעמ' 632-630). פרופוזיציה זו, שאינה חפה מקשיים כלל ועיקר, אינה עומדת להכרעתנו, שעה שהמערערים מכחישים כי ביסוד פעולותיהם עמדה בכלל כוונה להשפיע על השער (וראו עוד להלן, פסקה 35).

 

(1)(ב) השפעה על תנודות שער ניירות ערך

 

22.         במסגרת הרכיב השני של היסוד העובדתי, יש להוכיח את השפעת המעשה על תנודות שער נייר ערך. המלומד עדיני הציע להגדיר את ההשפעה האמורה כ"גרימה או מניעה של שינוי, לחיוב או לשלילה (עלייה או ירידה), על שער נייר ערך, על נפח המסחר, או אף על מגמת המסחר", כך שהשפעה יכולה להתבטא גם במניעת שינוי שעלול היה להתרחש אילולא אותה פעולה (שם, בעמ' 624). במילים אחרות, משמעותה של ההשפעה היא "ששער נייר הערך 'התנהג' אחרת מהדרך שבה היה 'מתנהג' בה אלמלא נעשתה הפעולה הפסולה" (עניין מרקדו, בעמ' 520). ההשפעה לא חייבת להיות חריגה במימדיה, ובלבד שהיא אינה השפעה זניחה (עניין זילברמן, בעמ' 524). עוד נציין כי ההשפעה הנדרשת לצורך הרשעה בעבירת התרמית, אינה מתייחסת בהכרח להשפעה על השער שנקבע לנייר בסוף יום המסחר, וזו יכולה ללבוש צורות שונות – כך שגם השפעה על "התנהגותו" של שער הנייר במהלך יום המסחר תבוא בתחומה של עבירת התרמית (עניין מרקדו, בעמ' 521-520; ראו גם עדיני, בעמ' 625).

 

23.         השאלה העיקרית שהתעוררה בפסיקתנו לגבי רכיב ההשפעה נוגעת לסיווג עבירת התרמית כעבירת תוצאה או עבירת התנהגות. כלומר, מהי ההשפעה שיש להוכיחה לצורך שכלולה של עבירת התרמית – האם נדרשת הוכחה של השפעה על שער נייר הערך בפועל, קרי: השפעה שיש לה ביטוי בעולם המעשה או שמא ניתן להסתפק בהוכחת ההשפעה הפוטנציאלית שנלוותה לפעולות, ולהראות כי אלו עלולות היו להביא להשפעה על שער נייר הערך. בעניין מרקדו נקבע, ברוב דעות, כי ההשפעה הנדרשת לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק היא השפעה בפועל על תנודות השער (שם, בעמ' 517). בצד זאת יש לומר, כי השאלה בדבר טיב ההשפעה הטעונה הוכחה לצורך שכלול עבירת התרמית המשיכה להעסיק את פסיקתו של בית משפט זה גם לאחר הפסיקה בעניין מרקדו ואף הובעו לגביה עמדות שונות בספרות מלומדים (ראו עניין חרובי, בעמ' 125-124; עניין מליסרון עליון, פסקאות מ"ו-נ"א, שם נסקרו הדברים בהרחבה; עדיני, בעמ' 696). בעניין מליסרון עליון הביע השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין עמדה שלפיה ספק אם יש מקום לדרוש הוכחה של השפעה בפועל על נייר הערך מן הטעם כי אף אם זו לא תתקיים, לא ניתן לקבוע כי לא נגרם נזק לשוק ההון ולציבור המשקיעים מעצם הפעולה בדרכי תרמית במטרה להשפיע על שער נייר הערך (שם, פסקה נ). יחד עם זאת, ונוכח לשונה של ההוראה בסעיף 54(א)(2) לחוק, שעושה שימוש בביטוי "השפיע" חלף מונח שמצביע על אפשרות לכלול ניסיון להשפעה בגדרי יסודות העבירה, נקבע כי "ללא שינוי חקיקתי מתאים, סבורני כי סעיף 54(א)(2) כולל בתוכו דרישת השפעה בפועל" (שם, פסקה נ"א; וראו גם מהעת האחרונה ע"פ 220/17 דנקנר נ' מדינת ישראל, פסקה 11 לחוות הדעת של השופט נ' הנדל (29.8.2018) (להלן: עניין דנקנר)).

 

24.         יצוין כי בעניין מליסרון עליון לא נדרשתי להכריע בשאלה פרשנית זו, אשר לא התעוררה באותה פרשה (משממילא השפעה כאמור הוכחה על ידי התביעה). כפי שנראה להלן, בפי המערערים שלפנינו טענות מסוימות גם לגבי רכיב זה ולכן אעיר כבר כעת כי אף לדעתי, בנתון לנוסח העבירה בחוק ניירות ערך – המשמיע כי אשמה בפלילים תוטל על מי ש"השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך" – במתכונתה הנוכחית זו אכן כוללת יסוד תוצאתי שלפיו יש להוכיח השפעה בפועל על שער נייר ערך. ער אני לתפיסה שלפיה האיסור על תרמית נועד להגן על משקיעים, ולהבטיח כי אלה ידעו, בבואם לבצע פעולות בשוק ההון, כי מחיר נייר הערך משקף במידת האפשר את ערכו, מבלי שנעשו מאמצים מלאכותיים לשנותו – גם אם אלה לא צלחו בסופו של יום. המצדדים בעמדה זו סבורים כי אין מקום לסווג את עבירת התרמית כעבירת תוצאה שכן הנזק החברתי שאותו מבקשת העבירה למגר נגרם בכל מקרה גם ללא התממשות התוצאה. לשיטתם, בהעדר ודאות כי מחיר נייר הערך משקף את מחיר השוק, נגרם נזק לציבור המשקיעים אשר נדרשים להשקיע משאבים בהשגת מידע רלוונטי שיבסס את הערכתם לגבי הנייר ויבטיח כי זו תהיה נקייה – ככל הניתן – משיקולים שאינם ענייניים (שם, פסקאות מ"ט-נ; ראו גם גושן, בעמ' 634). ברם אני סבור כי בענייננו יש להעדיף את הפרשנות שיש לה עיגון ברור בלשון החוק – שלפיה בגדרי עבירת התרמית נדרשת הוכחה של השפעה בפועל על שער נייר הערך (ע"פ 7128/16 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 10 לחוות דעתי (16.5.2018); אהרן ברק "על פרשנותה של הוראה פלילית" מחקרי משפט יז 347, 351 (2002)). מעבר לטעמים הלשוניים האמורים (שחשיבותם אינה משנית, ראו בהרחבה עניין מרקדו, בעמ' 518-517) נראה לי שהנזק הגלום בפעולה בדרכי תרמית שלא השפיעה על השער, היינו: המשאבים "העודפים" המושקעים בקבלת מלוא המידע הרלוונטי לצורך ביצוע פעולה בנייר הוא נזק מסדר שני אשר ההגנה מפניו, בדרך של הפללת פעולות תרמיתיות שלא הביאו בפועל להשפעה על הנייר (אלא רק כיוונו לעשות כן) צריכה הייתה לקבל ביטוי מפורש בנוסח העבירה (מכל מקום, על המשמעויות שיש לייחס לדרישת ההשפעה בפועל לאחר חקיקת סעיף 34ד לחוק העונשין בדבר תחולת הדינים גם על ניסיון לבצע עבירה ראו מודריק, בעמ' 540-539; עניין מליסרון עליון, פסקה נ"ב).

 

25.         בערעורו טוען אדרי כי כדי להוכיח את היסוד העובדתי של עבירת התרמית על המשיבה היה להוכיח רכיב תוצאתי שעניינו "השפעה פסולה על שער נייר הערך" (סעיף 180 להודעת ערעור אדרי). לפי הילוך טענה זו, כאשר עסקינן בעסקאות אמיתיות כבענייננו, אשר ככל עסקה לגיטימית – הן משפיעות על השער, ההרשעה בעבירת התרמית בניירות ערך טעונה הוכחת השפעה פסולה או מניפוליטיבית ואין די בהוכחה של השפעה בפועל על שער נייר הערך. בתשובה לטענה זו ציינה המשיבה כי הרכיב התוצאתי הטעון הוכחה בגדרי היסוד העובדתי של העבירה הוא רכיב עובדתי נקי מהיבט מוסרי חיובי או שלילי, וניתן להוכיחו באמצעות בדיקה אם הייתה הלכה למעשה השפעה על השער.

 

26.         הדין בעניין זה עם המשיבה. עמדנו לעיל על רכיבי היסוד העובדתי שבבסיס עבירת התרמית: הראשון, הרכיב ההתנהגותי, מעשה בדרכי תרמית והשני עניינו בתוצאת המעשה – השפעה על שער נייר ערך. במסגרת הרכיב הראשון נדרשת המאשימה להוכיח את דרכי התרמית שבהן צעד נאשם כדי להביא לתוצאה המבוקשת על ידו – השפעה על שער ניירות ערך (וראו הדיון לעיל באשר לתוכנו של רכיב זה כאשר בוצעו עסקאות אמיתיות במסחר). משהוכח הרכיב האמור, הכולל את הפסול ההתנהגותי שהדין הפלילי ביקש ללכוד, די כי המדינה תראה כי אותה התנהגות הביאה להשפעה בפועל על שער נייר הערך ואין זה נדרש להוסיף ולהעמיס דרישה של "פסלות" גם על הוכחת ההשפעה עצמה. טרונייתו של אדרי בעניין זה מוקשית גם מן הטעם שאין בה הבהרה או פירוט של טיבה של אותה השפעה "פסולה" הטעונה הוכחה לשיטתו – במובחן מן הרכיב ההתנהגותי – ולא בכדי. כשלעצמי, אני סבור כי יש קושי – תיאורטי ומעשי – בטענה כי ניתן למדוד או להעריך את ההשפעה המנויה בעבירת התרמית על מחירו של נייר ערך על פני סקאלה נורמטיבית של "טוב" ו"רע" ולקבוע כפועל יוצא כי על המאשימה מוטל נטל להוכיח קיומה של השפעה "רעה" על השער. הבחינה המוסרית-ערכית הכרוכה בעבירת התרמית בניירות ערך נוגעת לפעולת העושה, אם נעשתה "בדרכי תרמית" אם לאו, ואין מקום לערבב בינה לבין הדרישה להוכיח השפעה על שער הנייר הלכה למעשה.

 

 (2) היסוד הנפשי

 

27.         חוק ניירות ערך לא קובע במפורש את טיב היסוד הנפשי הנדרש לשכלול עבירת התרמית. ניתן היה לסבור כי לפי מצוות סעיף 19 לחוק העונשין, היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בה הוא של מחשבה פלילית. היינו, על מבצע העבירה להיות מודע לרכיב הפיזי של התנהגותו (מעשה בדרכי תרמית) ופזיז בקשר לאפשרות הגרימה לתוצאה, היא ההשפעה על שער ניירות ערך (עניין מרקדו, בעמ' 525-524; ע"פ (מחוזי ת"א) 70384/08 מדינת ישראל נ' אופמת השקעות, פסקה 24 (23.11.2009); עדיני, בעמ' 688). יחד עם זאת, בפסיקתנו נקבע כי לצורך הרשעה בעבירת התרמית לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך יש להוכיח כוונה להשיג את תנודות השער (עניין ואקנין, בעמ' 657; עניין מליסרון עליון, פסקאות נ"ג-נ"ד. השוו מודריק, בעמ' 545-543). כאן המקום להעיר כי בעניין מרקדו השופט א' גולדברג הביע עמדה שמבחינה בין היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירת התרמית כאשר מדובר בהשתתפות אמיתית במסחר לבין היסוד הנפשי שמשכלל עבירה זו במקרים אחרים, למשל כאשר עסקינן בפרסום מצג שווא ברבים. לגישתו, בסוג המקרים הראשון נדרשת כוונה להשפיע על שער נייר הערך (שם, בעמ' 525; לגבי הסוג השני של המקרים שאלת היסוד הנפשי הנדרש לא הוכרעה, אולם צוין כי ספק אם יש להוכיח רכיב חפצי של כוונה). לעומת זאת, בעניין מליסרון עליון קבע השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין, כי ככלל בעבירת התרמית נדרש להוכיח כוונה להשפיע על השער, "כוונה של ממש, ואין להסתפק בהסקת הכוונה אך מתוך מודעותו של פלוני למעשה [...] אלמלא הכוונה ספק רב אם ניתן לקבוע כי פעולה כלשהי נעשתה 'בדרכי תרמית' כדרישת סעיף החוק" (שם, פסקה נ"ז).

 

28.         בנתון לכך שבענייננו אין מחלוקת כי הפעולה המיוחסת למערערים היא באמצעות השתתפותם (דרך חשבון הנוסטרו) במסחר, היינו: ההרשעה בעבירת התרמית לפנינו מבוססת על פעולות אמיתיות, נקודת המוצא לדיוננו היא כי היסוד הנפשי הנדרש להרשעה במקרה דנא הוא כוונה להשפיע על שער ניירות הערך ואין הכרח לקבוע מסמרות בדבר דרישת היסוד הנפשי במקרים אחרים שבאים גם הם בגדרי עבירת התרמית (ראו גם ת"פ (מחוזי ת"א) 4312-10-13 מדינת ישראל נ' בן זקן, פסקה 13 (6.9.2015); ערעור שהוגש לבית משפט זה על הכרעת הדין נמשך על ידי המערערים בהמלצת בית המשפט, ע"פ 8465/15 בן זקן נ' מדינת ישראל (12.9.2016) (להלן: עניין בן זקן)). כמו כן, סבורני כי נוכח חשיבותה של כוונתו של העושה במקרים מעין אלה, שבהם אין צורך להוכיח "אלמנט מרמתי" בפעולת המסחר עצמה, יש להוכיח "כוונה ממש" להשפיע על השער, ואין להסתפק במודעות העושה לכך שפעולותיו צפויות להשפיע על השער (עניין מליסרון עליון, פסקה נ"ז; ראו גם ע"פ (מחוזי ת"א) 70226/08 מדינת ישראל נ' גרינפלד, פסקה 44 לדיון באישום השני (21.12.2008) (להלן: עניין גרינפלד מחוזי)).

 

29.         בהקשר זה אעיר כי מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי כדי להוכיח כוונה להשפיע על השער יש להראות כי זו קיבלה ביטוי בעולם המעשה. כאמור, עסקינן במצבים שבהם עבירת ההשפעה על תנודות השער בדרכי תרמית מיוחסת לנאשמים על בסיס פעולות אמיתיות של השתתפות במסחר, אשר הפללתן – תלויה בכוונתו של מבצע הפעולה. ברור אפוא שאם בדיקת הפעולות בראי מציאות המסחר מעלה כי אלו אינן מתיישבות עם כוונה להשפיע כאמור, לא תשתכלל עבירת התרמית. מנגד אציין, כי ספק בעיני אם ההבחנה שערך בית המשפט המחוזי בין הגדרת פעולת מסחר ככזו שיכולה להתיישב עם כוונה להשפיע על השער לבין הגדרתה ככזו שמתיישבת עם כוונה כזאת והמסקנות שנגזרו ממנה לעניין העמידה בדרישת היסוד הנפשי מחויבות המציאות. כאמור, בית המשפט המחוזי סבר כי כאשר פעולות המסחר שננקטו על ידי הנאשמים הוגדרו כ"יכולות להתיישב" עם כוונה להשפיע על השער יש בכך כדי לעורר ספק בדבר קיומה של כוונה כזו. איני שותף למסקנה זו. להשקפתי, גם אם פעולות המסחר הנדונות רק "יכולות להתיישב" עם כוונה להשפיע על תנודות שער נייר ערך אין בכך כדי לשלול, מניה וביה, קיומה של כוונה כאמור. שהרי עמדנו על כך שבמקרים של "עסקאות אמיתיות" במישור העובדתי בלבד התנהגות הסוחר זהה לכל פעילות מסחרית לגיטימית אחרת ואשמה פלילית תקום בהתאם להוכחת הכוונה הנדרשת. אכן, נראה שיש מקום להתחשב במידת ההתאמה של פעולות הנאשם בעולם המעשה לכוונה להשפיע על השער כשיקול רלוונטי לשאלת הוכחתה של כוונתו האמורה. ברם, ככל שנמצא כי לכוונה הנטענת להשפיע על תנודות השער ישנו ביטוי בעולם המעשה – השאלה עד כמה מתאימות הפעולות לכוונה האמורה, האם הן יכולות להתיישב עמה או מתיישבות עמה, היא שאלה של מידה, שוודאי צריכה לקבל משמעות בבחינת מכלול הראיות הרלוונטיות להוכחת הכוונה. הווה אומר, ככל שבצד הקביעה לפיה פעולות המסחר יכולות להתיישב עם כוונה להשפיע על השער, קיימת תשתית ראייתית נוספת וכאשר מן המכלול הראייתי עולה כוונה להשפיע על השער, הרי די בכך כדי לענות על דרישת היסוד הנפשי.

 

30.         עוד אציין, כי בעניין מליסרון עליון נקבע כי הוכחת הכוונה הנדרשת להשפיע על שער נייר ערך אינה מטילה נטל על התביעה להראות כי הכוונה היחידה של הנאשם במעשיו הייתה השפעה כאמור, אלא די בהוכחת כוונה להשפיע על השער – גם אם לצדה עמדה כוונה כשרה ולגיטימית – כדי למלא אחר היסוד הנפשי של עבירת התרמית (שם, פסקאות ע-ע"א לחוות הדעת של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין; פסקה 2 לחוות הדעת של השופטת ד' ברק-ארז). כלומר, גם במקרה שבו פעולתו של נאשם נועדה להשיג כמה מטרות – מטרה לגיטימית ובנוסף השפעה על שערו של נייר ערך – זו תילכד ברשת עבירת התרמית ואין זה משנה בהקשר זה אם הכוונה הלגיטימית הייתה משנית לכוונה להשפיע על השער, אם לאו. מנגד, אם פלוני פעל בשוק מתוך מטרות לגיטימיות, ופעולותיו הביאו להשפעה על השער, כתוצר לוואי – לא תקום לפלוני אשמה בפלילים (שם, פסקה נ"ז; ראו גם עניין חרובי, בעמ' 122).

 

31.         המערערים טוענים כי לא הוכחה בעניינם כוונה "תרמיתית" להשפיע על השער (סעיפים 120-118 להודעת ערעור אדרי; סעיפים 100, 115-113 לנימוקי ערעור בן דוד). לטענתם, אם סוחר בשוק ההון ביצע פעולה בהתאם להצדקה כלכלית לגיטימית, תוך שהוא מודע לכך שפעולתו זו תגרור השפעה על השער ואפילו היה מעוניין בהשפעה זו – אין בפעולתו משום עבירת תרמית. המערערים מוסיפים וטוענים כי כוונה "תרמיתית" היא כוונה להשפיע "באופן מלאכותי" על שער נייר הערך ואילו כוונה להשפיע על השער בכיוון שבו הסוחר מאמין כלכלית – היא כוונה לגיטימית.

 

32.         בטענתם זו מבקשים המערערים להסתמך על מאמרם של המלומדים האמריקאיים פישל ורוס, שאוזכר לא פעם בפסיקת בית משפט זה Daniel R. Fischel & David J. Ross, Should the Law Prohibit "Manipulation" in Financial Markets?, 105 Harv. L. Rev. 503, 510 (1991) (להלן: פישל ורוס), שניסו להגדיר מהי מניפולציה (manipulation) בניירות ערך, להבדיל מתרמית (fraud). לפי הבחנה מושגית זו – אשר כאמור אינה רווחת בפסיקתנו (פסקה 9 לעיל) – תרמית בניירות ערך נוגעת למקרים שבהם התנהגות המבצע כשלעצמה מעידה על מצג השווא, קרי על כך שפעולותיו לא נובעות מהערכתו בדבר שווי נייר הערך (למשל, בעסקאות מלאכותיות ומתואמות כפי שתוארו לעיל); ואילו מניפולציה עניינה במקרים, שבהם הדרך היחידה להבחין בין פעולה פסולה לבין פעולה לגיטימית היא כוונתו הסובייקטיבית של העושה. ומהי הכוונה הסובייקטיבית שתבוא בתחומה של הגדרת המניפולציה? לגישת פישל ורוס מניפולציה תתגבש כאשר העושה פועל מתוך "כוונה רעה", המורכבת משלושה יסודות: (1) המסחר נועד להזיז את שער נייר הערך בכיוון מסוים; (2) הסוחר אינו מאמין שהשער ינוע בכיוון זה אם לא תבוצע פעולת המסחר המתוכננת; (3) הרווח שהסוחר מפיק נובע אך ורק מיכולתו להזיז את השער באמצעות המסחר, ולא עקב מידע בעל ערך המצוי ברשותו. לעומת זאת, אם בבסיס המסחר עומדת "כוונה טובה", שהיא "for the purpose of moving prices in the direction they believe prices will move", גורסים פישל ורוס כי לא משתכללת מניפולציה (שם, בעמ' 510). השניים מוסיפים ומציינים כי סוחר פועל ב"כוונה טובה" גם אם הוא פועל על בסיס מידע פרטי שברשותו באופן שמסווה את השפעותיו על מחיר נייר ערך כך שזה לא ישתנה או אפילו ינוע בכיוון ההפוך למידע שברשות הסוחר. זאת, משום שהרווח שהסוחר מפיק נובע ממידע פרטי בעל ערך על אודות הנייר, המצוי ברשותו. המשותף בין הדוגמאות שהובאו להמחשת מהותה של "הכוונה הטובה" לפי פישל ורוס הוא אפוא פעולתו של סוחר במטרה להשפיע על שער נייר ערך, שמתבססת על מידע בעל ערך או אמונה אצל אותו סוחר בדבר שווי הנייר (בדומה לטיעונים שהעלו ידלין ועדיני, ראו פסקה 21 לעיל).

 

33.         בתשובה לטענות אלו טענה המשיבה, בראש ובראשונה, כי המערערים לא טענו בבית המשפט המחוזי כי ביסוד פעולותיהם עמדה "כוונה טובה" להשפיע על השער וגרסתם הייתה כי פעולותיהם במסחר נעשו משיקולים לגיטימיים, וההשפעה על השער שנלוותה להן הייתה תוצאת לוואי בלבד. שנית נטען כי ממילא ההבחנה בין כוונה רעה לבין כוונה טובה להשפיע על השער לא התקבלה בישראל (ואף לא בארצות הברית), ואימוצה יביא ל"כאוס" בשוק ההון. שלישית טענה המשיבה כי מהראיות הקיימות בהליך שלפנינו עולה כי המערערים לא פעלו מתוך הערכה כלכלית בדבר שווי הניירות אלא שההפך הוא הנכון – הם פעלו כדי להשפיע על מחיר נייר ערך על מנת שלא ינוע בהתאם לתחזית הכלכלית לגביו.

 

34.         בהתייחס לטענות אלו יש לציין תחילה כי התזה שהציגו פישל ורוס לא "אומצה במלואה" בפסיקתנו, בניגוד לטענת המערערים (סעיף 129 להודעת ערעור אדרי). בעניין מרקדו נדרש בית משפט זה למבחן שניסחו פישל ורוס לצורך ההבחנה שערך בין השתתפות אמיתית במסחר שהשפיעה על תנודות שער נייר ערך שאינה באה בגדרי עבירת התרמית לפי סעיף 54(א)(2) לחוק לבין פעולות אמיתיות שכן תבואנה בגדרי העבירה, המבוססת כאמור על כוונת העושה בלבד (שם, בעמ' 520-519; ראו פסקאות 15-14 לעיל). כך גם בפסק דינו של בית משפט זה בעניין מליסרון הובאה תפיסתם של פישל ורוס כחלק מסקירת עמדות מלומדים המתיישבות עם התפיסה שלפיה כאשר עבירת התרמית מתבססת על השתתפות אמיתית במסחר, זו טעונה הוכחת יסוד נפשי של כוונה להשפיע על השער (שם, פסקאות נ"ד-נ"ה). המערערים לא הראו כי ההבחנה שערכו פישל ורוס בין כוונה רעה להשפיע על השער לבין כוונה טובה להשפיע עליו התקבלה להלכה בפסיקתנו, ולא בכדי.

 

35.         מעבר לכך, אף לגופם של דברים המבחן שניסחו פישל ורוס להגדרת "הכוונה הטובה" אינו רלוונטי לענייננו. המערערים טוענים כי לפי מבחן זה אם ביסוד הפעולה במסחר עמדה כוונה לגיטימית אשר בבסיסה שיקולים כלכליים, זו אינה מקימה אשמה בעבירת המניפולציה. אלא שכעולה מהפירוט מעלה, פישל ורוס הגדירו את "הכוונה הטובה" ככוונה להשפיע על השער אשר מתבססת על מידע בעל ערך או אמונה הקשורה בשווי הנייר (וזו הכוונה שיש להוציא – לגישתם – מתחום הגדרת המניפולציה). המערערים לעומת זאת (וליתר דיוק, באת כוחו של אדרי), הבהירו בתשובה לשאלותינו בדיון כי אין בפיהם טענה כי בפעולות המיוחסות להם בכתב האישום כיוונו להשפיע על השער. טענתם מתמקדת בכך שהפעולות שביצעו במסחר נושא כתב האישום נועדו להשיג מטרות לגיטימיות ואילו ההשפעה על השער הייתה בגדר תוצאת לוואי שהם היו מודעים לה, ואף קיוו ורצו בהתרחשותה – אולם לא כיוונו להשיגה (פרוטוקול הדיון מיום 18.7.2018, עמ' 21-20; והשוו לסעיף 139, 141 להודעת ערעור אדרי ולסעיף 120 לעיקרי הטיעון מטעמו). גם עיון בסיכומי המערערים בעל פה בבית המשפט המחוזי העלה כי אלה לא טענו כי פעולותיהם נועדו להשפיע על השער על בסיס שיקולים ענייניים בדבר הנייר הרלוונטי אלא כי לפעולותיהם במסחר הייתה הצדקה כלכלית לגיטימית – מטרה אחרת שהיא אינה השפעה על השער (פרוטוקול דיון מחוזי, עמ' 3192-3190). משאלה הם פני הדברים, לא התעוררה בענייננו השאלה אם מעשים שבבסיסם "כוונה טובה" להשפיע על השער באים בגדרי עבירת התרמית (וראו גם פסקה 21 לעיל; ראו והשוו גם לעמדת שופטי הרוב בע"פ (מחוזי ת"א) 1327/86 מדינת ישראל נ' רוזנבוך, פ"מ תשמ"ט(2) 309, 323-322 (1989)).

 

36.         השגותיהם הנוספות של המערערים בקשר ליסוד הנפשי מתמצות אפוא בשתיים: הראשונה בטענה כי לא נעשתה ההבחנה הנדרשת בעניינם בין מודעות להשפעה על שערי ניירות הערך כתוצאה מפעולותיהם, ואף תקוה ורצון כי זו תתרחש (ושמחה בהתגשמותה) לבין כוונה להשפיע על השער. לטענתם, המקרה הראשון הוא שמתאר נכונה את פעולותיהם ולכן לא היה ניתן לקבוע כי התקיים בעניינם היסוד הנפשי בעבירת התרמית, קביעה שמרחיבה יתר על המידה את תחולת עבירת התרמית ופוגעת בהתנהלות שוק ההון בדרך של הפללת יתר. לפי ההשגה השנייה – הקשורה בטבורה לראשונה – מקום שבו הוכחה כוונה כלכלית לגיטימית ביסוד הפעולות, לא ניתן לומר כי נוצר מצג שווא כלפי השוק ולכל הפחות יש לקבוע כי התקיים ספק סביר לגבי העמידה בדרישת היסוד הנפשי של עבירת התרמית.

 

37.         אשר לטענה הראשונה – בית משפט זה נדרש להבחנה בין כוונה להשפיע על השער – שתביא להרשעה (בהתקיים יתר התנאים) בעבירת תרמית בניירות ערך לבין מצב שבו מבצע הפעולה לא התכוון להשפיע על שער הנייר ובכל זאת השפעה זו התגשמה, כתוצאת לוואי של פעולה כלכלית לגיטימית, שאינו מקים אשמה בפלילים (עניין מליסרון עליון, פסקה נ"ז). עוד נקבע כי במקרים של עסקאות אמיתיות, אין ללמוד על קיומה של כוונה להשפיע כאמור בדרך של החלת הלכת הצפיות בעניינה. כלומר, אם מבצע הפעולה בשוק ההון ראה מראש את התרחשות התוצאה של השפעה על השער כאפשרות קרובה לוודאי ואמנם לא פעל במטרה לגרום לתוצאה זו – לא ניתן יהיה להרשיעו בעבירת התרמית (שם; ראו גם עניין דנקנר, פסקה 11 לחוות הדעת של השופט נ' הנדל). אכן, ההבחנה בין מצבים אלה בחיי המעשה עשויה להיות מורכבת ומאתגרת וזו תהא תלויה בחומר הראיות המונח לפני בית המשפט, המכריע על בסיס מכלול הנסיבות של המקרה אם הנאשם כיוון להשפיע על השער או שמא פעל מתוך מטרה לגיטימית וההשפעה הייתה בגדר תוצאת לוואי רצויה מבחינתו (אף בענייננו דומה שטענות המערערים מכוונות בעיקר לממצאים הקונקרטיים של בית המשפט המחוזי). ברם, איני סבור כי הטענות שהעלו המערערים בעניין זה מעוררות קושי בדבר הפרשנות הראויה לעבירת התרמית וכדרכה של הפסיקה זו תעצב ותיצוק תוכן ליישום ההבחנה האמורה ממקרה למקרה.

 

38.         מכאן לטענה השניה של המערערים, שלפיה מספיקה הוכחת תכלית כלכלית לגיטימית לפעולותיהם כדי לעורר ספק באשר לקיום היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בתרמית המבוצעת בדרך של עסקאות אמיתיות. טענה זו עומדת בסתירה חזיתית לקביעות הברורות שיצאו מלפני בית משפט זה בפרשת מליסרון באשר להשתתפות במסחר אשר המטרות שבסיסה היו מעורבות, ואין לנו אלא לחזור עליהן, מפאת חשיבות הדברים. וכך נפסק:

 

"מכאן, סבורני כי במקרה בו עמדה לנאשם כוונה להשפיע על השער בדרכי תרמית, אף אם בצד מטרה זו עמדה כוונה כלכלית לגיטימית, יש לקבוע כי מתקיימת דרישת הכוונה בעבירת המניפולציה; זאת, כאמור, מבלי לקבוע בהכרח כי הכוונה המרמתית הייתה העיקרית ואילו הכוונה הכלכלית-לגיטימית משנית לה" (שם, פסקה ע"א לחוות הדעת של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין).

 

           וכן בחוות הדעת של השופטת ד' ברק-ארז (פסקה 2):

 

"בעיני הקביעה שהעבירה הקבועה בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (עבירת ה'מניפולציה') מתקיימת גם במקרה של 'עירוב מטרות' – ביצוע פעולה בניירות ערך כדי להשפיע על שערם כאשר שלובה בה חתירה ל'השקעה טובה' – היא מתבקשת, ואף מובנת מאליה [...] עבירת המניפולציה חותרת לאסור על ביצוע פעולות בניירות ערך על מנת להשפיע על ערכן בשוק. מה לנו אם מבצע הפעולה האסורה חושב שהפעולה היא אף 'משתלמת' מבחינה כלכלית עבורו או עבור תאגיד שבו הוא עובד. הפגיעה בערך המוגן על-ידי עבירה זו – הגנה על ציבור המשקיעים מפני שינויים מלאכותיים בשערי ניירות הערך באופן המעוות את הליכי המסחר בהם – נגרמת כך או כך" (ההדגשה הוספה – ע' פ').

 

39.         דברים נכוחים אלה מדברים בעד עצמם. בפרשת מליסרון הכריע בית משפט זה בשאלת קיומן של מטרות מעורבות בבסיס פעולתו של נאשם שיוחסה לו עבירת תרמית בניירות ערך והמערערים לא הצביעו על כל טעם להידרש אליה מחדש בענייננו אנו.

 

           לסיכום חלק זה אציין כי איני סבור כי המערערים הראו כי התעוררה בעניינם שאלה עקרונית אמיתית בדבר פרשנות עבירת התרמית ועיקר טענותיהם כלפי הכרעת הדין מכוונות למעשה ליישום העקרונות שעליהם עמדנו. לכך ניגש בחלק הבא, שבו יידונו השגות המערערים ביחס להרשעתם בכל אחד מהאישומים.

 

האישום הראשון

 

השופט נ' סולברג:

 

 

רקע כללי ומושגי לעובדות האישום הראשון

 

 

1.            עניינו של האישום הראשון והעיקרי בכתב האישום הוא בעבירות תרמית בניירות ערך וקבלת דבר במרמה שביצעו אדרי ובן דוד (להלן יכונו גם "המערערים") בשיתוף עם נבון ווינטראוב, במסגרת מכרז ההחלף שפרסם משרד האוצר בשנת 2007. נזכיר, כי בתקופה הרלוונטית לאישום זה היו אדרי ובן דוד אחראים על ניהול חשבון הנוסטרו של פסגות במסגרת עבודתם במחלקת ברוקראז' ומסחר בפסגות ני"ע, ואילו נבון ווינטראוב ניהלו את חשבון הנוסטרו של דויטשה בנק. מחלקת הברוקראז' של פסגות ני"ע ביצעה עבור דויטשה בנק פעילות ברוקראז' בבורסה באמצעות חשבון ברוקראז' שמספרו 25728 על-שם דויטשה בנק, חשבון שהיה בשליטת אדרי ובן דוד. שכרם של אדרי ובן דוד בפסגות הורכב משכר בסיס ומבונוסים אשר הושתתו, בין היתר, על היקף רווחי חשבון הנוסטרו. לפיכך, ועל-פי כתב האישום, היה לשניים עניין להשיא את רווחי הנוסטרו לגובה המירבי, וזאת, אף תוך נטילת סיכונים משמעותיים. רווחי חשבון הנוסטרו חושבו באופן חודשי על-פי שוויו של החשבון בסוף כל חודש, תוך שערוך הפוזיציה הקיימת בסוף החודש לעומת שווי הפוזיציה בתחילתו, ובניכוי עלויות מימון, עלויות אשר עשויות להגיע לסכומי כסף מהותיים, עד כדי כמעט 50% מהרווח. כזכור, סוחרי דויטשה זוכו במסגרת הכרעת הדין מביצוע העבירות, מושא האישום הראשון.

 

2.            שתי הערות מקדימות לפרשנות המונחים שנסקרו על ידי חברי, השופט ע' פוגלמן, בחלק הכללי של פסק הדין, והנחוצים להבהרת עובדות האישום הראשון.

 

           ההערה הראשונה נוגעת לפעילותם של עושי שוק ראשיים, כדויטשה בנק. בתקופה הרלוונטית לכתב האישום היו מורשים עושי שוק ראשיים לסחור ולצטט מחירים הן בבורסה, הן במערכת מסחר אלקטרונית יעודית, היא ה"MTS". ה"MTS" היא זירת מסחר אירופאית שבה נסחרות אג"ח ממשלתיות בלבד, בהיקפי מסחר גדולים באמצעות האינטרנט. מאחר שאגרות החוב אשר נסחרות בזירת ה"MTS" נסחרות גם בבורסה, מושפע מחירן מהפעילות בשתי הזירות.

 

           ההערה השנייה נוגעת למונח "שורט" ("short"). "short" הוא קיצור ל-"Selling Short", היינו – מכירה של ניירות ערך בחסר. הכוונה היא לנסיבות שבהן מוכר ניירות הערך אינו בעליהם, אלא שואל אותם מאת גורם אחר, וזאת במטרה לגרוף רווחים בשלב מאוחר יותר, אם ערכם ירד. לאחר מכירת ניירות הערך המושאלים, על המוכר לרכוש אותם מחדש על מנת להשיבם לבעליהם, מהלך המכונה סגירת פוזיציית ה"שורט", או בלשון הסוחרים – "התכסות". ככל שמחירם של ניירות הערך אכן ירד, הרי שהמוכר, אשר השאיל את ניירות הערך, הפיק רווח ממכירתם ורכישתם מחדש.

 

עובדות האישום הראשון

 

3.            ביום 29.8.2007 פרסמה יחידת ניהול החוב הממשלתי במשרד האוצר את תכנית גיוס ההון המקומי והסחיר לחודשים ספטמבר עד נובמבר 2007. בתכנית פורטו מועדי המכרזים וניירות הערך המשתתפים בהם, וכן פורסם מועד עריכת המכרז הרלוונטי לאישום הראשון, הוא יום 4.9.2007. מכרז זה הוא מסוג מכרז החלף (להלן: מכרז ההחלף או המכרז), במסגרתו הנפיקה המדינה ארבעה ניירות ערך – ממצ"מ 610; ממש"ק 217; ממש"ק 1026; ממשל משתנה 817 (להלן, בהתאמה: אג"ח 610; אג"ח 217; אג"ח 1026 ו-אג"ח 817 או ניירות הערך המונפקים). כנגד ניירות ערך אלו אסף משרד האוצר את נייר הערך גליל 5501 (להלן: אג"ח 5501 או נייר הערך הנאסף). יצויין כי מכרז ההחלף, מושא האישום, הוא מכרז ההחלף השני במספר שנערך על-ידי משרד האוצר; מכרז ההחלף הראשון נערך ביום 14.8.2007, כאשר חודש קודם לכן, ביום 17.7.2007, הודיע המשרד על כוונתו להתחיל ולעשות שימוש במכרזי החלף.

 

           מועד עריכת מכרז ההחלף נקבע ליום 4.9.2007 בשעה 15:30, והצעות המכרז הוגשו על-ידי המשתתפים החל משעה 13:00 ועד השעה 15:00. פסגות השתתפה במכרז 2007 באמצעות עושה השוק, דויטשה בנק, כאשר דויטשה בנק השתתפה בו גם לעצמה. עובר למכרז, בסוף יום 30.8.2007, היו בחשבונות הנוסטרו של פסגות יתרות בסך 2,883,925,711 ע"נ בנייר הערך הנאסף במכרז.

 

4.            על-פי כתב האישום, תכננו המערערים לגשת למכרז ולהחליף את נייר הערך הנאסף בניירות הערך המונפקים. במסגרת ההיערכות למכרז, רקמו המערערים תכנית מרמה, לפיה, לצד רצונם לרכוש או למכור ניירות ערך המשתתפים במכרז, יפעלו בצוותא במטרה להוריד את שערי ניירות הערך המונפקים באמצעות מכירות משמעותיות שלהן, ולהעלות את שער הנייר הנאסף על-ידי רכישות משמעותיות שלו, וזאת תוך ניצול העוצמה הכלכלית של חשבון הנוסטרו של פסגות ני"ע. על-פי כתב האישום, ביקשו המערערים בדרך זו להפיק רווח ותועלת בשני מובנים: ראשית, באמצעות השפעה על יחס ההמרה בין הניירות המונפקים והנאספים במכרז ההחלף, ביקשו המערערים להפיק רווח על חשבון המדינה; שנית, המערערים צפו כי שערי ניירות הערך האמורים יקבעו על-ידם במסחר באופן מלאכותי, ולא ישקפו מחיר אשר נגזר מהיצע וביקוש תקינים, וכי שערי הניירות צפויים לעלות לאחר מכן. בהתאם לכך, התאפשר למערערים להציע במכרז הצעה אטרקטיבית יותר, מנקודת מבטה של המדינה, ולהביא לכך שהצעתם תקבל עדיפות על פני הצעות יתר המשתתפים במכרז. בהתנהלותם זו, כך נטען, הערימו המערערים לא רק על המדינה, אלא גם על שאר המשתתפים במכרז.

 

           בהתאם לתכנית האמורה, פעלו המערערים להעלאת שער נייר הערך הנאסף או למניעת ירידתו, וכן להורדת שערי אג"ח 610, 217, ו- 1026 או למניעת עלייתם, וזאת באמצעות החשבונות שבשליטתם. בנוסף פעלו המערערים להורדת שערי אג"ח 5480 ו- 5481, אשר אמנם לא השתתפו במכרז, אך שינוי שעריהן צפוי היה להשפיע על שערי אג"ח 610.

 

5.            במסגרת פעילותם של המערערים להורדת שער אג"ח 217, ולאחר שהחלו לפעול בעצמם ביום 30.8.2007, שיתפו המערערים את סוחרי דויטשה בתוכניתם. על-פי כתב האישום, סיכמו המערערים וסוחרי דויטשה, כי יפעלו להורדת שער אג"ח 217, עד למועד הקבוע, וזאת באמצעות מכירות ב"שורט" בהיקפים משמעותיים. עוד הוסכם, כי פסגות ני"ע תמסור לדויטשה בנק כל כמות שתידרש לו מאג"ח 5501 לצורך החלפתה במכרז באג"ח 217, ועל סגירת פוזיציית ה"שורט" אשר אליה יכנס דויטשה בנק, והכל תוך הפקת רווחים על חשבון המדינה, כתוצאה מקביעת שער המרה המוטה באופן מלאכותי לטובתם. על-פי כתב האישום, ונוכח היתרות המשמעויות של אג"ח 5501 בחשבון הנוסטרו של פסגות, ידעו המערערים, כי יוכלו לספק לסוחרי דויטשה כל כמות שתידרש להם לצורך ההחלפה וסגירת פוזיציית ה"שורט" באג"ח 217. כמו כן ידעו המערערים, כי יוכלו לספק גם לעצמם כמות גדולה של אג"ח 5501, ולפיכך אף הם יוכלו לבצע מכירות "שורט" של אג"ח 217.

 

           לפי הנטען בכתב האישום, הפעילות התרמיתית, שפרטיה יובאו להלן, נועדה לייצר לחשבון הנוסטרו של פסגות, ובכך גם למערערים, רווחים בשיעורים משמעותיים כתוצאה מיחס המרה גבוה יחסית בין אגרות החוב המוחלפות במסגרת המכרז. המערערים אף ציפו, כי זמן מה לאחר שתופסק פעילותם המניפולטיבית, יעלו שערי איגרות החוב שהונפקו במכרז, ועקב כך, תניב להם אחזקתם בהן רווח נוסף. הפעילות התרמיתית האמורה נועדה לייצר אותם רווחים גם לחשבון הנוסטרו של דויטשה בנק ולסוחרי דויטשה.

 

6.            כתב האישום מפרט את האופן שבו פעלו המערערים כדי להשפיע על שערי ניירות הערך השונים:

 

א.         פעילות המערערים להעלאת שער הנייר הנאסף: במהלך הימים 30.8.2007- 4.9.2007 (להלן: "ימי המסחר") פעלו המערערים להעלאת שער נייר הערך הנאסף באמצעות רכישות בהיקף נרחב בשערים גבוהים משערי העסקאות הקודמות באג"ח. בין היתר, ביצעו המערערים עסקאות רכישה משמעותיות בשלב הנעילה, אשר על-פי כתב האישום הובילו להעלאת השער התיאורטי בשלבי מכרז הנעילה, שאלמלא פעילותם היה נמוך יותר;

ב.         פעילות המערערים להורדת שער אג"ח 610: המערערים פעלו להורדת שער אג"ח 610 במהלך ימי המסחר, באמצעות עסקאות מכירה נרחבות אשר בוצעו בשערים נמוכים משערי העסקאות שקדמו להן. זאת, לרבות עסקאות מכירה משמעותיות בשלב הנעילה, אשר הובילו להורדת השער התיאורטי בשלבי מכרז הנעילה והשפיעו על קביעת שער הנעילה כלפי מטה;

ג.          פעילות המערערים וסוחרי דויטשה להורדת שער אג"ח 217: המערערים פעלו במהלך ימי המסחר בחשבון הנוסטרו של פסגות, וביצעו עסקאות מכירה בשערים נמוכים, אשר הביאו לירידת שער האג"ח, לרבות עסקאות מכירה משמעותיות בשלב הנעילה, אשר הובילו להורדת השער התיאורטי בשלבי מכרז הנעילה והשפיעו על קביעת שער הנעילה. סוחרי דויטשה, כך נטען, פעלו בימים 4.9.2007-3.9.2007 בחשבון דויטשה בנק בזירת ה-MTS, תוך ביצוע עסקאות מכירה בשערים נמוכים משערי העסקאות שקדמו להן, עסקאות אשר הביאו לירידת שער האג"ח. ביום 2.9.2007 וביום 4.9.2007 פעלו סוחרי דויטשה להורדת שער האג"ח בבורסה באמצעות מתן הוראות לחשבון דויטשה בנק בפסגות. פעילותם האמורה של המערערים וסוחרי דויטשה נעשתה בידיעה, כי קיימת השפעה הדדית בין זירת ה-MTS לבין הבורסה, וכי המחירים הנקבעים בשוק משקפים את הפעילות בשתי הזירות.

ד.         פעילות המערערים להורדת שער אג"ח 1026: המערערים פעלו ביום 30.8.2007 ובימים 2-3.9.2007 במטרה להוריד את שער אג"ח 1026 או למנוע את עלייתו. זאת, תוך ביצוע עסקאות מכירה בבורסה בשערים נמוכים משערי העסקאות שקדמו להן, עסקאות אשר הביאו לירידת שער האג"ח, לרבות עסקאות מכירה משמעותיות בשלב הנעילה, אשר הורידו את השער התיאורטי של האג"ח והשפיעו על קביעת שער הנעילה. ביום 4.9.2007, הפסיקו המערערים לבצע מכירות של אג"ח 1026, וביצעו רכישות שמרביתן כיסו את יתרת ה"שורט" של חשבון הנוסטרו.

ה.         פעילות המערערים להורדת אג"ח 5480 ו-5481 שלא השתתפו במכרז: המערערים פעלו גם להורדת שערי ניירות ערך, שלא השתתפו במכרז, אך היתה להם השפעה על שערי ניירות הערך אשר השתתפו בו. לשם כך ביצעו המערערים עסקאות מכירה של אג"ח 5480 בשערים נמוכים משיעורי העסקאות שקדמו להן, לרבות עסקאות מכירה משמעותיות בשלב הנעילה, אשר הובילו להורדת השער התיאורטי, והשפיעו על קביעת שער הנעילה, כך שאלמלא פעילותם של המערערים היה גבוה יותר. כך התנהלו הדברים גם ביחס לאג"ח 5481.

 

7.            עוד נטען בכתב האישום, כי במסגרת ההסכמה בין המערערים לבין סוחרי דויטשה תיאמו הארבעה את הצעותיהם במכרז. להלן הצעת דויטשה בנק במכרז, הכוללת אף את הצעת פסגות, ואת תוצאות המכרז ביחס להצעות האמורות, כפי שפורט בכתב האישום:

 

שם הנייר

כמות בהצעה שהוגשה

כמות שנתקבלה

מחיר (יחס המרה)

אג"ח 610

1,500,000,000

1,500,000,000

88.86

אג"ח 217

600,000,000

600,000,000

88.59

אג"ח 217

600,000,000

600,000,000

88.56

אג"ח 1026

150,000,000

150,000,000

92.66

אג"ח 1026

30,000,000

-

99.12

אג"ח 817

450,000,000*

-

 

 

* הוגשו 4 הצעות אשר לא זכו.

 

           כנגד ניירות ערך אלה אספה המדינה כמות של 2,534,790,000 ע"נ מאג"ח 5501 במחיר 110.5, אשר נאספה מפסגות באמצעות דויטשה בנק. מתוך הזכויות כאמור נמכרו לפסגות ניירות הערך הבאים:

 

אג"ח 610

1,500,000,000

אג"ח 217

600,000,000

אג"ח 1026

150,000,000

אג"ח 817

-

 

           בתום המכרז, כך על-פי כתב האישום, רכש דויטשה בנק כמות נוספת של חלק מהאג"ח, מעבר לכמות בה זכה – בין לעצמו, בין עבור פסגות – בהתאם למנגנון ה-Green Shoe.

 

8.            על-פי כתב האישום, קיבלו המערערים וסוחרי דויטשה במרמה בנסיבות מחמירות את הענוּת המדינה להצעות שהגישו במכרז, וכתוצאה מכך קיבלו במרמה ניירות ערך מהסדרות המונפקות. הנסיבות המחמירות המפורטות בכתב האישום כללו את אלה: פגיעה של המערערים במכשיר פיננסי, המשמש בידי הממשלה כלי לניהול החוב הממשלתי ולייעול תזרים המזומנים שלה; פעולה מתוחכמת ומתוכננת מראש של המערערים, תוך ניצול לרעה של שיטת המסחר ועשיית שימוש לרעה במעמדם הבכיר בשוק ההון; לצורך ביצוע עבירת קבלת דבר במרמה ביצעו המערערים עבירות תרמית בניירות ערך רבים, בהיקף גדול ביותר, ובכך פגעו באמון המשקיעים; פעולות המערערים בוצעו במסגרת בתי השקעות מרכזיים, המשמשים חברי בורסה, ובכך פגעו באמון הציבור בשוק ההון ובגופי ההשקעה הפועלים בו; עקב הפעילות האסורה הופק רווח המוערך במיליוני שקלים חדשים על חשבון המדינה, כאשר המערערים הרוויחו באופן אישי מרווחים אלו; בביצוע עבירת קבלת דבר במרמה יצרו המערערים לעצמם יתרון בלתי הוגן אל מול יתר המשתתפים במכרז, ביכולתם להציע הצעות אטרקטיביות לאוצר המדינה, יותר מהצעות המשתתפים האחרים, ובעקבותיהן לזכות במכרז. האמור לעיל, כך נטען, חל גם על סוחרי דויטשה, בכל הנוגע לפעילות באג"ח 217 יחד עם המערערים, למעט הנסיבה המחמירה הנוגעת לביצוע תרמית "בניירות ערך רבים".

 

9.            על סמך המפורט לעיל הואשמו המערערים, במסגרת האישום הראשון, בביצוע בצוותא של 4 עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין; ו-6 עבירות של השפעה בדרכי תרמית על תנודות שערי נייר ערך (עבירת התרמית), לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין. סוחרי דויטשה, שכאמור זוכו, הואשמו בביצוע בצוותא של עבירת קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות ועבירת השפעה בדרכי תרמית על תנודות שערי נייר ערך, כאמור בסעיפי החיקוקים לעיל.

 

תשובת המערערים לאישום הראשון

 

10.         המערערים אישרו את נתוני המסחר בניירות הערך, כפי שהוצגו בכתב האישום. יחד עם זאת, הכחישו כי פעלו בתרמית, וטענו כי פעלו על יסוד שיקולים כלכליים ומסחריים לגיטימיים, בהתאם לדין. עוד טענו המערערים, כי כל פעילותם נעשתה בגלוי, ובידיעת הממונים עליהם.

 

תמצית הכרעת הדין לגבי האישום הראשון

 

11.         בית משפט קמא ביסס את הכרעת הדין לעניין עבירת התרמית על ארבעה נדבכים: על תוכן השיחות המוקלטות בין המערערים לבין סוחרי דויטשה, ובין המערערים וסוחרי דויטשה לבין גורמים אחרים. שיחות אלו, בחלקן, הוקלטו בחדר המסחר, והמערערים היו מוּדעים לדבר הקלטתן, ובחלקן היו אלו שיחות שהוקלטו במסגרת האזנות סתר שנערכו למערערים ולסוחרי דויטשה במסגרת חקירת הפרשה; על גרסאות המערערים וסוחרי דויטשה במהלך חקירתם ברשות ניירות ערך ועדויותיהם בבית המשפט; על התרשמותו מעדויות נוספות שנשמעו לפניו; ועל נתוני מסחר וחוות דעת כלכליות. מאחר שלפנינו נדונים ערעוריהם של אדרי ובן דוד, אדרש בעיקר לקביעות בית משפט קמא בעניינם.

 

12.         בטרם קבע ממצאים על יסוד תוכן השיחות המוקלטות, התייחס בית משפט קמא לטענת המערערים וסוחרי דויטשה, כי אלו כוללות שימוש בעגה המאפיינת את המסחר בשוק ניירות הערך, ולפיכך יש לפרשן ברוח האווירה האינטנסיבית והמשולהבת בחדר המסחר (טענה שכונתה בהכרעת הדין טענת "הסלנג"); לטענה כי אפשר שהארבעה התרברבו והפריזו בתיאורי פעולותיהם, במסגרת שיחותיהם עם הממונים עליהם ועם לקוחותיהם, באופן שאינו מעיד על המעשים שביצעו בפועל (טענה שהוגדרה כטענת "דברי הרהב"); ולאפשרות כי הם סילפו במידת-מה את דבריהם על מנת שלא לחשוף את מטרותיהם האמיתיות באוזני סוחרים אחרים (טענת "הבלוף"). בית משפט קמא קיבל באופן עקרוני את הטענות האמורות, אך לא מצא לנכון לקבוע באופן גורף את מידת ההשפעה של המאפיינים הנזכרים על מידת מהימנותן של השיחות, וקבע כי יש לבחון כל שיחה ושיחה על-פי נסיבותיה, ובפרט בהתייחס למועד שבו התקיימו ולתוכנן הקונקרטי.

 

           לאחר שנדרש בפרוטרוט לתוכן עיקרי השיחות, שהתקיימו בטרם עריכת מכרז ההחלף, ביום עריכתו, ולאחריו, קבע בית משפט קמא כי בחלק מהן נמצאו ביטויים חד- משמעיים ללמד על כוונת המערערים, אשר היו מודעים להקלטת חלק מהשיחות, להשפיע על שער ניירות הערך, כוונה אשר נדרשת להוכחת עבירת התרמית בניירות ערך. בחלקן מן השיחות אף נמצאו ביטויים המלמדים על "הודאה" של המערערים בפעולות המיוחסות להם. טענת "דברי הרהב" שנטענה בקשר לשיחותיהם של אדרי ונבון עם הממונים עליהם – נדחתה. לעניין זה נקבע, כי אין לקבל את הטענה לפיה המערערים התרברבו במעשים שלא ביצעו בפועל, בהתייחס אל השיחות עם המנהלים, רועי ורמוס ושי ירון, אנשי מקצוע מומחים בתחומם, המודעים לפעולות המערערים, וביכולתם לפקח עליהן בזמן אמת ובדיעבד. בית משפט קמא לא מצא כל יסוד גם לטענה לפיה מודעות המערערים להקלטת השיחות בחדר המסחר, מלמדת על כך שפעלו בתום לב ושוללת אפשרות להתנהלות תרמיתית מטעמם.

 

13.         בהתייחס לגרסאות המערערים במהלך חקירותיהם ברשות ניירות ערך, נקבע כי אדרי היה עקבי בהכחשתו כי פעל במטרה להשפיע על שער ניירות הערך, בעוד שבן דוד גילה חוסר קוהרנטיות בתשובותיו לעניין זה, אשר מקורו אינו בהבנה לקויה של השאלות שהופנו אליו, כטענתו. עוד נזכרה בהכרעת הדין עדותו של יצחק אמדו, פעיל בשוק ההון ו"עושה שוק" בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, אשר בית משפט קמא לא מצא בה תימוכין של ממש להוכחת כוונתם של המערערים להשפיע על שערי ניירות הערך הרלוונטיים. בית משפט קמא התייחס גם לעדותו של עדי אולסקר, עובד לשעבר במחלקת הברוקראז' של פסגות תחת ניהולו של אדרי, וחברם של המערערים, אשר נמצא בה חיזוק משמעותי לטענות המשיבה בדבר הכוונה שעמדה ביסוד מעשי המערערים.

 

14.         ראיה מרכזית, עליה הושתתה הכרעת הדין לגבי האישום הראשון היתה חוות הדעת הכלכלית של ד"ר גיתית גור גרשגורן, כלכלנית ראשית ברשות ניירות ערך (ת/5), אשר הוגשה מטעם המשיבה.

 

           בחוות דעתה, קבעה המומחית, כי לשחקן משתתף במכרז החלף, יש אינטרס לפעול להעלאת שער נייר הערך הנאסף על-ידי משרד האוצר ולהורדת שער נייר הערך המונפק, וזאת בימים הקודמים למכרז, שכן השפעה שכזו תשפר את יחס ההמרה שיקבל במסגרת המכרז. ואולם, על המשתתף במכרז לאזן בין רצונו להפיק רווח בשיעור גדול ככל הניתן, לבין הסיכון שהשפעתו על שער ניירות הערך תוביל לכך שהאוצר לא יהיה מעוניין לבצע את ההחלפה. לפיכך, עליו להוריד את שער הנייר הנרכש על-ידו עד למחיר המינימלי שבו הוא מאמין שהאוצר ירצה לבצע את ההחלפה. עוד צוין בחוות הדעת, כי למערערים ולסוחרי דויטשה, באופן ספציפי, היה אינטרס להשפיע על השער, מעבר להשאת רווחי פסגות ודויטשה בנק, שכן תנאי התגמול שלהם כללו מרכיב שנגזר מרווחים אלו.

 

           חוות הדעת בחנה את מידת השפעת הפעילות של המערערים וסוחרי דויטשה בימים הרלוונטיים לכתב האישום על שערי ניירות הערך המונפקים במכרז ונייר הערך הנאסף, והגיעה למסקנה, כי לפעילות של פסגות ודויטשה בנק היתה השפעה ברמות שונות בכל ניירות הערך הנבחנים, ובכיוונים המשפרים עבורם את שער ההמרה, לבד מן הפעילות של פסגות ביום 4.9.2007 בנוגע לאג"ח 217 ו-לאג"ח 1026. מידת ההשפעה של שערי ניירות הערך נבחנה על-פי שלושה מדדים – נוכחות במסחר (החלק מנפח המסחר, גודל הפקודות, תדירותן ותזמונן); אגרסיביות במחיר (מרחק שערי הפקודות משער עסקה קודמת ומהשכבה הראשונה בספר והזזה של השער); ונטרול – השוואת המסחר כפי שהיה בפועל, למסחר שהיה מתקיים, אילו השחקן לא היה משתתף בו. הנטרול בוצע באמצעות הסרת הפקודות של הסוחרים והדמיית יום המסחר בלעדיהם.

 

           עוד בחנה ד"ר גרשגורן בחוות דעתה, אם פעילות פסגות ודויטשה בנק מתיישבת עם כוונה להשפיע על שערי אג"ח. מסקנתה בעניין זה התבססה על ניתוח התמריצים הכלכליים מנקודת מבטם של המערערים וסוחרי דויטשה; על התנהגותם במסחר (לרבות על תוכן שיחות הטלפון ביניהם, אך מבלי שניתן משקל להצהרותיהם המפורשות בדבר כוונה להשפיע על שער); ועל אפיון דפוסי הפעילות המתיישבים עם כוונה להשפיע על שער ניירות הערך. המסקנות הסופיות בחוות הדעת הן, כי פעילות פסגות במסחר "מתיישבת" עם הכוונה להשפיע על שער אג"ח 5501 ו-610 בכל ימי הפעילות הרלוונטיים; על שער אג"ח 1026 ביום 30.8.2007; על שער אג"ח 5480 בימים 2.9.2007-30.8.2007 ועל שער אג"ח 5481 ביום 2.9.2007; כמו כן, פעילותם במסחר "יכולה להתיישב" עם כוונה להשפיע על שער אג"ח 217 בימים 4.9.2007-30.8.2007; על שער אג"ח 1026 בימים 3.9.2007-2.9.2007; על שער אג"ח 5480 בימים 3.9.2007- 4.9.2007; ועל שער אג"ח 5481 בימים 30.8.2007, 3.9.2007 ו-4.9.2007. אשר לפעילות דויטשה בנק קבעה המומחית, כי זו "יכולה להתיישב" עם הכוונה להשפיע על שער אג"ח 217 בכל ארבעת הימים הרלוונטיים לכתב האישום.

 

15.         בית משפט קמא קבע, כי חוות דעתה של ד"ר גרשגורן היא מקצועית, מעמיקה ויסודית, והתרשמות זו תואמת להתרשמותו מעדותה בבית המשפט, במסגרתה התייחסה לכל טענות ההגנה, והשיבה לשאלות שנשאלו אותה בבקיאות ובדקדקנות. בית משפט קמא נתן דעתו על טענת המערערים לפיה המומחית מצויה בניגוד עניינים, מחמת העובדה שעבודתה ברשות ניירות ערך בעבר נגעה באופן ישיר לניהול החקירה. נקבע, כי יש ליתן לחוות הדעת משקל לא מבוטל, אף אם לא משקל ראייתי מירבי. לעניין זה הודגש, כי אף שיש למומחית נגיעה משמעותית להליך, הרי שהיא נשכרה מטעם המשיבה רק לאחר שכל נסיונותיה למצוא מומחה בישראל בעל ידע ובקיאות בנושא מכרזי החלף, ואשר אינו מצוי בקשר עסקי עם בתי ההשקעות הנוגעים לכתב האישום – עלו בתוהו. עוד הודגש, כי חוות הדעת אינה הראיה המשמעותית היחידה בתיק.

 

           בהמשך נדחו מרבית השגות המערערים על מסקנות חוות הדעת. במענה לטענתם לפיה המומחית הניחה אפריוריות, כי האינטרס להשיג יחס המרה נמוך הובילם למסחר בעל מאפיינים תרמיתיים, נקבע, כי יחס המרה נמוך במכרז ההחלף הוא אינטרס כלכלי משותף לכל אלו שנוטלים חלק במכרז. לפיכך, ולדברי בית משפט קמא, אין להניח אפריוריות כי המערערים פעלו באופן תרמיתי כדי להשפיע על שער ההמרה, רק משום שהשפעה זו רצויה מבחינתם, ויש לבחון את פעילותם באופן אובייקטיבי ומבלי להניח את המבוקש. בית משפט קמא בחן גם את טענות המערערים, לפיהן מסקנות חוות הדעת לגבי מידת השפעתם על שערי ניירות הערך הרלוונטיים נעדרות כל תוקף, משום שהמומחית לא בחנה את היקף הפעילות של פסגות באותם ניירות ערך בימי מסחר אחרים. לעניין זה נקבע, כי די בכך שהמשיבה הציגה את נתוני המסחר בימים הרלוונטיים בכתב האישום, על מנת שתעמוד בנטל המוטל עליה. בנוסף הודגש, כי קביעת המומחית בדבר מידת ההשפעה של המערערים היא קביעה אובייקטיבית, אשר נסמכת על ניתוח דקדקני של נתוני המסחר לאותו יום, ואין בהתנהלותם בימים האחרים כדי להשפיע עליה. בית משפט קמא נדרש אף לטענה בדבר הקושי להשפיע על מחירי שוק האג"ח הממשלתיות בהיותו שוק משוכלל אשר "מגלגל" סכומי כסף בהיקף עצום, וקבע, כי מדובר בקושי תיאורטי אשר לא מתקיים בנסיבות כתב האישום, כפי שמוכיחות גם גרסאות המערערים בחקירותיהם ובשיחות המוקלטות. בית משפט קמא אף דחה את טענת המערערים, לפיה השינויים בשערי ניירות הערך נובעים מתוכנית ההנפקות שעליה הודיע משרד האוצר, וקבע כי הטענה נטענה בעלמא, כאשר המערערים נמנעו מלהגיש חוות דעת נגדית לזו שהוגשה מטעם המשיבה, ועשויה לסתור את מסקנותיה.

 

           בית משפט קמא קיבל את מסקנתה של ד"ר גרשגורן בנוגע למידה שבה מתיישבת פעילות המערערים עם הכוונה להשפיע על ניירות הערך. בהתאם, נדחו טענות המערערים, לפיהן הם ביקשו להגדיל את הפוזיציה בנייר הערך הנאסף ולהעמיק את פוזיציית ה"שורט" באג"ח האחרות מטעמים כלכליים, ולא מחמת כוונתם להשפיע על שעריהם. בהמשך, קיבל בית משפט קמא את טענת המערערים כי דפוסי המסחר השגרתיים שלהם, בימים שאינם רלוונטיים לכתב האישום, עשויים להוות מדד לשאלת כוונתם להשפיע על שערי ניירות הערך בתקופה הרלוונטית לכתב האישום. זאת, הגם שדפוסי המסחר בימים האחרים אינם רלוונטיים לשאלת מידת השפעתם על שערי ניירות הערך. יחד עם זאת נקבע, כי מאחר שהמומחית מטעם המשיבה בחנה היקף עצום של פעילות פסגות בארבעת הימים הרלוונטיים, והצביעה על דפוסי מסחר שונים בתקופת זמן זו – חלקם לא אגרסיביים, הרי שיש בכך כדי לשלול את טענת המערערים לפיה פעלו באופן קבוע בדפוס התנהלות אגרסיבי. בנוסף, ובהנחה שהמשיבה הוכיחה, כי בימי המסחר הרלוונטיים היתה למערערים כוונה להשפיע על השער, הרי שהנטל להוכיח כי פעילותה השגרתית של פסגות בימים אחרים התבטאה באותו אופן, מוטל על המערערים; הם לא נשאו בנטל.

 

           לבסוף, דחה בית משפט קמא את טענת המערערים, כי לא היתה להם כוונה להוריד את שער ניירות הערך, משום שהם ביצעו גם רכישות של אותם ניירות ערך, לצד מכירתם. נקבע כי מדובר בסוחרים מקצועיים וממולחים, אשר פועלים מתוך שיקולים כלכליים, ובמסגרת זו, ולצד כוונתם העיקרית בנוגע לניירות הערך המדוברים, הם ביצעו פעולות מסחר "תוך יומיות" (בהיותם day traders), שמטרתן להפיק רווחים מפערי שערים קטנים. לפיכך, אין בעובדה שרכשו ניירות ערך, כדי לסתור את כוונתם להוריד את שעריהם. כמו כן, חוות הדעת מטעם המשיבה הבהירה מפורשות, כי חרף הרכישות השונות שביצעו המערערים, לא חל שינוי במסקנותיה לגבי כוונתם של המערערים להשפיע של שערי ניירות הערך.

 

16.         לאחר שדחה את השגות המערערים על חוות הדעת, קיבל בית משפט קמא את מסקנותיה של ד"ר גרשגורן ביחס לפעילותם של המערערים, במלואן. יחד עם זאת, יש לציין כי בית המשפט מצא כי מקום שבו נקבע בחוות הדעת כי פעילותם של המערערים (וסוחרי דויטשה) רק "יכולה להתיישב", להבדיל מ"מתיישבת", עם כוונה להשפיע על השער, מתעורר ספק באשר להתגבשות הכוונה הנדרשת להוכחת עבירת התרמית.

 

17.         בחלק הבא של הכרעת הדין, ניתח בית משפט קמא את יסודות עבירת התרמית, ובחן את טענות המערערים בסוגיה זו. בין היתר, דחה בית משפט קמא את טענת המערערים, לפיה לא ניתן להשפיע על שוק האג"ח הממשלתיות לאור מאפייניו היחודיים, ועל כן נשלל רכיב ההשפעה בפועל על שערי ניירות הערך, אשר מהווה חלק מהיסוד העובדתי של העבירה. הכרעת הדין מבהירה, כי גם השפעה נקודתית על שער נייר הערך ממלאת אחר רכיב "ההשפעה", וכי המערערים מנועים מלטעון להעדר השפעה, נוכח האמור בשיחותיהם המוקלטות.

 

           אשר לרכיב הכוונה להשפיע על שער נייר הערך, נקבע כי כוונתם זו של אדרי ובן דוד היא ברורה, בוטה וחד-משמעית, והיא נלמדת מהשיחות המוקלטות; מחקירתם ברשות ניירות ערך (בעיקר מהודעותיו של בן דוד); ומנתוני המסחר שהוצגו בחוות הדעת וממסקנותיה. הודגש, כי כוונה זו קיבלה ביטוי בחיי המעשה, ואין מדובר רק בהיערכות לגיטימית למכרז ההחלף, שגררה אחריה, כתוצאת לוואי, השפעה על השער. תמיכה ראייתית לקיומו של רכיב הכוונה להשפיע על שער ניירות הערך מצא בית משפט קמא בעדותו של אולסקר, לפיה שמע את המערערים מספרים על ביצוע פעולות בכוונתם להשפיע על שער ניירות הערך, כאשר באי-כוח המערערים נמנעו מלחקור אותו בחקירה נגדית במהלך עדותו בבית המשפט. טענת המערערים, כי מאחר שפעולותיהם היו גלויות, והתנהלו בשקיפות מלאה, הרי שלא ניתן לייחס להם השפעה תרמיתית – נדחתה. כך גם נדחה נסיונם של המערערים להסתמך על תוכן נייר עמדת רשות ניירות הערך (עמדת סגל משפטי בנושא תרמית במסחר בניירות ערך) (להלן: נייר עמדת הרשות), בטענה כי מעשיהם, בתקופת הרלוונטית לכתב האישום, לא נשאו אופי פלילי.

 

18.         על סמך האמור לעיל נקבע, כי למערערים היתה כוונה להשפיע על שערי ניירות הערך מושא כתב האישום. זאת, למעט פעילותם ביחס לאג"ח 217, אשר לגביה הסיקה המומחית כי היא רק "יכולה להתיישב", אך אינה "מתיישבת" עם כוונה להשפיע על שער האג"ח. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי גם אם לפעילותם של המערערים לוּותה כוונה כלכלית, לצד הכוונה התרמיתית, אין בכך כדי להכשירה. עוד הודגש בהכרעת הדין, כי בנסיבות דנן היה למערערים מניע לביצוע העבירות, אף שאין מדובר ביסוד מיסודות העבירה. המניע של המערערים, כך נקבע, התבטא בשאיפתם לשפר את יחס ההמרה של מכרז ההחלף, כך שיעלה בידם לקבל כמות גדולה יותר מניירות הערך המונפקים עבור אותה כמות של נייר הערך הנאסף, תוך הפקת רווחים ושיפור סיכויי הזכייה במכרז. לפיכך הורשעו המערערים בביצוע 5 עבירות תרמית בניירות ערך על יסוד סעיפי העבירה המצויינים בכתב האישום, וזוכּו מביצוע העבירה באג"ח 217.

 

19.         להשלמת התמונה אוסיף, כי בית משפט קמא שלל את קיומה של תוכנית תרמיתית בין סוחרי דויטשה לבין המערערים, והוסיף וקבע כי פעולות המסחר העצמאיות של סוחרי דויטשה מקיימות את רכיב ההשפעה על שער אג"ח 217, אולם אינן מעידות על כוונתם להשפיע על שער האג"ח, כדרישת יסודות עבירת התרמית. זאת, בהסתמך על שיחותיהם המוקלטות; ההודעות שמסרו בחקירותיהם; ומסקנתה של ד"ר גרשגורן כי פעילותם "יכולה להתיישב" עם כוונה להשפיע על שער האג"ח, אשר אינה מהווה הוכחה מספקת לכוונה הנדרשת בעבירת התרמית. בית משפט קמא ציין, כי גם לוּ היה מקבל את מסקנתה של המומחית, כמעידה על כוונת סוחרי דויטשה להשפיע על שער האג"ח, עדיין היה מתעורר ספק בנוגע לאשמתם נוכח המארג הראייתי שהוצג לפניו. לפיכך נקבע, כי פעילות המסחר של סוחרי דויטשה שיקפה הערכות לגיטימית למכרז ההחלף, גם אם השפיעה, כתוצאת לוואי, על שער אג"ח 217.

 

20.         בהמשך הכרעת הדין, באשר לביצוע עבירת קבלת דבר במרמה, נקבע כי יש לזכות את המערערים מביצוע העבירה ביחס לאג"ח 217 בלבד, וזאת על יסוד זיכויים מביצוע עבירת התרמית בנוגע לאותה אג"ח. המערערים הורשעו ב-3 עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות עקב קבלת ניירות הערך שהונפקו במסגרת מכרז ההחלף (למעט אג"ח 217), וזאת על יסוד שני מצגי שווא, שעליהם טענה המשיבה: הראשון, מצג שווא כלפי יחידת ניהול החוב של משרד האוצר, ולפיו המסחר של המערערים בניירות הערך היה תקין, והוּנע מהערכות כלכליות. השני, מצג השווא של אדרי כלפי יוסי שטיינברג, נציג משרד האוצר שנועץ באדרי, כגורם מקצועי, בעניין מכרז ההחלף. במסגרת השיחות בין השניים לא חשף אדרי, כי הוא משתתף במכרז ההחלף גם כמנהל חשבון הנוסטרו של פסגות, וכי זו מחזיקה בפוזיציה מהותית באג"ח 5501, ויצר את הרושם כביכול הוא מייצג קבוצה של סוחרים רבים המעוניינים להחליף את האג"ח במסגרת המכרז.

 

           בית משפט קמא קבע בהכרעת דינו, כי בעקבות מצגי השווא זכו המערערים בקבלת ניירות הערך שהונפקו במכרז. זאת, משום שמשרד האוצר לקח בחשבון, כשיקול מרכזי, את מחירי השוק של האג"ח, שעליהם השפיעו המערערים, כאשר בחן את הצעות המשתתפים במכרז. עוד נקבע, כי משום שהמערערים פעלו בכוונה להשפיע על שערי ניירות הערך המשתתפים במכרז, הרי שהיו מוּדעים לעובדה שהציגו מצג שווא בפני האוצר ולקבלת "הדבר" בסופו של דבר. לאחר שנקבע, כי במעשי המערערים התקיימו אף הנסיבות המחמירות המפורטות בכתב האישום, הם הורשעו, כאמור, בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות בנוגע לניירות הערך שהונפקו כמתואר בכתב האישום, למעט אג"ח 217. יצויין, כי סוחרי דויטשה, אשר זוכו מעבירת התרמית בניירות הערך ביחס לפעילות באג"ח 217 זוכו גם מעבירת קבלת דבר במרמה ביחס לאג"ח זו.

 

21.         במסגרת הכרעת הדין נדחתה עתירת המערערים לביטול כתב האישום מחמת אכיפת בררנית. נקבע לעניין זה, כי החלטת המשיבה להעמיד לדין את המערערים, ולא את מנהליהם, נבעה מההנחה כי אין ברשותה ראיות מספקות, אשר יוכלו לבסס את הרשעתם בפלילים. מאחר שהחלטת המשיבה נשענה על שיקול ענייני, ובשים לב לכך שנקטה בהליך של סגירת תיק מותנית נגד ורמוס מכוח סעיף 424(2) לחוק העונשין, דחה בית משפט קמא את טענתם של המערערים על אכיפה בררנית. בית משפט קמא לא מצא לנכון לדון בטענת השיהוי שנטענה מטעם סוחרי דויטשה, מחמת זיכויים, אך ציין, כי אינו מקל ראש בפער הזמנים המשמעותי שבין תחילת החקירה הפלילית בפרשה ועד למועד הגשת כתב האישום, אם כי לפער האמור נמצאו טעמים מוצדקים.

 

תמצית טענות המערערים

 

22.         טרם שאדרש לטענות הפרטניות של שני המערערים, אבהיר, כי לשיטתם, הם אינם מבקשים להשיג על ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא. הערעורים, כך נטען, נסובים על פרשנותו של בית משפט קמא לראיות שהוגשו לפניו, ובראשן השיחות המוקלטות, ועל המסקנות הלוגיות, השגויות, לדעת המערערים, שהסיק בית משפט קמא על יסוד התשתית הראייתית הרלוונטית. בנסיבות אלו, לא חל כלל "אי ההתערבות" המושרש בפסיקה ולפיכך, כך נטען, יקל על ערכאת הערעור להתערב בהכרעת הדין המרשיעה.

 

23.         המערערים הרבו להדגיש בטיעוניהם את דברי בית משפט קמא על "קו הגבול הדק" העובר בין פעילות מסחר לגיטימית לבין פעילות תרמיתית פלילית, כשלטענתם נפלה שגיאה במסקנתו כי הם חצו את הגבול. לעמדת המערערים, הראיות בעניינם מובילות למסקנה, כי התנהלותם היתה בגדר הערכוּת לגיטימית לקראת מכרז ההחלף, ולמצער, לא היתה בה כל כוונה פלילית להשפיע על שערי ניירות הערך. בן דוד ציין, כי מסקנה זו מקבלת משנה תוקף, נוכח פרסום נייר עמדת הרשות, ביום 10.9.2014, כ-7 שנים לאחר התרחשות אירועי האישום הראשון. פרסום נייר העמדה במועד זה, מלמד כי בתקופה הרלוונטית לאירועי כתב האישום, גם הרגולטור לא ראה, באופן בהיר וודאי, בהשפעה על השער לקראת עריכת מכרז החלף משום מעשה פלילי.

 

           יצויין כי חרף העובדה שהמערערים הגישו לבית משפט זה ערעורים נפרדים, מרבית הטענות "הערעוריות" משותפות לשניהם, ולפיכך יובאו במאוחד. כמו כן, עיקר הטענות התייחס, מטבע הדברים, לעבירת התרמית, היא העבירה המרכזית שבה הורשעו המערערים בגדר האישום הראשון.

 

24.         הנדבך הראשון בערעורים על ההרשעה בעבירת התרמית מתייחס לאופן שבו ניתח בית משפט קמא את יסודות העבירה, עליהם עמד חברי השופט פוגלמן בחלק הכללי של פסק דין זה. לטענת המערערים, משבית משפט קמא קבע, כי למעשיהם היתה הצדקה כלכלית; כי הערכוּת למכרז ההחלף היתה לגיטימית; וכי בינם לבין סוחרי דויטשה לא נרקמה תוכנית תרמיתית אלא דוּבּר ביחסי יעוץ לגיטימיים של ברוקר-לקוח – לא הוכח הרכיב ההתנהגותי של היסוד העובדתי, היינו – עשיית מעשה תרמיתי.

 

           המערערים הוסיפו וטענו, כי למעשה התרמיתי חייב להיות ביטוי בחיי המעשה, ולפיכך יש להוכיח כי פעילותם בימים הרלוונטיים לכתב האישום, הגם שהיתה אגרסיבית באופיה, היתה חריגה ביחס לפעילותם השגרתית בבורסה. ואולם, מאחר שהמומחית מטעם המשיבה כלל לא בחנה את אופי פעילות המסחר של פסגות בימים שאינם רלוונטיים לכתב האישום, וכאשר היא עצמה טענה כי אגרסיביות במסחר אינה מהווה ביטוי לתרמיתיות, כשלה המשיבה ולא נשאה בנטל המוטל עליה להוכיח את חריגות פעילותם של המערערים.

 

           עוד נטען לגבי היסוד העובדתי, כי בית משפט קמא טעה בכך שלא בחן אם המערערים השפיעו השפעה פסולה של שער נייר הערך, והסתפק, לצורך הוכחת הרכיב התוצאתי, בבחינת שאלת ההשפעה בלבד, בניגוד להלכה הפסוקה המושרשת. לפיכך, הוסיפו המערערים וטענו, כי אף אם פעולותיהם השפיעו על שערי ניירות הערך הרלוונטיים, הרי שכל עוד עמדה ביסוד הפעולות הצדקה כלכלית, היה על בית משפט קמא לזכותם, כפי שזיכה את סוחרי דויטשה. המערערים הדגישו בטיעוניהם, כי הקביעה לפיה השפיעו על שוק האג"ח הממשלתיות לאורך ארבעה ימים אינה מתיישבת כלל עם אופי פעילותו של השוק, המתאפיין בפעילות כספית בהיקף גדול במיוחד, המבוצעת באמצעות שחקנים מקצועיים ומתוחכמים. לטענתם, גם המומחית מטעם המשיבה הבהירה, כי לנוכח מאפיינים אלו, פעולת מסחר, אשר נעדרת הצדקה כלכלית, אינה יכולה להשפיע על שערי האג"ח הממשלתיות לפרק זמן העולה על עשרות דקות, שכן עד מהרה "יתקן" השוק את עצמו באופן עצמאי.

 

25.         המערערים הלינו גם על מסקנת בית משפט קמא בשאלת הוכחת היסוד הנפשי של עבירת התרמית. לעניין זה נטען, כי חרף קביעת בית משפט קמא לפיה על המשיבה להוכיח בגדר יסוד זה קיומה של "כוונה תרמיתית" להשפיע על שער ניירות הערך, כעמדת המערערים וההלכה הפסוקה, הרי שהוא הסתפק, לפי הכרעת הדין, בהוכחת כוונה בלבד. בהמשך לכך נטען, כי בית משפט קמא יִחס למערערים "כוונה תרמיתית" רק על יסוד מודעותם להשפעה הצפויה של פעולותיהם על שערי ניירות הערך, אשר אינה מבססת את היסוד הנפשי הנדרש. המערערים חזרו והדגישו, כי פעלו מתוך הערכוּת לגיטימית למכרז ההחלף, שהיה מכשיר כלכלי חדש יחסית בשוק, כאשר בית משפט קמא קבע, כי האינטרס להשיג יחס המרה נמוך במכרז הוא אינטרס כלכלי משותף לכלל השחקנים המשתתפים במכרז. בנסיבות אלו, פעולתם האגרסיבית של המערערים במסגרת מכירה ורכישת האג"ח הרלוונטיות, התבססה על שיקולים כלכליים, ולפיכך לא מתקיים בעניינם היסוד הנפשי של עבירת התרמית.

 

           עוד נטען על-ידי המערערים, כי מאחר ובית משפט קמא קבע כי בנסיבות שבהן פעילותם רק "יכולה להתיישב" עם כוונה להשפיע על השער, כעמדת המומחית מטעם המשיבה, מתעורר ספק בשאלת קיומה של כוונה, ולא ניתן היה להרשיעם בפעילות תרמיתית באג"ח 1026 5480 ו-5481 בכל ימי המסחר הרלוונטיים לכתב האישום. המערערים חזרו על הטענה שהעלו לפני בית משפט קמא, ולפיה העובדה כי פעולותיהם במסחר היו גלויות ו"שקופות", לא יתכן כי עמדה ביסודן כוונה תרמיתית. לבסוף הצביעו המערערים על נתוני המסחר שנבחנו בחוות הדעת מטעם המשיבה, וטענו, בשנית, כי העובדה שפעלו בימים הרלוונטיים בכיוון המנוגד לזה הנטען בכתב האישום, מעוררת ספק בדבר קיומה של כוונה להשפיע על השער.

          

26.         הנדבך השני בערעורים בנוגע לעבירת התרמית עוסק בפרשנותו של בית משפט קמא לתוכן השיחות המוקלטות, אשר היוו בסיס משמעותי למסקנתו המרשיעה בעניינם של המערערים. ראשית, טענו המערערים, כי בית משפט קמא נטה לפרש את שיחותיהם כמצביעות על פעילות תרמיתית, בעוד שבמסגרת פרשנות השיחות של סוחרי דויטשה, הוא נדרש לשאלת ההצדקה הכלכלית למעשיהם, ולאורה נתן לשיחותיהם משמעות "מזכה".

 

           שנית, לעמדת אדרי ובן דוד, הפרשנות שנתן בית משפט קמא לביטויים מסויימים בחלק מן השיחות אינה מתיישבת עם האופן שבו פירש ביטויים דומים או זהים בשיחות אחרות, ובכך גילה בית משפט קמא חוסר עקביות, באופן אשר מערער את מסקנותיו המרשיעות.

 

           שלישית, המערערים טוענים כי בית משפט קמא לא יישם את קביעות היסוד שהוא עצמו קבע במלאכת פרשנות השיחות. כך ואף שהכיר בקיומו של "שיח סוחרים", קיבל בית המשפט ככלל, את טענות "הבלוף" ו"דברי הרהב", וקבע כי מודעות הסוחרים להשפעתם על שערי ניירות הערך, כתוצאת לוואי של פעולותיהם הלגיטימיות, ואף רצונם באותה השפעה, אינה מעידה על קיומה של כוונה; למרות זאת הגיע בית משפט קמא למסקנה משפטית, שגויה, בדבר הכוונה העולה מהשיחות.

 

           רביעית, הודגש, כי שגה בית משפט קמא כאשר לא שקל את עובדת מודעותם של המערערים להקלטת השיחות, אשר יש בה כדי ללמד על תום ליבם; וכאשר ייחס למערערים כוונה תרמיתית על יסוד שיחות שעסקו בעיקר בפעילות הנוגעת לאג"ח 217, לגביה זוכו מכל אשמה. בהמשך, התייחסו המערערים לאופן שבו פירש בית משפט קמא את השיחות העיקריות אשר עליהן התבססה הרשעתם (ת/95; ת/98; ת/8י; ת/8מג או נ/150; ו-ת/14), כאשר בן דוד הדגיש בערעורו, כי הערכאה הדיונית לא הכריעה ביחס למשמעות השיחות שהיו עשויות, לדידו, להוביל לזיכויו.

 

27.         הנדבך השלישי לערעורים על ההרשעה בעבירת התרמית נוגע לראיה מרכזית נוספת והיא חוות דעתה של ד"ר גרשגורן, לרבות נתוני המסחר שעליהם התבססה, והמסקנות שהסיק בית משפט קמא הימנה. בראש ובראשונה הצביעו המערערים על נגיעתה של המומחית לחקירת האירועים, מושא כתב האישום, וטענו, כי היה על הנגיעה להוביל לפסילת חוות הדעת המגמתית, ולא רק להשפיע על משקלה; וכי נימוקי בית משפט קמא לריפוי פגם זה שבחוות הדעת אינם משכנעים.

 

           המערערים הוסיפו וטענו, כי בניגוד לקביעת בית משפט קמא, לפיה לא יינתן לחוות הדעת משקל ראייתי מירבי, היא היוותה ראיה מכריעה בהרשעת המערערים. לשיטת המערערים, אין ליתן לחוות הדעת משקל של ממש שכן מומחית מתחום הכלכלה אינה יכולה לנסח בחוות דעתה מסקנות משפטיות על שאלת כוונתם של המערערים, כפי שעשתה ד"ר גרשגורן. זאת, קל וחומר מקום שבו המומחית הניחה, כהנחת יסוד לחוות דעתה, כי המערערים השפיעו על שערי ניירות הערך, וכאשר היא לא נדרשה לכלל הראיות שהוגשו בתיק. בנוסף, טענו המערערים, כי היה על בית משפט קמא לשקול את עדויותיהם לפניו כעדויות מומחים מטעם ההגנה, מבלי לזקוף לחובתם את העובדה שלא הגישו חוות דעת נגדית, וזאת לפני שבחן את משקל חוות הדעת של ד"ר גרשגורן. לבסוף טענו המערערים, כי העובדה שמסקנת המומחית לעניין כוונתם של סוחרי דויטשה נדחתה, יש בה כדי להשפיע על משקל מסקנתה בנוגע לכוונה שעמדה ביסוד פעולותיהם שלהם.

 

28.         הנדבך הרביעי לערעורים על ההרשעה בעבירת התרמית עניינו בממצאים שנקבעו על יסוד העדויות שנשמעו לפני בית משפט קמא ובהסתמך על גרסאות המערערים כפי שנמסרו בחקירותיהם ברשות ניירות ערך. אדרי טען לעניין זה, כי בית משפט קמא טעה בחוסר האמון שנתן בגרסה שמסר במהלך חקירתו ברשות, חרף קביעתו כי דוּבּר בגרסה עקבית; בעובדה שלא העניק משקל ראייתי לדברי העד אמדו, אשר תמכו בעמדת המערערים בקשר לכוונתם; ובכך ששקל לחובת המערערים את עובדת העדר חקירתו הנגדית של העד אולסקר. בן דוד הוסיף בערעורו, כי בית משפט קמא שגה במסקנתו, לפיה הוא גילה חוסר עקביות בשאלת כוונתו להשפיע על השער, במסגרת חקירתו הראשונה ברשות לניירות ערך; וכי הבין את השאלות שהופנו אליו במסגרת החקירה, בניגוד למצבו של וינטראוב, הגם שהללו מסרות אמרות דומות.

 

29.         במסגרת הערעורים על הרשעתם בעבירת קבלת דבר במרמה, טענו המערערים, כי בית משפט קמא שגה כשהרשיעם בעבירה, מבלי שבחן את יסודותיה, ומבלי שמצגי השווא הנזכרים בהכרעת הדין הוכחו בראיות.

          

           לעניין מצג השווא הראשון, נטען, כי בית משפט קמא קבע, כי המערערים הציגו מצג שווא בדבר מסחר תקין על יסוד הרשעתם בעבירת התרמית. זאת, חרף קביעתו האחרת כי קיים צידוק כלכלי לפעולותיהם, וכאשר אף המומחית מטעם הרשות לא קבעה בחוות דעתה כי שערי ניירות הערך עליהם השפיעו המערערים הם שערים מלאכותיים. כמו כן, לשיטת המערערים, לא הובאו ראיות להוכחת מצג השווא השני, עליו הצביעה המשיבה לראשונה רק בסיכומיה, כאשר כלל לא מוטלת עליהם חובת גילוי כלפי משרד האוצר. ממילא, כך נטען, מעורבותו הגדולה של משרד האוצר בשוק; עובדת ידיעתו על אודות תפקידו של אדרי בנוסטרו פסגות; והעובדה שאדרי גילה לאוצר על הכוונה להשתתף במכרז בכמויות גדולות, כל אלה שוללים את היסוד להרשעה על יסוד מצג שווא זה. בן דוד הוסיף בערעורו כי לא היתה לו מודעות לביצוע מעשה המרמה, מושא מצג השווא הראשון, כפי שממחישה השיחה בינו לבין שי ירון (ת/8מח); וביחס למצג השווא השני, טען כי הוא לא היה שותף לשיחות שעמדו בבסיסו.

 

30.         אדרי הוסיף וטען בערעורו, כי הוכחת רכיב הקשר הסיבתי התבססה על סברה בלבד, מבלי שהגורם ה"מרומה" מטעם משרד האוצר העיד בבית המשפט, ובניגוד לעדותו של נציג משרד האוצר, אייל סדובסקי, לפיה מחירי השוק של האג"ח לא היוו בהכרח שיקול מרכזי לבחירת ההצעה הזוכה במכרז. אדרי אף ציין, כי קביעת בית משפט קמא בדבר קיומן של נסיבות מחמירות לעבירה לא התבססה על ראיות, וכלל לא נבחנה לגופה בהכרעת הדין.

 

31.         יצויין כי במסגרת הערעורים על הרשעתם באישום הראשון הקדישו המערערים פרק נפרד לטענה בדבר אכיפה בררנית, אשר מקורה בהחלטת המשיבה שלא להעמיד את מנהליהם לדין בגין אותן עבירות. לטענה זו נדרשה חברתי, השופטת י' וילנר, בחוות דעתה.

 

תמצית טיעוני המשיבה

 

32.         לעמדת המשיבה אין כל מקום להתערב בהכרעת דינו של בית משפט קמא. לטענתה, הכרעת הדין התבססה על ראיות ברורות וישירות – השיחות המוקלטות המצביעות על כוונת המערערים בזמן אמת; נתוני המסחר; חוות דעת המומחית ועדותה; גרסאות המערערים בחקירותיהם ברשות ובבית המשפט, שהותירו רושם בלתי מהימן על בית משפט; עדויות נוספות שנשמעו לפני בית משפט קמא; וקיומו של מניע משמעותי לביצוע העבירות. המשיבה הוסיפה והדגישה, כי אף שהערעורים מופנים נגד מסקנותיו של בית משפט קמא ואופן פרשנותו את השיחות המוקלטות, הרי שלמעשה הם תוקפים ממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על-ידו, בהם ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב.

 

33.         בהמשך, ובהתייחס לטענות המערערים בעניינה של עבירת התרמית, טענה המשיבה, כי בית משפט קמא בחן נכונה את יסודות העבירה, ואולם לעמדתה יש לדחות את המשמעות החסרה שנתן לפעילות "היכולה להתיישב" עם השפעה על שער ניירות הערך, שכן גם בנסיבות אלו מתקיים היסוד הנפשי של העבירה.

 

34.         המשיבה גם הצביעה על השיחות המוקלטות, רובן מזמן אמת, כראיות המשקפות את הכוונה התרמיתית באופן בוטה וחד-משמעי, כפי שקבע בית משפט קמא. המשיבה ביקשה לדחות את הטענה, כי היה על בית משפט קמא לפרש את השיחות כבעלות תוכן כלכלי לגיטימי, רק משום שבבסיס הפעילות של המערערים עמדה גם הצדקה כלכלית, וכפי שלטענת המערערים נהג בית משפט קמא בפרשנות השיחות של סוחרי דויטשה. המשיבה הדגישה עוד, כי בית משפט קמא פירש כל שיחה בהתאם להקשרה ולהסברי המערערים הנוגעים לתוכנה, ולפיכך לא כל ביטוי קיבל משמעות זהה בכל השיחות בהן הופיע. המשיבה הוסיפה וטענה, כי לא נפלה טעות בהחלטת בית משפט קמא לדחות את טענת "דברי הרהב" במסגרת שיחות המערערים עם הממונים עליהם, ובקביעתו, כי מודעות המערערים להקלטות השיחות בחדר המסחר אינה מצביעה על תום ליבם. לבסוף, נטען, כי ההרשעה לא התבססה בעיקרה על שיחות שנגעו לפעילות המערערים באג"ח 217, ממנה זוכו, וכי בית משפט קמא לא התעלם בהכרעת הדין מהשיחות, אותן הגדיר בן דוד כ"מזכות".

 

35.         המשיבה ביקשה לדחות אף את טענות המערערים ביחס לחוות דעתה של ד"ר גרשגורן ולנתוני המסחר עליהם התבססה. לשיטתה, אין מקום לפסול את חוות דעתה של ד"ר גרשגורן משום שלא היתה מעורבת מטעם המשיבה באירועי כתב האישום, והמשיבה נימקה בפני בית משפט קמא את הטעמים לשכירת שירותיה של המומחית בנסיבות הנדונות. לדברי המשיבה, בית משפט קמא התחשב בנגיעתה של המומחית לאירועי כתב האישום במסגרת המשקל שהעניק לחוות דעתה, חרף העובדה שהגישה חוות דעת אובייקטיבית, זהירה, ושאינה מבוססת על "הנחת המבוקש" כפי שטענו המערערים.

 

36.         באשר לתוכנה של חוות הדעת, נטען כי מסקנת המומחית, לפיה המערערים השפיעו על שערי ניירות הערך, מבוססת כדבעי, כאשר המערערים שוגים בטענתם, לפיה היא אינה מתיישבת עם מאפייני שוק האג"ח הממשלתיים, עליהם עמדה גם ד"ר גרשגורן בעדותה. המשיבה הדגישה עוד, כי המסקנה בדבר השפעת המערערים על שערי האג"ח הרלוונטיות עולה מראיות משמעותיות נוספות, אשר הוצגו בבית משפט קמא, ולא רק מחוות הדעת הכלכלית האמורה. המשיבה הוסיפה וטענה, כי חוות הדעת התבססה על התשתית הראייתית הרלוונטית, וד"ר גרשגורן לא התבקשה, וממילא לא הביעה, מסקנות משפטיות לגבי כוונתם של המערערים, בניגוד לטענתם בעניין זה. לעמדת המשיבה, יש לשקול לחובת המערערים את העובדה שנמנעו מלהעיד מומחה מטעמם, ולדחות את בקשתם לראות את עדויותיהם כעדויות מומחים מטעם ההגנה. המשיבה הפנתה עוד לנתוני המסחר, כפי שהם עולים מחוות דעתה של ד"ר גרשגורן, וטענה כי הם מהווים ראיה תומכת בדבר כוונת המערערים להשפיע על שערי ניירות הערך, גם אם לבדם אין להם משמעות ראייתית. עוד הבהירה המשיבה בטיעוניה, כי לעובדה שהמערערים ביצעו גם רכישות של האג"ח הרלוונטיות, היינו, פעלו בכיוון המנוגד לזה המצופה מהם, לא היתה נפקות ראייתית משמעותית, משום שרוב הרכישות בוצעו במחירי שוק או במחירים נמוכים מכך.

 

37.         המשיבה התייחסה בטיעוניה אף להשגות המערערים בדבר משמעות העדויות שנשמעו בבית משפט קמא וההודעות שמסרו המערערים וסוחרי דויטשה במהלך חקירותיהם ברשות לניירות ערך. לעניין זה, נטען, כי הודעתו של נבון ברשות ניירות ערך מהוות ראיה משמעותית שנעלמה מטיעוני המערערים; כי, כקביעת בית משפט קמא, עדותו של העד אולסקר, אשר לא נסתרה, תומכת בהוכחת כוונת המערערים להשפיע על שערי ניירות הערך הרלוונטיים; וכי להודעתו הראשונה של בן דוד ברשות ניירות ערך יש משקל ראייתי לחובתו, ויש לדחות את השגותיו לעניין זה.

 

38.         לעמדתה של המשיבה, אין גם כל מקום להתערבות ערכאת הערעור בהרשעת המערערים בעבירות קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, והרשעה זו מתחייבת עקב הרשעתם בעבירת התרמית.

 

           לעניין מצג השווא הראשון, נטען, כי המערערים זכו במכרז ההחלף, כלומר קיבלו את ניירות הערך מהסדרות המונפקות, תוך הצגת מצג שווא למשרד האוצר, לפיו שערי האג"ח הרלוונטיות משקפים היצע וביקוש תקינים. אשר לעובדות מצג השווא השני – הנוגעות לשיחותיו של אדרי עם יוסי שטיינברג – הרי שאלו נטענו לראשונה במהלך דיוני ההוכחות בבית משפט קמא, ולאדרי ניתנה הזדמנות להתגונן מפני הרשעתו במצג השווא, במסגרת חקירתו הנגדית. המשיבה הבהירה, כי שאלת חובת הגילוי לנציג האוצר, אינה רלוונטית, משום שאדרי לא רק "לא גילה" אלא הסתיר באופן מכוון מידע, לפיו פסגות מתמודדת למכרז עבור עצמה ולא עבור לקוחותיה המחזיקים באג"ח 5501. אדרי הוסיף והטעה את יוסי שטיינברג לחשוב, כי ניתן לסמוך על מחירי השוק של האג"ח, אף שידע כי הם תוצר של פעולותיו התרמיתיות. עוד נטען, כי לא היה צורך בהעדת נציג משרד האוצר הרלוונטי לשם הוכחת רכיב הקשר הסיבתי בעבירה, שכן הוכחתו נובעת מהשיחות המוקלטות ומחוות דעת המומחית.

 

דיון והכרעה

 

39.         כלל ידוע הוא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו בידי הערכאה הדיונית. זאת, על שום יתרונה של הערכאה הדיונית בהתרשמות ישירה מהעדים שמעידים בפניה, יתרון אשר אינו מוקנה לערכאת הערעור (ע"פ 2840/17 ניאזוב נ' מדינת ישראל – פרקליטות המדינה (4.9.2018); ע"פ 6435/12 דמסה נ' מדינת ישראל (9.1.2017); ע"פ 7532/12 איטל נ' מדינת ישראל (11.12.2016)).

 

           לכלל האמור התפתחו בפסיקת בית משפט זה מספר חריגים, העשויים להקנות לערכאת הערעור שיקול דעת רחב יותר להתערב בקביעות מהימנות וממצאי עובדה שנעשו על ידי הערכאה הדיונית. כך הוא הדבר, כאשר הכרעתה של הערכאה הדיונית התבססה על ראיות בכתב, להבדיל מהתרשמותה מן העדים; כאשר ממצאי המהימנות שנקבעו על-ידה מבוססים על שיקולים שבהיגיון ועל השכל הישר; כאשר דבק פגם ממשי באופן הערכת מהימנות העדים על-ידי הערכאה הדיונית; או כאשר קיימות עובדות המצביעות על כך שלא היה באפשרותה לקבוע את הממצאים שנקבעו (ע"פ 8457/15 מדינת ישראל נ' ווזווז (1.11.2018); ע"פ 5672/15 דיומנקו נ' מדינת ישראל (‏17.12.2015) ע"פ 3578/11 סטרוק נ' מדינת ישראל (13.08.2012)).

 

40.         לשיטת המערערים, בעניין דנן חל אחד מהחריגים האמורים. אם משום שמסקנותיו של בית משפט קמא התבססו על ראיות שבכתב (תמלילי השיחות המוקלטות או חוות דעת המומחית מטעם המשיבה) או על היגיון בלבד; ואם משום שממצאיו סותרים עובדות שהוכחו לפניו, לרבות כאלו שנקבעו על-ידו במסגרת הכרעת הדין.

 

           ואולם, המעיין בערעורים המקיפים שלפנינו מגלה, כי אין עניינם בהשגה על ראיות "אובייקטיביות" שערכאת הערעור יכולה לבחון בעיניה, משל היתה הערכאה הדיונית. מדובר בערעורים על המסקנות שאליהן הגיע בית משפט קמא לאחר ששמע את העדים שהעידו לפניו, ובפרט את הסברי המערערים וד"ר גרשגורן ביחס לעדויות, ולאחר שעדים אלו נחקרו בחקירה נגדית. המערערים אינם מבקשים שנעיין בתמלילי השיחות ובחוות הדעת ונגיע למסקנות אחרות רק על יסוד עיון זה. הם מעוניינים לשכנע את ערכאת הערעור לקבל את האופן שבו פירשו הם אותן ראיות, במסגרת עדויותיהם בבית המשפט וחקירותיהם ברשות ניירות ערך, חרף ממצאי המהימנות שנקבעו בהקשר זה. לפיכך, אינני סבור כי בנסיבות דנן חל אחד החריגים לכלל "אי ההתערבות" (ע"פ 9180/16 מליק נ' מדינת ישראל (16.11.2017); ע"פ 1656/16 דוידוביץ נ' מדינת ישראל (20.3.2017)), ובראי קביעתי זו יבחנו הטענות השונות שבפי המערערים. אוסיף, כי הלכה למעשה, רק ההשגות המשפטיות של המערערים על מבנה יסודות עבירת התרמית, להבדיל מהאופן בו יושמו במסגרת הכרעת הדין, עשויות היו להוות בסיס להתערבות ערכאת הערעור, ואולם, כפי שיובהר להלן, גם להשגות אלו לא מצאתי בסיס ממשי.

 

41.         זה המקום גם להבהיר, כי עמדתם של המערערים לפיה נסיבות הרשעתם בבית משפט קמא, בהתייחס לעבירת התרמית באישום הראשון, הן "גבוליות", נוכח קו הגבול המטושטש העובר בין פעילות מסחרית לגיטימית לבין פעילות תרמיתית, היא שגויה. אכן, בנסיבות ביצוע עבירת התרמית במסגרת עסקאות אמיתיות, לא ניתן להבחין, במישור האובייקטיבי, בין פעולה פלילית לפעולה כשרה על-פי הדין. במצב דברים זה, מבצע הפעולה אכן עושה פעולה בת תוקף במסחר, מבלי שהוא מבקש לבטל מאוחר יותר את תוקפה (ראו פסקאות 15-14 לחלק הכללי של פסק הדין). רק בחינת הכוונה המסתתרת מאחורי מעשיו, אם התכוון להשפיע על שערי ניירות הערך, אם לאו, היא המבדילה בין פעולת מסחר לגיטימית לתרמיתית; היא המצביעה על ביצוע הרכיב ההתנהגותי ביסוד העובדתי של העבירה, בדבר פעולה "בדרכי תרמית" (עניין מרקדו; עניין מליסרון עליון). מטבע הדברים, קשה להתחקות אחר צפונות ליבו של האדם, והוכחת כוונתו. קל וחומר, כאשר הוא אינו מבצע באופן מעשי כל פעולה חריגה, ובוודאי לנוכח היקף העסקאות שמבצעים השחקנים השונים בשוק ההון במטרה להשיא את רווחיהם.

 

42.         בית משפט קמא עמד על הקושי האמור ועל החשש, המוצדק, מפני הרחבת גבולותיה של עבירת התרמית בניירות ערך אל עבר פעולות מסחר לגיטימיות ויצירת חוסר וודאות אצל השחקנים, בפועל ובכוח, הפועלים בשוק (פסקאות 273-271 להכרעת הדין). יחד עם זאת, לא התעורר ספק בהכרעת הדין של בית משפט קמא באשר למהות פעולות המערערים בנסיבות האישום הראשון. בית משפט קמא ציין, כי על יסוד הראיות שהובאו לפניו הוא אינו מתקשה להצביע על כוונתם של אדרי ובן דוד להשפיע על שערי האג"ח הממשלתיות הרלוונטיות ולהבחין בינה לבין הערכות לגיטימית למכרז ההחלף, שאחת מתוצאות הלוואי שלה, היא השפעה על שערי ניירות הערך המדוברים. לדבריו, כוונת המערערים להשפיע על שערי האג"ח, כפי שעלה מהראיות שלפניו, היא "ברורה, בוטה וחד משמעית" (פסקה 291 להכרעת הדין). לפיכך הקושי המתואר לעיל, בו תולים המערערים את יהבם, אינו רלוונטי למעשים שבהם הורשעו, ואין בו כדי לערער את תוקפה של ההרשעה בעניינם.

 

43.         לבסוף, ובמסגרת ההערות המבואיות, עלי להידרש לטענות המערערים בעניין משמעות נייר העמדה של הרשות. המערערים מפנים לסעיף 3 לנייר העמדה, הכולל רשימה לא סגורה של דפוסי התנהגות, אשר מקימים חשד לתרמית במסחר בניירות ערך וביניהם "פעילות במסחר במטרה להשפיע על תוצאות אירוע משמעותי", פעילות המתוארת כ"הזרמת הוראות קניה או מכירה בנייר ערך על מנת להשפיע על שערו, בסמוך לאירוע משמעותי, כאשר לשער יש השפעה על תוצאה של אירוע משמעותי זה". אחת מהדוגמאות הניתנות לאירוע משמעותי היא מכרזי החלף. מכאן טוענים המערערים, כי בזמן ביצוע העבירות, כשבע שנים טרם פרסום נייר העמדה, ההתנהגות המיוחסת להם לא היתה אסורה, ולמצער, לא היתה ודאות לגבי עניין זה.

 

           ואולם, כפי שקבע בית משפט קמא, נייר העמדה אינו מסמך בעל תוקף נורמטיבי מחייב, המבקש לתקן את סעיף עבירת התרמית ולהוסיף לו מיני התנהגויות, שקודם לכן היו מותרות על-פי הדין. נייר העמדה מציג הבהרה פרשנית של הרגולטור לעבירת התרמית, המופנית לפעילים בשוק ההון ולגורמי האכיפה ברשות, הבהרה שממילא אינה מבקשת להוסיף או לגרוע מהוראות החוק וההלכה הפסוקה בנושא. הדברים עולים מנוסח נייר העמדה עצמו, לפיו "עמדות סגל הרשות [...] הינן עמדות מקצועיות המשקפות החלטות ועמדות של הסגל בסוגיות הנוגעות ליישום דיני ניירות ערך. תוכן העמדות המפורסמות מנחה את הרשות והסגל בהפעלת סמכותם והציבור יכול להשתמש בהן ולהחילן בנסיבות דומות [...] עמדת הסגל נועדה לשמש כלי עזר לפעילים בשוק ההון, לאנשי אכיפה פנימית ולאחרים העוסקים בתחום, בבואם לבחון אם התנהגויות או פעילויות במסחר עולות כדי תרמית במסחר כמשמעותה בחוק ניירות ערך ובפסיקת בתי המשפט".

 

           יתר על כן, נייר העמדה מונה דוגמאות נוספות לפעילות אסורה, כמו עסקאות עצמיות או מתואמות, שקשה לחלוק כי לא היו ידועות בציבור כבעלות אופי פלילי, עוד קודם לפרסום נייר העמדה. לפיכך, אזכור השפעה מכוונת על שערי ניירות ערך במסגרת מכרזי החלף כדוגמא לאירוע המקים חשד לביצוע עבירה פלילית אינו מצביע על היותו חוקי, קודם לפרסום נייר העמדה. לבסוף, ניתן לתמוה על הפניית המערערים למסמך זה, שעה שטענתם "הערעורית" היא כי לא התכוונו להשפיע על שערי ניירות הערך, מבלי שחלקו על כך שפעילות המכוונת להשפיע על שערי האג"ח היא אסורה. זאת ועוד, המערערים לא ביקשו לטעון כי טעו בהבנת מצב הדברים המשפטי לאשורו, טענה המחייבת הוכחה כי טעותם היתה "בלתי נמנעת באורח סביר" (סעיף 34יט לחוק העונשין). לאור המפורט לעיל, לא מצאתי כי נפלה שגגה במסקנתו של בית משפט קמא בדבר תוקפו של נייר העמדה והשלכתו על אשמת המערערים. מכאן לטענות הפרטניות שהוצגו בערעוריהם.

 

עבירת התרמית בניירות ערך

 

44.         כאמור, הנדבך הראשון לערעורים במסגרת האישום הראשון נוגע ביסודות עבירת התרמית. מאחר שחברי, השופט פוגלמן, עמד על יסודות אלו, אחזור בתמצית על מסקנותיו, להן אני שותף.

 

           רכיבי היסוד העובדתי של עבירת התרמית הם שניים, פעולה "בדרכי תרמית" ו- השפעה "על תנודות שער ניירות הערך". בנסיבות של ביצוע עסקאות אמיתיות במסחר, כבענייננו, תתגבש פעולה "בדרכי תרמית" מקום שמבצע הפעולה מתכוון להשפיע על שער נייר הערך, אותה כוונה אשר היא רלוונטית גם להוכחת היסוד הנפשי בעבירה. בניגוד לטענת המערערים, וכפי שנקבע בחלק הכללי של פסק הדין (פסקאות 20-16), אין צורך להוכיח כי הפעולות שבוצעו במסחר היו חריגות ביחס לצביון הפעילות הרגיל של השחקן; ככל שתוכח חריגות זו, היא תוכל להוות ראיה המחזקת את שאר הראיות לעניין כוונתו האמיתית של השחקן בשוק. הרכיב השני ביסוד העובדתי, הוא רכיב ההשפעה על שער ניירות הערך, ובמילים אחרות התנהגות "שונה" של נייר הערך, שלא היה מתנהג כך אלמלא הפעולה הפסולה שבוצעה ביחס אליו (עניין מרקדו). מדובר ברכיב תוצאתי, אשר, כאמור, אינו דורש את הוכחת "פסלות" ההשפעה (ראו פסקה 26 לחלק הכללי של פסק הדין).

 

           במסגרת היסוד הנפשי של העבירה, נדרשת מודעות לפעולה התרמיתית ולהשפעה על שער ניירות הערך, וכוונה להשפיע על תנודות השער, אשר יש לה ביטוי בעולם המעשה. אני מצטרף כמובן גם לקביעתו של חברי השופט פוגלמן, לפיה ההבחנה בין פעולות בשוק המתיישבות עם כוונה להשפיע על השער, לבין פעולות היכולות להתיישב עִמה, רלוונטית למידת ההוכחה של כוונת עושה הפעולה, ולא לעצם קיומה של הכוונה. כך, גם אם הנתונים אודות פעילות המערערים במסחר 'רק' "יכולים להתיישב", לשיטת המומחית, עם כוונה להשפיע על שערי האג"ח הרלוונטיות, אך לצידם נמצאה ראיה נוספת התומכת בדבר קיומה של אותה כוונה, הרי שדי בכך כדי לקיים את היסוד הנפשי של עבירת התרמית. עוד נחזור ונדגיש, כי כוונה תרמיתית מתקיימת גם אם מבצע הפעולה בניירות הערך פועל מתוך מטרה כלכלית לגיטימית, לצד אותה כוונה תרמיתית (עניין מליסרון עליון).

 

45.         הקביעות האמורות, שהובאו בפרוטרוט בחלק הכללי של פסק הדין, סותמות את הגולל על מרבית השגות המערערים, אשר הבינו, או הציגו, באופן שגוי את משמעות יסודות עבירת התרמית, ומכאן גם את נטלי ההוכחה המוטלים על המשיבה בענייננו.

 

           כך, קביעות בית משפט קמא לפיהן פעולות שמבצעים השחקנים השונים בניירות הערך, במסגרת הערכוּת לקראת מכרז ההחלף, הן לגיטימיות, גם אם הן גוררות, כתוצאת לוואי, השפעה על שערי ניירות הערך המשתתפים במכרז; כי ביסוד חלק מפעולות המערערים בימים הרלוונטיים עמד גם שיקול כלכלי שהתבטא ברצונם להערך למכרז ההחלף; וכי בינם לבין סוחרי דויטשה לא נרקמה תוכנית תרמיתית בקשר לאג"ח 217 – אין בהן כדי לאיין את יתר הראיות שהוצגו בערכאה הדיונית, כנטען, ואת המסקנות הנובעות מהן. לפני בית משפט קמא הוצגו ראיות משמעותיות (נתוני המסחר, חוות הדעת מטעם המשיבה, שיחות מוקלטות, עדויות שונות והודעות שנמסרו במסגרת החקירות ברשות), המעידות כי המערערים ביצעו פעולות באג"ח המשתתפות במכרז מתוך כוונה ברורה להשפיע על שעריהן. כוונה זו היא המעידה על כך שהמערערים ביצעו מעשים "בדרכי תרמית" כדרישת היסוד העובדתי של העבירה (וכן על קיומו של היסוד הנפשי), הגם שלמעשיהם לא היה סממן חיצוני ברור. כמו כן, מאחר ואין צורך להצביע על פעולה חריגה כתנאי להוכחת עשיית מעשה "בדרכי תרמית", אין המשיבה נדרשה להראות, לצורך הוכחת רכיב זה, כי הפעילות האגרסיבית של המערערים באג"ח המשתתפות במכרז ובימים הרלוונטיים לכתב האישום, אינה דרך פעילותם השגרתית. לפיכך, גם לא היה על המומחית מטעם המשיבה לבחון את דפוסי הפעולה של פסגות בימים אחרים, שאינם רלוונטיים לאירועי כתב האישום.

 

           כאמור, אין לקבל את עמדת המערערים, לפיה סעיף העבירה דורש, במסגרת היסוד העובדתי, הוכחת השפעה פסולה דווקא על שערי האג"ח הרלוונטיות. כיוון שכך, יש לדחות את טענתם הנגזרת של המערערים, כי אם הוכחה הצדקה כלכלית למעשיהם, הרי שלא מתקיים רכיב ההשפעה (הפסולה, לשיטתם). שאלת קיומה של הצדקה כלכלית, או כוונה פלילית ביסוד המעשים, אינה רלוונטית לשאלת השפעתם על שערי ניירות הערך. כך או כך, בית משפט קמא קבע, על יסוד ראיות ברורות, כי לצד ההצדקה הכלכלית שאולי הניעה חלק מהפעולות שביצעו המערערים, עמדה כוונה בוטה להשפיע על שערי האג"ח. קביעתו של בית משפט קמא – נכוחה.

 

46.         נאמנים לעמדתם בנוגע למשמעותו של רכיב "ההשפעה", הוסיפו המערערים וטענו, כי קביעת הערכאה הדיונית, לפיה הם השפיעו על שערי האג"ח במהלך ארבעה ימים רצופים, ובעקבותיה הרשעתם בעבירת התרמית ככלל, אינן מתיישבות עם מאפייני שוק האג"ח הממשלתיות. לתמיכה בעמדתם, הפנו המערערים גם לדברי המומחית מטעם המשיבה אשר העידה, לדבריהם, כי עיוות במחירי שוק האג"ח הממשלתיות "יתוקן" באופן עצמאי לאחר עשרות דקות, ומכאן יש להסיק כי המערערים לא יכלו להשפיע על שערי האג"ח, כפי שנקבע בהכרעת הדין. אין בידי לקבל טענות אלו.

 

47.         בית משפט קמא התייחס בהכרעת הדין לטענת המערערים בדבר הקושי להשפיע על שערי האג"ח הממשלתיות, נוכח העובדה כי מדובר בשוק "עמוק"; המתאפיין בפעילות בהיקף כספי גדול במיוחד; בסחירות ובנזילות גבוהה; וכאשר השחקנים המרכזיים שבו, הם גופים בעלי יכולות פיננסיות נכבדות. יחד עם זאת, ובשים לב לנסיבות המתוארות בכתב האישום, לא סבר בית משפט קמא, כי מאפייני השוק שוללים אפשרות לביצוע פעילות תרמיתית בו, ככל שזו תוכח בראיות (פסקה 213 להכרעת דין).

 

           בית משפט קמא הוסיף וציטט מדברי המומחית מטעם המשיבה, המאשרת בעדותה כי עיוותי תמחור של האג"ח יכולים להימשך בשוק רק למשך כ"עשרות דקות". ואולם, הדגיש, כי מהמשך דבריה עולה, כי מדובר בטענה תיאורטית שאינה תקפה לנסיבות הספציפיות שלפנינו, שכן, במצב הדברים המתואר בכתב האישום, ולדברי המומחית, "אנחנו לא בשוק לגמרי מושלם" (עמ' 859 לפרוטוקול, ש' 29). בית משפט קמא הבהיר, כי בימים שטרם מכרז ההחלף, במסגרתו מתקיימות הנפקות משמעותיות של ניירות ערך, וכל השחקנים בשוק נערכים אליו, אין מדובר בשוק המתנהל באופן שגרתי. כמו כן, מכרז ההחלף כשלעצמו היה מכשיר פיננסי חדש, כאשר השוק, על שחקניו השונים, עדיין למד אותו ואת השלכותיו. גם מטעם זה, מאפייניו של שוק האג"ח הממשלתיות, אשר "בולע" עיוותי תמחור במהירות, לא היה שוק משוכלל ומושלם בימים הרלוונטיים לכתב האישום. זאת ועוד, בית משפט קמא הפנה אף לעדות המומחה שהעיד מטעם סוחרי דויטשה, אשר אישר בעדותו כי ניתן להשפיע על שערי האג"ח הממשלתיות, בהינתן תמריצים מסוימים לעשות כן.

 

48.         המערערים אינם משלימים עם מסקנתו של בית משפט קמא ובמסגרת הערעורים הם מפנים לדברים נוספים שאמרה ד"ר גרשגורן בעדותה, המוכיחים, לטענתם, כי מסקנתה באשר לזמן ההשפעה המוגבל על שוק האג"ח הממשלתיות אכן מתייחסת גם לנסיבות כתב האישום:

 

"כב' הש' כבוב: האם תיקון עיוות כזה יכול להיות בנסיבות ובנתונים שהיא הציגה בפנייך ובנסיבות שלך, זה יכול לארוך גם יום?

עדה, ד"ר גור: אחרי שמפסיקים לפעול?

כב' הש' כבוב: כן.

עדה, ד"ר גור: באופן תיאורטי אחרי שמפסיקים לפעול [...] אני הייתי מניחה שזה לא ייקח יום אחרי שהם מתחילים לפעול, אבל עוד פעם אני באמת לא רוצה לזרוק משהו בלי שאני יודעת, אבל אני מדברת רק מהרגע שזה שוחרר כלומר שאין לא מפעילים איזשהו לחץ נגדי, עוד פעם צריך לזכור שגם לפעמים לשוק יש איזשהו מומנט, הוא מתחיל איזה משהו ויש לו תגובת יתר.

כב' הש' כבוב: אם נשפר את השאלה ונשאל האם זה סביר בנסיבות העניין, בסבירות מאוד גבוהה, שהשוק יתקן, שוק של שחקנים מתוחכמים יתקן את העיוות הזה תוך פרק זמן קצר של דקות [...] מהרגע שמפסיקים.

עדה, ד"ר גור: אז הייתי חושבת ש, אני לא יודעת ב-2007 אם הייתי אומרת דקות אבל בוא נגיד שכמה, בסביבות עשרות דקות,

כב' הש' כבוב: טוב.

עדה, ד"ר גור: אבל עוד פעם, באמת אני לא רוצה לעמוד מאחורי זה [...] השוק הוא מקרה פרטני, כשעושים מחקר כזה כבודו אז אתה לוקח הרבה מאוד נתונים ומן הסתם אתה מוציא כל מיני כאלה שהאירועים חריגים. פה זה יכול להיות חריג מכל מיני סיבות ולכן יש הבדל בין מחקר שמתבסס על איזושהי אמירה סטטיסטית שהוא רוצה בסוף להגיד ככלל לבין מקרה פרטני שיש לו עובדות אמיתיות בשטח" (עמ' 858 לפרוטוקול, ש' 8 – עמ' 859 לפרוטוקול, ש' 2; ההדגשות שלי – נ' ס').

 

           עינינו הרואות, כי ד"ר גרשגורן אכן התייחסה בעדותה גם למשך זמן העיוות בשוק האג"ח בשנת 2007 ובנסיבות כתב האישום, וציינה כי הוא יתוקן תוך פחות מיממה. אבל באותם דברים אשר אליהם מפנים המערערים, מובהר מפורשות כי תיקון עיוות במחירי השוק בשנת 2007 יהיה מהיר, רק בתנאי שהגורם שמבקש להשפיע על שערי האג"ח, יחדל מפעולתו. לא אלו הנסיבות שלפנינו, כפי שעולה מחוות דעתה של ד"ר גרשגורן. עיון בנתוני המסחר המובאים בחוות הדעת מוכיח, כי המערערים הפעילו לחץ מתמשך על האג"ח הרלוונטיות, בעיקר על נייר הערך הנאסף ועל אג"ח 610, אם באופן ישיר, אם באמצעות שימוש בהשפעה על אג"ח אחר המצוי על אותו עקום (כגון השפעה על שערי אג"ח 5480 ו-5481, שלא השתתפו במכרז, אשר השפיעו על שער אג"ח 610 שכן נכלל בו). זאת, בין היתר, באמצעות הזרמת פקודות בהיקפים גדולים; נטילת חלק משמעותי מנפח המסחר; דומיננטיות ברורה בשלבי הנעילה; נקיטה במחירים אגרסיביים ביחס לשכבה הראשונה בספר; השפעה על שערי העסקה האחרונה, וכיוצא באלה פעולות.

 

49.         מעבר לאמור, אינני סבור כי יש טעם רב בנסיון המערערים לשכנענו, כי לא היתה להם השפעה על שערי האג"ח המדוברות, עקב מאפייניו של השוק. לפני בית משפט קמא הוצגו ראיות משמעותיות המעידות על מודעות המערערים לכוח ההשפעה שבידיהם, ובראשן השיחות המוקלטות, אשר אליהן אדרש בהמשך. יתר על כן, אני שותף למסקנת בית משפט קמא כי בנסיבות דנן, שעה שהמערערים פעלו עבור אחד מבתי ההשקעות הגדולים ביותר בשוק ההון באותה תקופה; סחרו בהיקפים עצומים, בשיעורים של עשרות ומאות מיליוני שקלים בימי מסחר בודדים; והחזיקו בפוזיציות ענק של נייר הערך הנאסף במכרז (בסכום של 2.8 מיליארד ע"נ באג"ח 5501, טרם המכרז, שהוא כשליש מהכמות הנסחרת בנייר זה), קשה לקבל את טענתם בדבר העדר השפעה על שערי האג"ח הרלוונטיות.

 

50.         בהמשך לטעות שנפלה בהבנת רכיבי היסוד העובדתי של עבירת התרמית, או באופן הצגתם על-ידי המערערים, ניכרת טעות גם באופן שבו הם פירשו את דרישת הכוונה שביסוד הנפשי של העבירה. כזכור, המערערים טענו כי על המשיבה להוכיח קיומה של "כוונה תרמיתית" להשפיע על שערי האג"ח, וכי אין די בהוכחת כוונה בלבד לעשות כן. כאמור בחלק הכללי של פסק הדין, במונח "כוונה תרמיתית" ביקשו המערערים להסתמך על מאמרם של פישל ורוס, ולפיו רק כוונה להשפיע על השער באופן מלאכותי, היינו, בכיוון שונה מזה שהסוחר מאמין שאליו ינוע השער, היא המקיימת את היסוד הנפשי. ברם, אין לקבל טענה זו של המערערים, מהטעמים שפורטו לעיל (ראו פסקאות 35-31 בחלק הכללי של פסק הדין). זאת, בין היתר, משום שהתיאוריה שבה הם תולים את יהבם לא התקבלה בהלכה הפסוקה, אשר אליה מפנים אדרי ובן דוד בטיעוניהם (עניין ואקנין; עניין מרקדו; עניין מליסרון עליון).

 

51.         מקור טעותם של המערערים נעוץ בעובדה שהפסיקה, כמו גם פסק דינו של בית משפט קמא, משתמשת לעיתים במונח כוונה "תרמיתית" על מנת להבחין בין פעילות בשוק ההון המוּנעת מכוונה פלילית להשפיע על שערי ניירות הערך, לבין פעילות כלכלית, שאינה מבוצעת מתוך כוונה פלילית כאמור, אבל מובילה להשפעה על שערי ניירות הערך, אשר הסוחר חפץ בה, ואינה מקיימת את היסוד הנפשי של עבירת התרמית. מכאן גם הבינו המערערים, בטעות, כי בית משפט קמא הרשיעם רק על יסוד מודעותם לתוצאה האפשרית כי מעשיהם ישפיעו על שערי האג"ח הרלוונטיות, ומבלי שהוכחה כוונתם (התרמיתית, לעמדתם) להשפיע על שערים אלו.

 

           ואולם, לא נפלה טעות כלשהי באופן שבו ניתח בית משפט קמא את יסוד הכוונה, הדרוש להוכחת עבירת התרמית. מהראיות שהובאו לפניו עלתה כוונה ברורה של המערערים להשפיע על שערי ניירות הערך; בית המשפט לא הסתפק רק בהוכחת מודעותם לאפשרות כי הפעולות שביצעו ישפיעו על תנודות השערים בכיוון הרצוי להם. כאמור, גם האפשרות שביסוד חלק מהפעולות שביצעו המערערים עמדה הצדקה כלכלית בדמות האינטרס הלגיטימי להשיג יחס המרה משופר (היינו, להעלות את שער נייר הערך הנאסף ולהוריד את שערי ניירות הערך המונפקים במכרז), אינה מאיינת את היסוד הנפשי. זאת, משבית המשפט שוכנע, כי לצידה היתה למערערים כוונה בוטה וחד-משמעית להשפיע על שערי האג"ח שהשתתפו במכרז.

 

52.         עוד עלי לדחות את טענת המערערים, לפיה במקום שבו נקבע בהכרעת הדין, על יסוד חוות דעתה של ד"ר גרשגורן, כי פעילותם באג"ח 1026, 5480 ו-5481, בחלק מהימים הרלוונטיים, 'רק' "יכולה להתיישב" עם כוונה להשפיע על השער, יש לזכותם מעבירת התרמית, ביחס לאותן אג"ח. זאת, לנוכח ההבחנה שערך בית משפט קמא, על יסוד חוות הדעת, בין פעילות ה"מתיישבת" עם כוונה להשפיע על שערי האג"ח הרלוונטיות, לבין פעילות ש'רק' "יכולה להתיישב" עם הכוונה האמורה, והמעוררת, לדעת הערכאה הדיונית, ספק בדבר קיומה של כוונה פלילית.

 

           ראשית, וכפי שהבהרתי לעיל, אף אני סבור כי בנסיבות שפעילות המערערים במסחר "יכולה להתיישב" עם כוונה להשפיע על שערי האג"ח, אין כדי לעורר ספק בדבר קיומה של כוונה פלילית הנדרשת בעבירת התרמית, ככל שקיימות ראיות נוספות לכך. מאחר שלפני בית משפט קמא הובאו ראיות בדבר כוונתם של המערערים להשפיע על שערי אג"ח אלו, לבד מחוות דעתה של המומחית מטעם המשיבה, הרי שטענתם של המערערים בעניין זה, אין בה כדי להועיל. שנית, המשיבה הבהירה בדיון לפנינו, כי היא יחסה למערערים עבירת תרמית אחת בגין כל נייר ערך, ללא קשר למספר הימים שבהם בוצעה העבירה. רוצה לומר, כי גם לוּ היתה מתקבלת מסקנת בית משפט קמא, לפיה בנסיבות של פעילות ה"יכולה להתיישב" עם כוונה להשפיע על השער, אין די כדי להצביע על כוונה פלילית, הרי משחוות הדעת הצביעה על ימים שבהם בוצעה פעילות באג"ח הנזכרות אשר "מתיישבת" עם כוונה להשפיע על שעריהן (ונזכיר כי חוות הדעת קבעה כך לגבי הפעילות ביום 30.8.2007 ביחס לאג"ח 1026; בנוגע לפעילות בימים 2.9.2007 -30.8.2007 ביחס לאג"ח 5480; ולעניין הפעילות ביום 2.9.2007 ביחס לאג"ח 5481), הרי שמתקיימת כוונה להשפיע על שערי כל אחת מהאג"ח הרלוונטיות, כמפורט בכתב האישום, גם לפי עמדתו של בית משפט קמא.

 

53.         אינני רואה מקום לקבל את טענת המערערים, לפיה בית משפט קמא שגה כשנמנע מלהתחשב בעובדה שהם פעלו בגלוי וב"שקיפות", מאפיינים שלדעת המערערים שוללים כוונה להשפיע על שערי האג"ח. בדין קבע בית משפט קמא לעניין זה, כי הפעילות בשוק ההון איננה גלויה. אמנם, המשתתפים במסחר יכולים לראות את הפקודה שהוזנה על-ידי הסוחרים, וכן את השינוי במחיר של נייר הערך, אך הם אינם יודעים מי הוא הגורם שהזין את הפקודה, לרבות את הפוזיציה שלו בנייר הערך, שלגביו ניתנה הפקודה. זאת, להבדיל מנסיבות שבהן השחקן הוא חברה ציבורית המדווחת לציבור על פעולותיה (ראו והשוו: ת"פ (תא) 23842-11-11 מדינת ישראל נ' לוי (19.11.2013) (להלן: עניין מליסרון במחוזי)). כמו כן, וכפי שציין בית המשפט המחוזי, פעילותם של המערערים לא הייתה גלויה במובן זה שהמשתתפים במסחר לא יכלו לדעת כי הפעולות נעשות מתוך כוונה להשפיע על השער (והיו רשאים להניח כי מדובר בפעולות לגיטימיות).

 

54.         לבסוף, לא מצאתי יסוד לטענה, כי העובדה שבתקופה הרלוונטית לכתב האישום פעלו המערערים גם בכיוון השפעה המנוגד לזה המיוחס להם, יש כדי לעורר ספק בקיומה של כוונה להשפיע על שערי האג"ח המשתתפות במכרז ההחלף. ראשית, וכפי שקבע בית משפט קמא, המערערים התמחו, בין היתר, בהפקת רווחים מפערי שערים קטנים, ולכן ביצעו פעולות רבות ביום מסחר אחד(Day Traders). משכך, העובדה שגם רכשו חלק מהאג"ח המונפקות לצד מכירה מאסיבית שלהם, אינה מעוררת כל ספק ביחס לכוונתם. שנית, וכאמור בהכרעת הדין, הכמות שרכשו המערערים אינה משמשת מדד בלעדי להוכחת השפעתם או כוונתם להשפיע על האג"ח הרלוונטיות, אלא דפוס הפעולה שאפיין את המערערים. כך, ובשונה מדפוס המכירות האגרסיבי של האג"ח המונפקות במכרז (בעיקר אג"ח 610 שהיה המהותי מבחינת המערערים) אשר התאפיין, בין היתר, בנוכחות מאסיבית במסחר; דומיננטיות ברורה בשלבי הנעילה; ונקיטה במחירים אגרסיביים ביחס לשכבה הראשונה בספר, הרי שהרכישות בוצעו לרוב במחירי העסקה האחרונה, וככלל, לא בוצעו בשלב הנעילה (לבד מעסקה קטנה באג"ח 217, ביום 3.9.2007). שלישית ועיקר, רכישות האג"ח הרלוונטיות נלקחו בחשבון במסגרת חוות דעתה של ד"ר גרשגורן, והן לא פגעו במסקנותיה, כאשר, כאמור, המערערים לא הציגו חוות דעת כלשהי של מומחה מטעמם.

 

השיחות המוקלטות

 

55.         חלק מרכזי בערעורים שלפנינו נוגע לפרשנות השיחות אשר הוקלטו בחדר המסחר או במסגרת האזנות סתר. אבהיר כבר עתה, כי לאחר שעיינתי בטענות ונתתי דעתי על תמלילי השיחות הרלוונטיות, לא מצאתי מקום להתערב במסקנותיו של בית משפט קמא לעניין זה. ראוי לחזור ולהדגיש, כי גם ממצאיו של בית משפט קמא בנוגע לשיחות המוקלטות הם בגדר ממצאי עובדה שנקבעו, בין היתר, על יסוד העדויות שנשמעו לפניו בנוגע לתוכנן ומשמעותן, בכגון דא, ערכאת הערעור, ככלל, תמעט להתערב.

 

56.         ראשית, אינני סבור כי במלאכת פרשנות השיחות, התעלם בית משפט קמא מהאינטרס הלגיטימי של כל המשתתפים במכרז, ובתוכם המערערים, להערך למכרז ההחלף, ומהאפשרות כי חלק מהשיחות מבטאות שיקולים כלכליים, כטענתם. כאמור, קיומה של הצדקה כלכלית לבצע פעולות באג"ח המשתתפות במכרז אינו שולל את האפשרות כי למערערים היתה גם כוונה להשפיע על שערי האג"ח שהשתתפו במכרז, ובחלק מן השיחות מצא בית משפט קמא ביטוי מפורש לכוונה זו. בניגוד לנטען, אין מדובר בפרשנות מגמתית של השיחות. בית משפט קמא בחן בזהירות רבה כל שיחה על-פי הקשרה, הדוברים בה, המועד שבו התקיימה, וההסברים שניפקו המערערים לנאמר בה. לפיכך, בחלק מן השיחות שהציגה המשיבה, ובניגוד לעמדתה, לא מצא בית משפט קמא ביטוי לכוונה הנדרשת לביסוס עבירת התרמית, אלא רק למודעות המערערים לכוח ההשפעה העצום שהיה בידם, או לאפשרות כי מכירה או רכישה של האג"ח הרלוונטיות עשויה, כתוצאת לוואי, להוביל לשינוי בשעריהן.

 

           כך, למשל, נזכרה בהכרעת הדין שיחה בין אדרי לבין חן הימלפרב, אחד מעמיתיו (להלן: הימלפרב), במסגרתה ביקש אדרי לשאול מהימלפרב את אג"ח 217, וזאת ביום 14.8.2007 (ת/97), הוא היום שבו נערך מכרז ההחלף הראשון, כשלושה שבועות לפני עריכת מכרז ההחלף, מושא הערעורים. באותה שיחה הסביר אדרי, כי הוא רוצה לשאול את אג"ח 217 מהימלפרב, המחזיק אף בפוזיציית "שורט" באג"ח 217, וזאת ליומיים שבמהלכם "אני ארסק לך את השוק". המשיבה סברה, כי האמור מבטא את כוונתו של אדרי להוריד את ערכו של האג"ח, מעשה שישתלם גם להימלפרב, אשר ממילא אמור היה בהמשך לרכוש מחדש את האג"ח כדי "להתכסות" על פוזיציית ה"שורט". יחד עם זאת, בית משפט קמא קבע, כי בנסיבות אלו ניתן לקבל גם את עמדת המערערים, לפיה בביטוי האמור התכוון אדרי לכך שמכירת ניירות ערך בכמויות משמעותיות עשויה להוריד את מחירו בשוק, באופן המבטא את מודעותו של אדרי לכוח ההשפעה שלו. ואולם, אין בה ביטוי לכוונה להשפיע על השער. עוד יש להזכיר את השיחה בין אדרי לבין נבון יממה לפני מכרז ההחלף (ת/8טז), במסגרתה חשף אדרי את גובה השער של אג"ח 217, שבו הוא מעוניין. כך אדרי מציין בשיחה, כי "היעד שלי להיום הוא 98.3", במועד בו שער האג"ח היה גבוה יותר. אדרי הסביר בעדותו, כי ה"יעד" שלו הוא לא המחיר אליו הוא מתכוון להוריד את השער, אלא מדובר במחיר שאליו הוא מאמין כי אג"ח 217 תגיע. בית משפט קמא קיבל את עמדתו, וקבע כי ניתן לקבל את ההסבר שמסר לשיחה בהתחשב בשפת ה"סלנג" שבין הסוחרים.

 

57.         שנית, ובניגוד לנטען בערעורים, מסקנותיו של בית משפט קמא בנוגע למשמעות השיחות אינן עומדות בסתירה לקביעות אחרות בעניין זה. הערכאה הדיונית לא קבעה אפריורית כי יש לקבל את טענות המערערים בעניין "דברי הרהב", ה"בלוף" או העגה הייחודית לסוחרים, אלא הדגישה, כי הטענות הללו יבחנו באופן פרטני ביחס לכל שיחה ושיחה; כך אכן נעשה.

 

           באשר לשיחות המערערים עם הממונים עליהם, נקבע, כי אין לקבל את הטענה לפיה המערערים רק התרברבו באוזני מנהליהם על אודות הצלחותיהם להשפיע על שערי ניירות הערך, כאשר הדברים לא שיקפו את מהלכיהם האמיתיים במסחר. אף אני סבור, כי אין היגיון או תועלת בהתהדרות חסרת בסיס של המערערים בפעולותיהם, שעה שאדרי עצמו אישר בחקירתו ברשות, כי ורמוס ושי ירון יכלו לפקח על מעשיהם בזמן אמת ובדיעבד. יתר על כן, אדרי העיד בבית משפט קמא, כי איננו משקר לממונה הישיר עליו, ורמוס, באופן הסותר את טענתו, כי דבריו בשיחותיו עם ורמוס הם בגדר דברי רהב. בנוסף, הטענה כי המערערים רק התרברבו באוזני המנהלים, ללא בסיס ממשי, אינה מתיישבת עם ההיגיון המסחרי של הסוחר הלגיטימי, אשר אינו מבקש להשפיע על שערי האג"ח, כפי שהמערערים מבקשים שנגדירם. מטרתו של הסוחר הלגיטימי היא להשיא את רווחיו, לרכוש ניירות ערך במחיר נמוך ולמכור אותם במחיר גבוה, ביחס למחירם בשוק. מכאן יש לתמוה מדוע בחרו המערערים, לשיטתם, להתרברב בפני המנהלים, אותם הם מבקשים להרשים, בהשפעה על שערי האג"ח, שעה שהתרברבות זו עשויה דווקא להפחית מהישגי המכירה והקנייה שביצעו. טענת "דברי הרהב", בהקשר זה, גם אינה מתיישבת עם טענתם הבסיסית של המערערים, כי לא פעלו מתוך מטרה להשפיע על שערי ניירות הערך, והיתה זו רק תוצאת לוואי של פעולותיהם. אם ההשפעה על שערי האג"ח היתה רק בגדר תוצאת לוואי, אשר אליה לא כיוונו מלכתחילה, מדוע הם מתהדרים בה? לבסוף, טענתם של המערערים לפיה התרברבו באוזני המנהלים על דבר השפעתם על שערי האג"ח הרלוונטית אינה הולמת את טענתם האחרת, אליה נדרשתי, בדבר הקושי האינהרנטי להשפיע על שוק האג"ח הממשלתיות. אם ההשפעה על שערי האג"ח הממשלתיות יכולה להיות נקודתית וזמנית בלבד, גם בנסיבות של אירועי כתב האישום, איזו תועלת תצמח למערערים מדברי הרהב על אודות השפעתם עליהם?

 

58.         שלישית, לא מצאתי פגם בפרשנות השיחות, חרף העובדה, אותה הדגישו המערערים, כי בית משפט קמא לא היה עקבי בפרשנות ביטויים דומים או כמעט זהים בשיחות שונות. אדרש, להלן, לסתירות עיקריות שעליהן הצביעו המערערים.

 

           הסתירה הראשונה אליה מפנים המערערים היא בין פרשנות הביטוי "רצחנו אותם" בשיחתו של אדרי עם ורמוס (ת/8י, אשר תכונה להלן: שיחת המאסטר פלאן) לבין פרשנות המשפט "מהלך של לרצוח אותם" בשיחתו של אדרי עם נבון (ת/8מא).

 

           שיחת המאסטר פלאן היא שיחה שהתנהלה בין אדרי לורמוס, ביום 3.9.2007, יממה לפני עריכת מכרז ההחלף. במסגרת השיחה התייחס אדרי לשערי אג"ח 5480 ו-5481 , וזו עיקרה:

 

"דוד: תדע לך, רועי, ההשפעה שלנו על השוק היא עצומה. עצומה

רועי: אני יודע

דוד: אתה [...] היחידי שיודע, תקשיב, אתה לא יודע איך ההשפעה שלנו על השוק עצומה, תדע לך שהשוק היה צריך לעלות ולא נתנו לו לעלות והוא יורד [...] אנחנו פשוט הרגנו אותו כמה ימים, לא נתנו לו לנשום, כחלק מהמאסטר פלאן שלנו.

רועי: [...] ברור.

דוד: אתה מכיר את המאסטר פלאן הגדול?

רועי: [...] ברור

דוד: אנחנו כזה, אתה יודע, אנחנו לא מבינים איזה השפעה כבר יש על השוק.

רועי: בעיקר פינאלה במק"מ שזה משתחרר.

דוד: [...] לא [...] מחר הפינאלה יהיה במכרז החלף.

רועי: כן.

דוד: זה יהיה הפינאלה האמיתי

רועי: למה, מתי המק"מ, המק"מ מחר?

דוד: גם מחר. גם, גם שמה אנחנו ניקח שמה כמות גדולה

רועי: ואז זה משתחרר

דוד: ואז אנחנו [...] נשחרר אותם [...] לחופשי מה שנקרא.

רועי: וואלה

דוד: אני מקווה שלא הרגנו אותו עד כדי כך (צוחק) לא ישתחרר... לא, אבל ההשפעה שלנו על השוק היא עצומה, אנחנו פשוט עדיין לא קולטים כמה אנחנו [...] דרמטיים [...].

רועי: אז מה אתה? [...] מחר זה גם מהחלף וגם ממק"מ?

דוד: כן, כן, ביחד.

רועי: אוקיי

דוד: מחר השוק לא יעלה. בוא נגיד ככה, אם זאת השאלה שלך, גם היום הוא לא יעלה כבר. השוק גמור. כרגע, כרגע [...] הוא נמצא בסיטואציה מאוד לא טובה.

רועי: תגיד לי, מה זה הארבע סדרות?

דוד: 217

רועי: כן?

דוד: 1026, 610 שזאת הסדר המ... המהותית עבורנו [...] תגיד לי, אתה ראית מה קרה ב5480, 81, בימים האחרונים? הרגנו אותם, רצחנו אותם, רועי, הורדנו אותם אחוז [...] דוד: אתה יודע איזה קשה זה להוריד את כל העקום הבינוני אחוז? אבל זה מה שעשינו [...]

רועי: טוב גבר, תעדכן אותי (לא ברור)

דוד: אין לי הרבה אנשים לשתף, אתה יודע [...] מחר, זה... מחר זה יהיה התוצאה הסופית של ה... של התוכנית הגדולה" (ההדגשות שלי – נ' ס').

 

           בית משפט קמא קבע כי השיחה מבטאת כוונה ברורה של המערערים להשפיע על שער ניירות הערך. טענת ההגנה, כי מדובר בדברי רהב בלבד, כאשר אדרי יחס לעצמו פעילות שארעה בשוק, שלא על-ידו, בכדי לזכות בהערכת מנהלו, נדחתה. יש להוסיף לעניין זה, כי אדרי מסר הסברים סותרים לעניין משמעות שיחת המאסטר פלאן במסגרת חקירתו ברשות ובמהלך עדותו בבית משפט קמא. בעדותו טען אדרי, כי השיחה עוסקת בהערכוּת לגיטימית למכרז. לפי גרסה זו, אדרי נכנס, בידיעת ורמוס, לפוזיציית "שורט" באג"ח שיונפקו במכרז ההחלף מתוך הנחה ששעריהן ירדו. בגרסה אחרת, שנמסרה בחקירתו ברשות וכן בעדותו, הוא למעשה התרברב בירידת שערי האג"ח, אף שלא הוא גרם לה, כדי לזכות בהערכת הממונה עליו. ואולם, הגרסה לפיה הציג לורמוס רק תמונה חלקית של הדברים, עומדת בניגוד לדבריו כי תמיד אמר לורמוס דברי אמת, כי "הוא הבוס שלי, הוא המנכ"ל, הוא יכול לראות מה אני עושה [...] אני לא משקר אותו" (עמ' 1388 לפרוטוקול, ש' 28-25). בנוסף, טען אדרי, כי למעשה, ורמוס היה מודע לכך שהוא מבקש רק להתהדר בהשפעה על שערי האג"ח, שלא הוא תרם לה, כאשר ורמוס נתן לו רק "לשחרר קיטור". ואולם, אדרי נאלץ לאשר לבית משפט קמא כי ההנחה בדבר מודעותו של ורמוס לא עלתה בשיחה (עמ' 1392 לפרוטוקול, ש' 17-13).

 

59.         מסקנתו של בית משפט קמא היתה שונה לגבי שיחתו של אדרי עם נבון, שיחה שהתקיימה סמוך לאחר עריכת מכרז ההחלף, ביום 4.9.2007 (ת/8מא). במסגרת השיחה אמר אדרי לנבון את הדברים הבאים: "אתה יודע מה מדהים? איזה מהלך עשינו כאן אה אהרון? [...] קודם כל אחי, פעם אחת תחמיא [...] עשינו להם כאן מהלך של לרצוח אותם אה? [...] איזו עוצמה יש אצלי ביד" (ההדגשה שלי – נ' ס'). בית משפט קמא קבע, כי ניתן ללמוד מהשיחה על מודעותו של אדרי לכוח הרב שבידו, אבל בית המשפט אינו רואה בדבריו ביטוי לכוונה לביצוע תרמית טרם מכרז ההחלף. בביטוי "מהלך של לרצוח" ניתן לראות ביטוי של "סלנג", המלמד על הצלחה במכרז.

 

60.         בניגוד לנטען בערעורים, אינני סבור כלל כי בפרשנותו של בית משפט קמא את שתי השיחות או את שני הביטויים יש משום סתירה. משמעות שיחת המאסטר פלאן עלתה לא מאמירת הביטוי הבודד "רצחנו אותם", אלא גם מיתר הביטויים בשיחה ומהקשרם; השותף האחר לאותה שיחה; העובדה שהשיחה בוצעה לפני עריכת מכרז ההחלף; וההסברים הבלתי משכנעים של אדרי בעדותו. בשיחה המאוחרת עם נבון, מדובר היה בביטוי בודד; שנאמר לסוחר מתחרה שאין חושפים בפניו את כל המידע; לאחר שהמכרז כבר הסתיים. לטעמי, השוני המשמעותי בין נתוני השיחות, ובעיקר התוכן הבוטה של שיחת המאסטר פלאן מצדיקים את מסקנותיו השונות של בית משפט קמא בנוגע לאותן שיחות, ואין מקום להתערב בהן. אדרבה, העובדה כי בית משפט קמא הגיע למסקנות שונות בנוגע למשמעות השיחות, חרף הביטויים הדומים שנכללו בהן, מעידה כי נקט במשנה זהירות בפרשנות של כל שיחה, כאשר הקפיד להבחין בין שיחה אשר נעדרת משמעות ראייתית; שיחה, המבטאת מודעות בלבד להשפעת המערערים על השוק; ושיחה המבטאת כוונה להשפיע על שערי האג"ח הרלוונטיות. זהו בדיוק תפקידו של בית המשפט בנתחו את החומר הראייתי שלפניו, וכך עשה בית המשפט המחוזי, להלכה ולמעשה.

 

61.         המסקנה כי לא נפלה טעות ולא סתירה בפרשנות השיחות נכונה גם בנוגע לסתירה השנייה שעליה הצביעו המערערים, ואשר באה לידי ביטוי, לטענתם, בפרשנות המונח "מאסטר פלאן" במסגרת שיחת המאסטר פלאן של אדרי עם ורמוס (ת/8י), לעומת פרשנות שיחות אחרות שבהן מופיע המונח (שיחתו של אדרי עם נבון (ת/8ט); שיחה של אדרי עם הימלפרב (ת/8יד)).

 

           ת/8יד היא שיחה שנערכה יום לפני המכרז, לאחר הנפקת האג"ח שישתתפו במכרז, במסגרתה אמר אדרי להימלפרב – "נחכה לאחר ההנפקה כדי לרסק אותם את הריסוק הסופי [...] זה נקרא [...] מאסטר פלאן [...] אתה לא מתרגש ולא מתברבר מוכר מה צריך למכור ואחרי זה מחכה שהם ייקחו בהנפקה כדי לגמור אותם". בהכרעת הדין צויינו דברי עדותו של אדרי, לפיהם הביטוי "מאסטר פלאן" באותה שיחה ביטא את כוונתו למכור את האג"ח אחרי ההנפקה ולפני המכרז, ולא במסגרת ההנפקה עצמה; וכי הוא נוהג להתבטא בקיצוניות במסגרת שיח עם סוחרים אחרים, ולפיכך יש לייחס לאמור בשיחה את טענת ה"בלוף". אף שלא נקבעה מסקנה ראייתית בקשר לאותה שיחה, כשלעצמי אינני סבור כי יש בה כמות ועוצמה בדומה לביטויים בשיחת המאסטר פלאן. בנוסף, ובנסיבות של שיחה עם סוחר מתחרה, ניתן לקבל את הטענה כי יש נסיון של אדרי להתרברב או "לבלף", באופן אשר יכול להוביל לשימוש בביטויים קיצוניים כ"מאסטר פלאן", מבלי שביטוי בודד זה יקבל משמעות מפלילה.

 

           שונים הדברים כאשר מדובר באמירת הביטוי "מאסטר פלאן" בשיחת המאסטר פלאן עם ורמוס, אשר בצירוף ביטויים אחרים, מעידה על קיומה של תכנית במסגרתה ביקשו המערערים, כדברי אדרי, להוריד את שערי האג"ח מבלי לתת לשוק "לנשום" או "לעלות". שיחת המאסטר פלאן מצביעה לא רק על גאוותו של אדרי על כך שהצליח להשפיע על שערי האג"ח, אלא על כך שמעשיו תוכננו מראש, ובוצעו לפני עריכת המכרז, על מנת להפיק בו רווחים באופן תרמיתי.

 

62.         אוסיף, כי חזרתו של אדרי על הביטוי גם במסגרת שיחתו עם נבון (ת/8ט) אינה מעידה על סתירה באופן שבו פירש בית משפט קמא את הביטוי במסגרת שיחת המאסטר פלאן. בית משפט קמא לא התייחס לשיחה זו במסגרת הכרעת הדין, ואולם, מדובר בשיחה אשר דומה ברוחה לזו שניהל אדרי עם הימלפרב. באותה שיחה, שנערכה אף היא יום לפני עריכת מכרז ההחלף, אמר אדרי לנבון: "תראה את ה217. תסתכל. בום [...] נגמר הסיפור, אחי [...] אני רוצה לעשות כאן כסף במהלך הזה [...]          אני רוצה שתעשה כאן כסף, אל תשכח שגם אנחנו מכרנו כאן הרבה [...] מה אתה חושב. זה מאסטר פלאן או לא מאסטר פלאן אחי? [...] אני מזה אשמח אם תעשו פה כסף". אדרי הצביע על הירידה בשער של אג"ח 217, וציין את תרומתו לכך באמצעות מכירות רבות של האג"ח. לטעמי, אין בשיחה כדי להצביע על כוונה להוריד את שער האג"ח, וניתן לפרש אותה כמבטאת את שמחתו של אדרי על ירידת שער האג"ח כתוצאת לוואי של מכירותיו, גם על-ידי המערערים. לפיכך עצם השימוש בביטוי "מאסטר פלאן" אינו מעיד על משמעות השיחה בכללותה, קל וחומר כשהיא נערכת עם סוחר אחר ולא עם הממונה עליו.

 

63.         לא ראיתי מקום לקבל גם את שאר טענות המערערים באשר לפרשנות השיחות על-ידי בית משפט קמא. בצדק קבעה הערכאה הדיונית, כי מודעות המערערים להקלטת השיחות אין בה, כשלעצמה, כדי להעיד על תום ליבם, או על העדר כוונה להשפיע על השער. מסקנה זו נכונה, ביתר שאת, בנסיבות שלפנינו, שכן המטרה המוצהרת של הקלטת השיחות בחדר המסחר היא לצרכי בקרה ושירות לקוחות ולא למטרת אכיפה, וניתן להניח כי המערערים שוחחו ביניהם ועם אחרים, מבלי לתת את הדעת לעובדת ההקלטה בכל רגע נתון.

 

64.         אין גם מקום לקבל את הטענה, כי חלק ניכר מהשיחות שעל בסיסן יוחסה למערערים כוונה להשפיע על שערי האג"ח, נגעו לפעילות באג"ח 217, כאשר המערערים זוכו מפעילות תרמיתית בנוגע אליה. בית משפט קמא סקר חלק נכבד מהשיחות המוקלטות, ולבסוף הצביע על שש שיחות אשר היו המשמעותיות ביותר להוכחת כוונת המערערים להשפיע על שערי ניירות הערך: ת/95; ת/98; ת/8י; ת/8כד; ת/8מג; ו-ת-14 (להלן: השיחות המפלילות). למעשה, רק השיחה שסומנה ת/8מג התייחסה מפורשות לאג"ח 217, כך שטענת המערערים בהקשר זה אינה ברורה.

 

65.          זהו המקום להתייחס בקצרה לטענות הפרטניות של המערערים בקשר לשיחות המפלילות. שתיים מהשיחות התקיימו בתקופה שקדמה לתקופה הרלוונטית לכתב האישום, אך מלמדות, לפי הכרעת הדין, על התגבשות הרעיון התרמיתי שבא לידי ביטוי במכרז ההחלף, מושא הערעורים. ת/95 היא שיחה בין אדרי לורמוס מיום 9.8.2007, שהתקיימה חמישה ימים לפני מכרז ההחלף הראשון, ובמסגרתה אדרי מפרט את תכניתו לגבי מכרז זה. באותה שיחה אומר אדרי כי "אנחנו מתכננים פה מהלך, שתדע, דרמטי"; כי לדעתו האוצר יהיה מוכן לרכוש את אג"ח 5501 במחירי שוק; וכי לשם עשיית רווח במכרז הוא פועל "לחמם" את אג"ח 5501 ו"להתיש" את הניירות המונפקים, וכי "אם זה יעבוד זה יכול להיות כאן משהו דרמטי [...] שיכניס אותנו לטופ". כמו כן אדרי מבקש מורמוס לשמור על דיסקרטיות בנושא. המונחים "לחמם" ו"להתיש" פורשו על ידי בית משפט קמא כמעידים על כוונה להשפיע על ניירות הערך שישתתפו במכרז ההחלף הראשון, ראיה המלמדת גם על כוונת המערערים לגבי מכרז ההחלף, מושא הערעורים. טענת אדרי, לפיה הדברים שנאמרו אינם מבטאים את כוונתו להשפיע על ניירות הערך, אלא משקפים את עגת הסוחרים, במסגרתה משמעות המונחים היא "קנייה" ו"מכירה" של הניירות, נדחתה. כך גם הטענה, כי מדובר בשיח לגיטימי שעניינו ברכישה של אג"ח 5501, על מנת שניתן יהיה להחליפה במכרז, פעולה שיש לה צידוק כלכלי בלבד.

 

           אדרי חזר בערעורו על הטענות שנדחו על ידי בית משפט קמא, ואינני רואה מקום להתערב במסקנת הערכאה הדיונית בעניין זה. האפשרות, כי למערערים היתה גם הצדקה כלכלית לרכוש את נייר הערך הנאסף כדי להחליפו במכרז ההחלף הראשון, אינה מבטלת את הכוונה המשתמעת מהשיחה לעשיית מעשה "דרמטי" וסודי, אשר יתבטא, באותו זמן או בעתיד, בפעולות להעלאת שער אג"ח 5501, והורדת שערי האג"ח המונפקות במכרזי ההחלף.

 

           על כוונת המערערים להעלות את מחירה של אג"ח 5501, באמצעות רכישתה במחיר גבוה דווקא, ניתן ללמוד משיחה נוספת שנערכה בין איציק מבנק מזרחי לבין בן דוד ביום 2.9.2007, יומיים לפני המכרז (ת/117), במסגרתה הציע איציק למכור לפסגות אג"ח 5501 במחיר 110.27, זאת כאשר שער האג"ח בבורסה עמד על 110.4. בן דוד לא הביע רצון לעשות כן, אף שבשלבים שונים, לפני ולאחר השיחה, רכשו המערערים את האג"ח במחירים גבוהים משמעותית מזה שהוצע לבן דוד (מחירים שנעו בין 110.4 ל-110.5; ת/15ג). במהלך הדיון לפנינו, הפנה בן דוד לשיחה נוספת (נ/175), המעידה, לטענתו, על כך שביקש לחזור לאיציק בעניין אותה הצעה, אך אין בשיחה האמורה כדי להצביע על הנטען.

 

           יש לדחות את טענת המערערים, לפיה ניהלו שיח מסחרי לגיטימי ביחס לרכישת אג"ח 5501 גם על יסוד נתוני המסחר ה"יבשים" שהוצגו בחוות דעתה של ד"ר גרשגורן, התומכים במסקנה כי "התחמשות" המערערים בנייר הערך הנאסף אינה רק פרי הצדקה כלכלית.

 

           כך, ביום 30.8.2007, רכשו המערערים את אג"ח 5501 בסכום של 47 מיליון ע"נ, והיוו 86% מן המסחר בצד הקנייה באותו יום, ו-100% מהקונים בשלב הנעילה. המערערים הקפידו לבצע את הרכישות במחירים גבוהים, בהפרש משמעותי משערי העסקה האחרונה, ומן המחירים שיתר השחקנים בשוק היו מוכנים לשלם. מדו"חות הציטוטים (ת/15ב –ת/15ה) עולה, כי באותו יום נעו הוראות הקנייה של השחקנים האחרים בשוק בין מחירים 109.9- 110.32, כאשר כל העסקאות מעל מחיר 110.32 ועד לשער הנעילה, ללא יוצא מן הכלל, נעשו על-ידי המערערים בלבד. ביום 2.9.2007 ירד שער הנייר ב-0.07%, אך לפי דוח הציטוטים נראה שהשער ירד עוד יותר בשל פעילותם של שחקנים אחרים (בכ-0.5%), ורק משום שהמערערים הזרימו הוראות רכישה במחירים גבוהים הם הצליחו לשמור על עליית השער. פסגות היוותה 78% מהקונים של האג"ח במהלך היום ו100% מהקונים בשלב הנעילה. עוד יצויין, כי על-פי חוות הדעת, 6 פעמים ירד השער אל מתחת ל-110.29, ו-6 פעמים היתה פסגות השחקן הראשון שקנה זמן קצר לאחר ירידת השער אל מתחת ל-110.29, וכתוצאה מרכישותיה השער עלה אל מעל ל-110.29. בסביבות השעה 14:30 הצליחו המערערים להעלות את השער ל- 110.45. ביום 3.9.2007 הגדילה פסגות את חלקה באג"ח 5501, באמצעות רכישה של כ-69 מיליון ע"נ, כאשר חלקה בנפח הקניות של האג"ח עמד על 98% ממחזור המסחר הכללי, ובשלב הנעילה היא היוותה שוב 100% מהקונים. גם ביום זה וגם ביום 4.9.2007 היה שער האג"ח במגמת ירידה, והמערערים הם שדאגו להעלותו בכך שיזמו עסקאות מכירה, אשר העלו את שער העסקה האחרונה.

 

66.         שיחה מפלילה נוספת, שהתקיימה אף היא לפני עריכת מכרז ההחלף נושא האישום היא שיחה בין אדרי לממונה אחר, שי ירון (ת/98). השיחה התקיימה ביום 14.8.2007, לאחר מכרז ההחלף הראשון. בשיחה התלונן אדרי על כך שפסגות לא זכתה במרבית ההצעה שלה במכרז זה, אלא רק באותו חלק שבו הציעה מחירים קרובים למחירי שוק. בשיחה אמר אדרי, כי הפיק תובנות ממכרז זה – "אבל למדתי אותם אחי, הם רוצים להחליף מחירי שוק אותם מעניין מחירי שוק, עכשיו אני אלמד אותם מה זה מחירי שוק". בית משפט קמא פירש את התבטאותו של אדרי כמעידה על כוונתו העתידית להתערב במכרז ההחלף מושא כתב האישום, ולא רק על כך שלמד או ביקש להמשיך וללמוד כיצד פועל המכשיר החדש בשוק, הוא מכרז ההחלף.

 

           בערעורו חזר אדרי על טענתו השגויה לפיה היה על בית משפט קמא להוכיח בדברים שנאמרו כוונה "פסולה". כאמור, די בכך שהדברים מבטאים כוונה בלבד, כדי לקיים את היחס החפצי שביסוד הנפשי של העבירה. אדרי מוסיף וטוען בערעורו, כי השיחה לא פורשה בהתאם להקשרה, והוא הערכוּת למכרז ההחלף, הערכוּת אשר היא פעולה לגיטימית. ואולם, בית משפט קמא היה מודע לנסיבות שבהן התנהלה השיחה ולדוברים בה, ואף אני סבור כי כוונתו של המערער "ללמד" את השוק לקח, מעידה על כוונה בלתי לגיטימית, שעניינה התערבות בשערי ניירות הערך שישתתפו במכרז העתידי.

 

67.         בן דוד הצביע על טעות בפרשנות שיחה מפלילה נוספת (ת/8כד), המתעדת שיחה בינו לבין הממונה שי ירון, ואשר התקיימה ביום 3.9.2007. במסגרת השיחה התייחס בן דוד לירידת שער אג"ח 217, ואומר:

 

"אתה רואה מה נהיה פה בשוק? [...] אתה יודע, אתה יודע שזה, זה בגללנו [...] אתה יודע שאנחנו אפילו בעצמנו לא הבנו מה שאנחנו עושים פה [...] אנחנו בהלם, אנחנו המומים בעצמנו ממה שעשינו [...] אנחנו לא חשבנו שאנחנו משפיעים כל כך הרבה. עכשיו השוק קורס. עכשיו קורס בלי סיבה [...] תאמין לי פחד מוות השוק הזה. איך הוא נופל אלוהים". ובמענה לדברי ירון "הוא, הוא, הוא בפו אתה מעיף אותו" מוסיף בן דוד ומבהיר "מה זה בפו, זה לא פו, אנחנו נלחמנו עם מאות מליונים אבל לא משנה אנחנו יודעים שבסוף ניצחנו, בלי סיבה הרי אין סיבה שהשוק ירד" (ההדגשות שלי – נ' ס').

 

           לא בכדי מצא בית משפט קמא בשיחה זו ראיה לכוונתו של בן דוד להשפיע על שער האג"ח במכרז, ולא רק למודעתו לכוח ההשפעה העוצמתי של פסגות. הרי אם פסגות נלחמה "עם מאות מליונים" ובסוף ניצחה, כאשר לא היתה סיבה אחרת לירידת השער, יש בכך ביטוי מובהק לפעילות מתוכננת של המערערים להוביל לתוצאה זו. הסבריו של בן דוד בעדותו, כי "הנצחון" בו הוא מדבר הינו העובדה, כי השוק נע בכיוון שאליו האמין שינוע (ירידת ערך האג"ח בעקבות מכירתו ב"שורט"), וכי האמירה "בלי סיבה" משמעה כי השוק לא צפוי, והשער ירד עקב הנפקות האג"ח במכרז – נדחו. בערעורו טען בן דוד, כי בית משפט קמא גילה חוסר עקביות בפרשנותו את השיחה האמורה לעומת פרשנות שיחה אחרת שניהל עם וינטראוב (ת/118), סמוך לה, ובה נאמרו הדברים הבאים:

 

"שי: תקשיב עכשיו השוק נופל בצורה עצמונית לא קשור אלינו [...]

סער: אז זה לא אתם בקיצור?

שי: מה אנחנו [...]

סער: אתם עוד מתכננים?

שי: אנחנו פה מידי פעם תורמים אבל לא... כרגע זה אני אומר לך נופל בצורה עצמונית".

 

             בית משפט קמא קבע, כי לא ניתן ללמוד מהשיחה על כוונה להשפיע על שערי ניירות הערך. נקבע, כי את המשפט "עכשיו השוק נופל בצורה עצמונית" אפשר לפרש כביטוי לכך שקודם לכן השוק "נפל" בעקבות מכירה לגיטימית של ניירות ערך על ידי המערערים, אך אין בכך כדי להעיד על הכוונה שעמדה מאחורי אותן מכירות.

 

           לא מצאתי סתירה בפרשנות שתי השיחות. השיחה ת/8כד היא שיחתו של בן דוד עם שי ירון, שהוא הממונה עליו, ולפיכך נכון לייחס לדברים הנאמרים בה אמינות בדרגה גבוהה יותר מדברים אשר נאמרו לסוחר מתחרה בשיחה האחרת. מעבר לכך, השיחה עם שי ירון כוללת ביטויים "מלחמתיים" והצהרה של בן דוד, לפיה המערערים הם המחוללים את השינוי בשער, אמירות שאינן מהוות חלק מהשיח עם וינטראוב. למעלה מן הדרוש, אחזור ואדגיש, כי פרשנותו של בית משפט קמא את השיחות נשענת במידה רבה על מהימנות הסברי המערערים לנאמר בהן, ובמובן זה, כידוע, הנטייה של ערכאת הערעור להתערב במסקנותיו, היא מצומצמת.

 

68.         עוד עלי לדחות את טענת אדרי, לפיה היה על בית משפט קמא לשקול לחובת המשיבה את העובדה שלא העידה מטעמה את מנהליו, ורמוס ושי ירון, אשר היו הדוברים בחלק נכבד מהשיחות המפלילות. לדעתו של אדרי, לוּ זומנו המנהלים לעדות, היו עדויותיהם תומכות בגרסת המערערים לגבי פרשנות השיחות.

 

           כידוע, הימנעותו של בעל דין מהבאת עדים, אשר היו עשויים לתמוך בגרסתו, ללא הסבר המניח את הדעת, יכולה לחזק את הראיות נגדו. זאת, משום ההנחה שההימנעות מזימונו של העד נובעת מהחשש שהלה ימסור גרסה שאינה מתיישבת עם גרסתו של בעל הדין (ע"פ 7007/15 שמיל נ' מדינת ישראל (5.9.2018); ע"פ 3263/13 בן שטרית נ' מדינת ישראל (19.3.2017); ע"פ 2098/08 פרעוני נ' מדינת ישראל (28.12.2011)). בנסיבות דנן, בהן העדים עשויים, על-פי הנטען, להיות רלוונטיים לתביעה ולהגנה, ההימנעות מהבאתם לעדות, על השלכותיה הראייתיות, מוטלת לפתחו של הצד הנושא בנטל הבאת הראיה בסוגיה שלשמה נדרשת העדות. זאת, ללא קשר לנטל השכנוע המוטל, בסופו של ההליך הפלילי, על המשיבה (ע"פ 486/16 שירזי נ' מדינת ישראל (13.9.2018); (ע"פ 8994/08 פלוני נ' מדינת ישראל (1.9.2009); יעקב קדמי על הראיות – הדין בראי הפסיקה חלק רביעי 1661 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009)).

 

           בנסיבות שלפנינו, מאחר שהמשיבה עמדה בנטל הבאת הראיות להוכחת אשמת המערערים על-פי השיחות המוקלטות, גם מבלי להעיד את המנהלים, יכולה אי-העדתם לפעול לחובת המערערים, אשר אליהם עובר נטל הבאת הראיות מטעמם, על אף שברי כי אינם נושאים בנטל השכנוע. לפיכך, ובשאלת זימונם של המנהלים, אין לאדרי להלין אלא על עצמו. יובהר, כי העובדה ששי ירון נמנה על עדי התביעה, אינה מונעת את זימונו מטעם ההגנה, מקום שהעד לא העיד מטעמה של התביעה (סעיף 178 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי)).

 

69.         שיחה מפלילה נוספת, אשר המערערים סבורים כי נפלה טעות בפרשנותה, היא שיחה שהתנהלה בין אדרי לאשתו של בן דוד, מיכל (ת/8מג), יום לאחר מכרז ההחלף, ביום 4.9.2007. במסגרת השיחה אמר אדרי למיכל, כי: "השוק קיבל היום שיעור שהוא בחיים שלו לא קיבל [...] לא משערים שיש מישהו שעושה בהיקפים האלה [...] הורדנו את השחרים אחוז, הורדנו את הצמודים הבינוניים אחוז והתכסינו על הכל על הראש והעפנו להם את ה-5501 אחרי שהנייר הזה הלך כל יום". בית משפט קמא קבע, כי במסגרת שיחה זו אדרי לא רק התגאה ביכולותיו המקצועיות לחזות את מהלכי השוק, אלא הודה במפורש בהורדה בפועל של שערי ניירות הערך במכרז ההחלף, תוך ניצול ההיקפים המשמעותיים שבהם פעלה פסגות באותו מכרז.

 

           לשיטתו של אדרי, בית משפט קמא "התעלם" מהעובדה כי הדוברת איננה רק בת זוגו של דן דוד כי אם סוחרת בשוק ההון בעצמה, ולפיכך היה עליו לבחון את השיחה לאור מאפייני "הסלנג" וטענת "דברי הרהב", אשר אותן קיבל בהכרעת הדין. אדרי וכן גם בן דוד טענו, כי קיימת סתירה בין מסקנתו של בית משפט קמא משיחה זו, לבין דחיית טענת בן דוד, לפיה שיחה אחרת, אשר שהתנהלה בינו לבין לאשתו (ת/8כג), היא שיחה הפועלת לטובתו. אין בידי לקבל שתי טענות אלו.

 

70.         בראש ובראשונה, בית משפט קמא לא התעלם ממקצועה של מיכל, אלא שההתבטאות בדבר השפעתו של אדרי על השוק בהיקפים עצומים; ה"שיעור" שלימד את השוק; והמשמעות שנתן לכך, מעידים באופן חד-משמעי על הכוונה שהיתה בפעולותיו, שבוצעו קודם לשיחה, להוריד את שערי האג"ח. זאת, ללא קשר למקצועה של מיכל. כאמור, בית משפט ממילא לא קבע, באופן קטגורי, כי הוא מקבל את טענות "הסלנג" ו"דברי הרהב", אלא כי יבחן אותן ביחס לכל שיחה ושיחה. בשיחה האמורה לא היתה לטענות אלו משמעות.

 

71.         שנית, אין לקבל את הטענה בדבר הסתירה בין פרשנות השיחה הנזכרת לפרשנות השיחה שסומנה ת/8כג. באותה שיחה, שהתנהלה ביום 3.9.2007, יום לפני מכרז ההחלף, התלוננה מיכל באוזני בן דוד, על כך שרכשה את אג"ח 217 במסגרת ניהול תיקי ההשקעות עבור לקוחותיה והפסידה:

 

"בחורה: קניתי את הממש"ק הזה שתיים אחד שבע נקודה ארבעים ושבע אכלתי צינורות חבל על הזמן.

שי: מה?

בחורה: 98 מה זה הדבר הזה

שי: אין מה לעשות [...] מהומה [...].

בחורה: למה הם עושים מהומות?

שי: זה לא הם, זה אנחנו.

בחורה: אתם עושים את זה?

שי: סתם. למכרזים של מחר לא להתרגש".

 

             המערערים הצביעו על השיחה כשיחה "מזכה", המעידה כי לא היתה כוונה להשפיע על שער אג"ח 217. אחרת, כך נטען, בן דוד היה מזהיר את אשתו, מבעוד מועד, כי מחירי האג"ח עומדים לרדת, עקב פעולותיו, ולכן עליה להמתין ולא לרכוש אותו עבור לקוחותיה. בית משפט קמא דחה את הטענה, לאחר שקבע כי אפשר שבן דוד לא שיתף את אשתו בפעולות שביצע בנייר הערך, קל וחומר כשמדובר בפעולות בעלות משמעות פלילית. יחד עם זאת, דחה בית משפט קמא את בקשת המשיבה לראות את השיחה כמעידה על כוונת מעשיו של בן דוד.

 

           לשיטת המערערים, מסקנת בית משפט קמא כי אדרי שיתף את אשתו של בן דוד בעבירות הפליליות שביצע (ת/8מג) אינה מתיישבת עם מסקנתו, כי אפשר שבן דוד עצמו לא ישתף את אשתו במעשיו הפליליים (ת/8כג). איני סבור כך. ההבדלים בין שתי השיחות ברורים. בשיחה הראשונה הדובר הוא אדרי ובשנייה הדובר הוא בן זוגה של מיכל, ולכן יתכן כי אדרי ישתף את מיכל בעבירות הפליליות שביצע, בעוד שבן דוד ימנע מלעשות כן, על מנת שלא לסבך את בת זוגו בפלילים. בנוסף, השיחה של בן דוד עם מיכל התקיימה טרם נערך מכרז ההחלף, וברי כי שיתוף אדם נוסף בביצועה של עבירה פלילית עתידית עלול לסבך אותו, ולכן מובן מדוע בן דוד לא רצה לשתף את אשתו במעשיו. שיחתו של אדרי עם מיכל נעשתה לאחר המכרז, כאשר אפשרות סיבוכה של מיכל בפלילים, בשלב זה, פחותה בעוצמתה, וממילא קרבתם אינם שקולה לקרבתם של בני הזוג.

 

72.         לבסוף, יש להפנות לתוכן השיחה שנערכה בין אדרי לבין בן דוד כשנתיים לאחר מכרז ההחלף (ת/14), ושנקלטה במסגרת האזנות הסתר. שיחה זו הוגדרה אף היא כשיחה מפלילה במסגרת הכרעת הדין:

 

"אדרי: תגיד לי, באמא'שך, שייקה, כמה הרווחנו במכרז החלף של ה-5501 בספטמבר 2007, כמה הרווחנו עליו לדעתך, על הכל ביחד?

בן דוד: 90 מיליון

[...]

אדרי: הרווחנו [...] נגיד בין 75 לתשעים מיליון, משהו כזה, נכון?

בן דוד: משהו כזה, גם [...] כל המסביב [...] עשינו כל מיני דברים על הדרך גם בגלל המכרז הזה שהיו שווים עוד מיליוני שקלים

אדרי: אהה, אתה זוכר? היינו שורט 5480-81 איזה 250 מיליון כדי להוריד אותו ל-610

בן דוד: הורדנו, הורדנו, ואז סגרנו אותם ככה והרמנו ככה את כל השוק, עשינו בלגן גדול שמה [...] בדבר הזה

אדרי: (צוחק) אני מספר לדודו איזה כותרת, איזה כותרת אז בגלובס: 'העוקץ של האוצר'

בן דוד: [...] העוקץ של דויטשה זה היה

אדרי: אה, נכון. (כנראה פונה לדודו שיושב לידו) למה? כי הזמנו את המכרז החלף דרך דויטשה, עכשיו, דויטשה היו רק צינור. הם כתבו שדויטשה בנק עקץ את האוצר (צוחק)

טובול: דויטשה?

אדרי: לא, הם היו רק צינור דרכו הזמנו את המכרז

בן דוד: כי רק התחילה עשיית שוק, אז הזמנו דרכם בתור עושה שוק. אז חשבו שזה הם עשו את זה".

 

             בית משפט קמא קבע כי מדובר "בשיח אותנטי המגלם הודאה ברורה בדבר המעשים המיוחסים להם באישום זה וזאת לצד גיחוך על שוק ההון שלא הבין ולא היה מודע לתחכום של תוכניתם" (פס' 113 להכרעת הדין). במסגרת השיחה מודים המערערים במכירת אג"ח 5480 ו-5481 על מנת להוריד את שעריהן, ובעקבות כך גם את שערו של אג"ח 610 , המצוי על אותו עקום. טענת המערערים, כי אין ליחס להם כוונה להשפיע על שערי האג"ח, שכן פסגות היתה ב"שורט" באג"ח הנזכרות, עוד לפני שהמערערים ידעו על עריכת המכרז; וכי הרכישות של האג"ח בימי המכרז עומדות בסתירה לכוונה המיוחסת להם, נדחתה. בשולי הדברים יצויין, כי בית משפט קמא מצא בשיחה האמורה ראיה, המלמדת על העדר תכנית תרמיתית בין פסגות לבין דויטשה בנק.

 

73.         אדרי טען בערעורו כי בית המשפט שגה בפרשנות השיחה, משום שסבר בטעות כי מדובר בשיחה שנערכה רק בין שני המערערים, כאשר אין מחלוקת כי לשיחה האזין אדם נוסף, סוחר נוסף משוק ההון, דוד טובול. המערערים טענו, כי דבריהם בשיחה הם התרברבות גרידא בפני טובול. אף טענות אלו יש לדחות. ראשית, תמליל השיחה, אשר צוטט בהכרעת הדין מוכיח כי בשיחה היה שותף אדם שלישי, ובית משפט קמא ודאי היה מודע לכך. לגופם של דברים, הטענה כי מדובר בדברי התרברבות היא טענה כבושה. כאמור בתגובת המשיבה, כאשר אדרי עומת עם השיחה במהלך עדותו, הוא לא טען לאמירת דברי רהב, אלא העיד כי השיחה מתייחסת לתקופה אחרת, אשר קדמה לתקופה הרלוונטית לכתב האישום, בחודשיים-שלושה (עמ' 1428 לפרוטוקול, ש' 15). מובן שטענה זו חוטאת לאמת נוכח המשפט הראשון בתמליל השיחה, במסגרתה שואל אדרי "הרווחנו במכרז החלף של ה- 5501 בספטמבר 2007, כמה הרווחנו עליו לדעתך על הכל יחד?". יתר על כן, דוד טובול עבד בפסגות, ולאחר מכן היה שותף בחברה הפרטית שהקים אדרי, בה עבד גם בן דוד. הטענה, כי המערערים רק ביקשו להתרברב באוזני חברם, פחות מסתברת.

 

74.         אציין, כי לא מצאתי עילה להתערבות במסקנות בית משפט קמא מהשיחות המוקלטות, גם נוכח טענת בן דוד, כי בית המשפט נמנע מלהכריע ביחס למשמעות חלק מהשיחות שאוזכרו בהכרעת הדין, ושלדעת בן דוד עשויות להוביל לזיכויו. עיקר השיחות אליהן מפנה בן דוד בטיעוניו עוסקות באג"ח 217, ובכללן שיחתו עם וינטראוב (ת/8נו) ממנה דווקא הסיק בית משפט קמא מסקנה בדבר מודעותו של בן דוד להשפעה על האג"ח.

 

75.         שיחות נוספות אליהן הפנה בן דוד (ת/8מט; ת/8מח) התנהלו בינו לבין למנהליו. לטענת בן דוד, מהשיחה ת/8מט, שהתקיימה בינו לבין שי ירון ביום המכרז, אך טרם עריכתו, ניתן ללמוד על מודעות מנהלו לפעולות המיוחסות למערערים, וכן על העובדה כי טרם פרסום מכרז ההחלף היה בן דוד מאוד נרגש. ההתרגשות נבעה, כך נטען, מהיקפו של המכרז, ולא משום שבן דוד רקם עם אדרי תוכנית תרמיתית. ואולם, גם אם פרשנותו של בן דוד לאותה שיחה היא פרשנות סבירה, לא מצאתי בה די כדי לעורר ספק בדבר כוונתו להשפיע על שערי האג"ח הרלוונטיות, נוכח יתר הראיות בעניינו. בשיחה ת/8מח, שוחח בן דוד עם שי ירון לאחר עריכת המכרז. באותה שיחה, הביע בן דוד התרגשות מהצלחתו במכרז, וציין, כי הם החליפו במסגרת המכרז את כל האג"ח ב"מחירי שוק". השיחה האמורה עוד תידון במסגרת הדיון בעבירת קבלת הדבר במרמה, ואולם העובדה שלדברי בן דוד בשיחה, החלפת האג"ח בוצעה ב"מחירי שוק", אינה מעידה על זיכויו מאשמה. "מחירי השוק", לאחר המניפולציה של המערערים על המחירים, אינם מחירי השוק האמיתיים, אלא מחירים מעוותים, והמערערים היו חייבים להציע הצעות שקרובות לאותם "מחירי שוק" מלאכותיים, כדי שהצעתם תתקבל על ידי משרד האוצר.

              

חוות הדעת של המומחית מטעם המשיבה

 

76.         עתה אדרש לטענות המערערים באשר לחוות דעתה של ד"ר גרשגורן ונתוני המסחר שעליהם הסתמכה בחוות דעתה. טענתם העיקרית של המערערים היא בדבר נגיעתה של המומחית לחקירת אירועים, מושא כתב האישום; בגינה, כך נטען, יש לפסול את חוות הדעת, ולא רק לצמצם את משקלה הראייתי. המערערים נסמכים לעניין זה על פסק הדין בע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל (20.10.2010) (להלן: עניין פלוני) אשר בו נקבע כך:

 

"קשר שיש למומחה עם מי מבעלי הדין לא מונע מבעל הדין להגיש חוות דעת של אותו מומחה, ובית המשפט יתחשב בקשרי המומחה ובעל הדין בבואו לבחון את משקלה של חוות הדעת. אף אין מניעה כי המומחה יעיד על עובדות שקלט אישית כעד ראיה [...] לא כך כאשר המומחה מעורב מטעמו של בעל הדין בהתרחשות האירועים מושא חוות הדעת, שאז, מטבע הדברים קשה להפריד בין עדותו כמומחה לעדותו כעד לגבי התנהלותו באותו עניין [...]. מטעם זה, רופא, פסיכולוג או עובד סוציאלי שטיפלו בפציינט, לא יגישו חוות דעת מטעמו המתייחסת לטיפול ולאירועים בגינם ניתן הטיפול. המדובר בעקרונות בסיסיים בדין האזרחי, ועל אחת כמה וכמה בהליך הפלילי" (שם, פסקה 147).

 

             בנסיבות דנן, נתן בית משפט קמא את דעתו לקשר הישיר שהיה למומחית עם חקירת האירועים, מושא כתב האישום, בציינו כי ד"ר גרשגורן היתה חלק מהגוף החוקר ברשות, אשר המליץ על הגשת כתב האישום. יחד עם זאת, הודגש, כי בנסיבות דנן, נסיונות המשיבה לאתר מומחה בישראל, בעל מומחיות במכרזי החלף, ואשר אינו מצוי בקשר עסקי עם בתי ההשקעות שבהם הועסקו המערערים וסוחרי דויטשה – עלו בתוהו. לאור זאת, ולנוכח התרשמותו של בית משפט קמא, כי מדובר בחוות דעת מקצועית ויסודית, במסגרתה לא התעלמה המומחית מקיומו של אינטרס כלכלי לגיטימי להערך למכרז ההחלף; וניטרלה אמירות בשיחות הנוגעות לכוונה להשפיע על שערי ניירות הערך – ניתן לחוות הדעת משקל ראייתי לא מבוטל, אך לא המשקל המירבי שהיה יכול להינתן לה, אלמלא ניגוד העניינים הנזכר. עוד הובהר בהכרעת הדין, כי אין מדובר בראיה מכרעת, שעל יסודה תיקבע אשמתם של המערערים, וכי מטרת חוות הדעת היתה לבחון אם נתוני המסחר האובייקטיביים תואמים את דברי המערערים עצמם בשיחות המוקלטות.

 

77.         לא מצאתי בהחלטת בית משפט קמא בנסיבות האמורות, כל רבב, לבטח כך, כאשר החלטתו מבוססת גם על התרשמותו מעדות המומחית לפניו. ההלכה בעניין פלוני עוסקת בהשפעת טיבו של הקשר בין המומחה לבין אחד מבעלי הדין על אפשרות הגשת חוות דעת מומחה מטעם אותו בעל דין, וזאת בתחום המשפט הפלילי. הלכה זו נגזרה מתקנה 126 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, המתייחסת למומחה מטעם בית המשפט, וקובעת כי "מומחה שיעץ עצה או חיווה דעתו לאדם בענין שבתחום מומחיותו, לא יוזמן מטעם בית המשפט כמומחה באותו ענין כשאותו אדם צד בו". בעניין פלוני נקבע, על דרך קל וחומר, כי הלכה זו חלה גם בדין הפלילי על הגשת חוות דעת מומחה מטעם בעל דין, מקום שהמומחה היה מעורב קודם לכן באירועים, מושא חוות הדעת. זאת, משום החשש שאותו מומחה יתקשה להפריד בין חוות דעתו האובייקטיבית על אודות האירועים, לבין העובדה שהיה מעורב בהם. לפיכך, נקבע בנסיבות עניין פלוני כי הגורמים המקצועיים (פסיכולוגיות ועובדת סוציאלית), אשר טיפלו במתלוננת בעבירות מין, אינם יכולים להעיד כמומחים מטעם המשיבה. ואולם גם בעניין פלוני הובהר, כי קיומו של קשר בין בעל דין לבין מומחה מטעמו, אינו פוסל את האחרון מלהגיש חוות דעת ולהעיד כעד מומחה מטעם בעל הדין.

 

78.         על מנת לחדד את טיבו של האיסור על הגשת חוות דעת מומחה מטעם בעל דין, כאשר המומחה היה מעורב קודם לכן באירועים מושא חוות דעתו, ראוי להפנות לפסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, המאוזכר בעניין פלוני בקשר לאותה סוגיה – הוא ת"א 2334/06 משק כרמי – ייצור ושיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' יעדים לשיווק (1972) בע"מ (11.11.2009) (להלן: עניין כרמי). בפסק הדין בעניין כרמי, אליו מפנים גם המערערים, נקבע כי תקנה 126 האמורה לא תחול על מומחה מטעם בעל דין, ולפיכך אין מניעה שמעביד, אשר הוא גם בעל דין בתובענה, יגיש חוות דעת מומחה מטעם עובדו, הגם שניתן להניח כי העובד יבקש להגן על פעילות מעבידו. עם זאת, הודגש, כי התוצאה תהיה שונה כאשר מדובר במומחה, שאינו רק עובד של בעל הדין, אלא שהיה לו חלק אקטיבי בפעילות מושא התובענה. החשש הוא כאמור כי המומחה לא ידע להפריד בין היותו עד לפעילות, לבין ההיבט המקצועי של מומחיותו. לאור זאת נקבע בנסיבות עניין כרמי כי מהנדס, עובד הנתבעת, אשר היה מעורב באופן אישי בכל השתלשלות האירועים מושא התביעה, מתחילת הקשר בין הצדדים ועד הגשת התביעה (בעניין הפרת חוזה), ואף הגיש תצהיר עדות ראשית בתיק, אינו יכול להגיש חוות דעת מומחה מטעם הנתבעת. במצב דברים זה "חוות הדעת כשלעצמה אינה בגדר 'חוות דעת', אלא מהווה בחלקים לא מבוטלים, עדות ישירה על הנעשה בעת התרחשות האירועים" (פסקה 13).

 

79.         בנסיבות דנן, למומחית, ד"ר גרשגורן, בהחלט יש קשר למשיבה, אשר העידה אותה מטעמה, וקשר גם לאירועי כתב האישום, ואולם אין להגדירה כמי שהיתה "מעורבת" בהתרחשותם. המשיבה פירטה בטיעוניה, כי נגיעתה של המומחית לאירועי כתב האישום מתבטאת בשני עניינים. הראשון, היותה שותפה בפורום מנהלים המייעץ ליו"ר הרשות, ושתפקידו להחליט על פתיחה בחקירה על יסוד מידעים מודיעיניים מוקדמים, בשלב מקדמי, בטרם נאספו הראיות בתיק. השני, יעוץ כמומחית כלכלית לפרקליטות לאחר שתיק החקירה עבר אליה, וזאת באשר ללימוד התיק ולחומרי החקירה שחסרים, לשיטתה, לצורך בחינת המסחר. אין ספק, כי אין מדובר בגורם אובייקטיבי, הנתקל לראשונה בחומר החקירה במהלך הכנת חוות דעתו. יחד עם זאת, לא ניתן להגדיר את המומחית כמי שהיתה מעורבת בהתרחשות האירועים, שכן ממילא החשפותה לאירועים ארעה שנים לאחר התרחשותם; בעיקר, וכפי שיובהר בהמשך, לא ניתן לומר על ד"ר גרשגורן, כי היא מעורבת אישית באותם אירועים, עד שלא ניתן להפריד בין מעורבותה זו ליכולתה ליתן חוות דעת מקצועית.

     

80.         המערערים מלינים עוד, כי הקושי באיתור מומחה אחר, אינו יכול להוות טעם ל"חריגה מהלכת פלוני" כדבריהם, וכי ממילא קושי זה לא הוכח. יש לדחות טענה זו.

 

           ראשית, ובניגוד לעמדת המערערים, בית משפט קמא לא "חרג" מההלכה בעניין פלוני, אלא שהם משיגים על אופן יישומה בענייננו, השגה אשר אותה דחיתי. שנית, הקושי באיתור מומחה אחר, ללא נגיעה לאירועי כתב האישום, עלה במסגרת הדיון בבקשה לקבל חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, מיום 1.10.2014.

 

           במהלך הדיון המקדמי, ביום 1.10.2014, דחה בית משפט קמא את בקשת סוחרי דויטשה – לקבל את רשימת שמות המומחים שאליהם פנתה המשיבה, ושסירבו לתת חוות דעת, מבלי שהחלטתו זו תמנע מהם לעורר בהמשך את טענת השיהוי. במסגרת ההחלטה נקבע כי תגובת המשיבה לבקשה, המפרטת את הקשיים שבהם נתקלה במציאת מומחה, מניחה את הדעת, ובית משפט קמא אף רשם לפניו את שלושת הטעמים בגינם לא עלה בידי המשיבה למצוא מומחה אחר: חשש לקיומו של ניגוד עניינים; חוסר התאמה מקצועי; חוסר רצון מטעם המומחים ליתן חוות דעת. המערערים לא השיגו על ההחלטה האמורה, ואין לקבל את טענתם, לפיה המשיבה לא עמדה בנטל להוכיח את התשתית העובדתית, אשר הובילה לבחירתה בד"ר גרשגורן, חרף נגיעתה לתיק.

 

81.         עוד יש לדחות את טענת המערערים, כי לא היה על בית משפט קמא לקבל את חוות דעתה של ד"ר גרשגורן כראיה, משום שלשיטתם היא לא הצליחה להפריד בין מקצועיותה לבין התנהלות החקירה, לה נחשפה. לעניין זה הם מפנים לפסקה 204 להכרעת הדין, בה קבע בית משפט קמא כי הוא דוחה את מסקנת המומחית, לפיה פעילות סוחרי דויטשה "יכולה להתיישב" עם כוונה להשפיע על השער, גם אם היה סבור מלכתחילה כי לקביעה האמורה יש משמעות ראייתית עצמאית. לאחר מכן, הוא מציין, כי "מצאתי את פרשנות המאשימה ביחס לפעילותם של נאשמים 3-4 כפרשנות מאולצת ונעדרת אובייקטיביות, כזו המבקשת 'להלביש' על כל פעולת מסחר כוונה תרמיתית, תוך שהמאשימה לא היתה עקבית באותה פרשנות שהעניקה לנתוני המסחר של נאשמים 3-4 והתעלמה מפעילותם בזירת ה-OTC". המערערים סבורים כי לפנינו טעות סופר, כאשר הדברים המיוחסים ל"פרשנות מאשימה" בעצם מכוונים למומחית.

 

           אין שחר למסקנה זו בלשון הפסקה הנדונה, ואין לה בסיס גם לאור קביעות דומות בפסקאות 234-232 להכרעת הדין, במסגרתן מתייחס בית משפט קמא לאופן שבו פירשה המשיבה את נתוני המסחר הנוגעים לסוחרי דויטשה. כך או כך, בית משפט קמא חזר והביע לאורך הכרעת הדין את אמונו בחוות דעתה המקיפה והמדוקדקת של ד"ר גרשגורן, ולגבי עדותה בבית המשפט, ציין כי היא "עמדה בצורה מרשימה בימים ארוכים של חקירות על דוכן העדים, ענתה על שאלות היורדות לפרטי פרטים, פקודות בספרי המסחר, וכן התייחסה לכל טענות ההגנה. לכל אורך הדרך המומחית ענתה בבקיאות, בדקדקנות וברהיטות כאשר מקצועיותה ומומחיותה הרבה בלטו לכל אורך עדותה [...] התרשמתי כי מדובר בחוות דעת מקצועית ואובייקטיבית, במומחית מקצועית אשר התחשבה במכלול השיקולים" (פסקאות 201 ו-204 להכרעת הדין). בית משפט קמא מדגיש בהכרעת הדין, כי רק בעקבות נגיעתה לחקירת אירועי כתב האישום, הוא אינו מעניק לחוות הדעת של ד"ר גרשגורן את משקלה המירבי. בשולי דברים אלו, יצוין, כי בית משפט קמא לא סייג את התרשמותו החיובית מד"ר גרשגורן גם כשהחליט לדחות את מסקנותיה לעניין האופן בו פעילות סוחרי דויטשה באג"ח 217 מתיישבת עם הכוונה להשפיע על שער האג"ח. ודאי שמדחיית המסקנה האמורה לא ניתן להסיק, כפי שמבקשים המערערים, כי נפל פגם בחוות הדעת.

 

82.         בנוסף לאמור, ניתן להצביע על מספר מאפיינים בחוות הדעת, המעידים כי ד"ר גרשגורן נקטה בזהירות מירבית בניתוח נתוני המסחר ובניסוח מסקנותיה, באופן הסותר את טענת המערערים כי מדובר בחוות דעת מגמתית. המומחית לא נתפשה לקטנות, לא לעניינים שוליים, לא לגוזמאות, ונהגה בהגינות בבחינת אופי פעילותם של המערערים; לא בכדי התרשם בית משפט קמא, כי מדובר בחוות דעת אובייקטיבית.

 

           כך למשל, במסגרת בחינת השפעתם של המערערים על שערי האג"ח, הבחינה המומחית בין קיומה של "השפעה נקודתית" על השער לבין נסיבות שבהן מצאה "השפעה" או "השפעה משמעותית" על השערים, ולא ביקשה "להשחיר" את פני המערערים ללא טעם ענייני. באותה מידה, לא נמנעה ד"ר גרשגורן מלהצהיר, בנסיבות המתאימות, כי לא עלה בידה לקבוע את כיוון ההשפעה של פסגות על שערי האג"ח (למשל, ביחס להשפעת המערערים על אג"ח 217 ביום 4.9.07), או כי כיוון ההשפעה היה הפוך מזה שציפתה לו המשיבה (למשל עקב פעילות המערערים באג"ח 1026 ביום 4.9.2007). דוגמא נוספת לעובדה, כי המומחית פעלה ללא משוא פנים, ניכרת באופן שבו בחנה את היבט האגרסיביות במחיר, שהיה אחד משלושת הנדבכים שעל יסודם נבחנה מידת ההשפעה על השער (בנוסף לנוכחות במסחר, ולמבחן הנטרול). בבחינת האגרסיביות במחיר התעלמה המומחית מפקודות אגרסיביות מאוד שנתנה פסגות, אך בכמות קטנה (ת/5, עמ' 177, ה"ש 141).

 

           זאת ועוד, כאשר ביקשה המומחית לבחון את דפוס הפעולה של פסגות על יסוד היקף הפקודות שהזרימה למסחר, היא נקטה בהנחה שמרנית לטובת המערערים, שכן בחנה רק פקודות מסכום 10 מיליון ₪ ע"נ ומעלה שהוכנסו לשכבה הראשונה של הספר. זאת, חרף העובדה שהמערערים הזרימו פקודות רבות בהיקף של 5 מיליון ₪ ע"נ; העובדה שגובה פקודה ממוצעת במסחר, ללא פעילות פסגות, נמוך משמעותית מ-10 מיליון ₪ ע"נ (כך שרכיב היקף הפקודות של פסגות עשוי היה להיות משמעותי יותר); וכאשר מנהל החוב במשרד האוצר, אייל סדובסקי, מסר בהודעותיו (19א;19ב) כי משרד האוצר מגדיר עסקאות גדולות כהזרמת פקודות מעל מיליון ₪ ע"נ (ת/5, עמוד 358, ה"ש 320). עוד יש לציין, כי המומחית בחרה מיוזמתה לדרג את האופן שבו פעילות המערערים עשויה להתיישב עם כוונה להשפיע (לפעילות "המתיישבת" או "היכולה להתיישב" עם כוונה להשפיע), והצביעה מפורשות על העובדה, כי לכל המשתתפים במכרז ההחלף, ולא רק למערערים ולסוחרי דויטשה, היה אינטרס כלכלי לגיטימי להשיג יחס המרה נמוך.

 

83.         העדר הפניות של המומחית עולה גם מהצהרתה, כי במסגרת חוות דעתה, לא תייחס משקל להצהרות הדוברים בשיחות בדבר כוונתם להשפיע על השער, משום שמדובר בחוות דעת כלכלית. לדברי המומחית, השימוש בשיחות נועד על מנת לקבל מידע עובדתי בנוגע לפעילות במסחר; לצורך בחינת התמריץ הכלכלי מבחינת כל המעורבים; ולזיהוי אינדיקציות לדפוסי הפעולה שעלו מתוכן השיחות (פס' 153 להכרעת הדין). בית משפט קמא קבע, כי ד"ר גרשגורן אכן ניטרלה את ביטויי הכוונה המפורשים, ובהחלט ניתן לראות כי בחלק מהשיחות שנבחנו בהכרעת הדין (למשל, במסגרת השיחות שנגעו לאג"ח 217) נמצאו ביטויי כוונה להשפיע על השער, ועדיין מסקנת המומחית היתה כי דפוסי המסחר רק "יכולים להתיישב" עם כוונה כאמור ולא "מתיישבים" עימה.

 

84.         לבסוף, יש להידרש לטענת המערערים כי ישומו של מבחן הנטרול במסגרת חוות דעתה של המומחית מעיד על היותה מגמתית. אכן, ולשם בחינת מידת ההשפעה על השער, השתמשה המומחית גם במבחן הנטרול, במסגרתו בוחנים את שער נייר הערך בפועל, ולאחר מכן מנטרלים את פעילות השחקן שמידת השפעתו נבחנת, ומדמים את שער נייר הערך בלעדיה (להלן: השער התיאורטי) (ת/5, עמ' 9, ה"ש 2; פס' 238 להכרעת הדין; עניין מליסרון במחוזי). הפער בין שני המצבים משקף את מידת ההשפעה של השחקן. המערערים טענו, כי המומחית ערכה את המבחן באופן מגמתי, משום שהיא ניטרלה לא רק את הפעילות התרמיתית המיוחסת להם (רכישות של האג"ח הנאספת במטרה להעלות את ערכה ומכירות של האג"ח המונפקות במכרז כדי להוריד את ערכן), כי אם גם את ביצועה של פעילות הנוגדת אותה (רכישת האג"ח המונפקות במכרז). אינני סבור כי מדובר ביישום מוטה של המבחן.

 

85.         כפי שהבהירה המשיבה בטיעוניה, המומחית בחנה את שערי האג"ח בפועל, כולל הקניות והמכירות שביצעו המערערים, ולאחר מכן חישבה את השער, באופן תיאורטי, ללא פעילותם, גם בצד הקנייה וגם בצד המכירה. ישומו של המבחן באופן הזה פעל דווקא לטובת המערערים, ככל שביצעו פעולות הנוגדות את המיוחס להם – היינו רכשו את האג"ח המונפקות במכרז. זאת, משום שאילו היתה המומחית מתעלמת רק מהפעילות התרמיתית (מכירות האג"ח המונפקות), ולא מנטרלת, כעמדת המערערים, את הרכישות שביצעו, המעלות את שערי האג"ח, הרי שהשער התיאורטי שהיה מתקבל, לאחר מבחן הנטרול, עשוי היה להיות זהה (אם לא בוצעו רכישות כלל) או גבוה מהשער התיאורטי שהתקבל במבחן שבו השתמשה המומחית בחוות דעתה. כך, הפער בין שער האג"ח בפועל לבין השער התיאורטי שהיה מתקבל בהתאם למבחן שמציעים המערערים, היה גדול יותר, ומעיד על השפעה משמעותית יותר של המערערים על שערי האג"ח.

 

86.         לאור המפורט לעיל, אינני סבור כי נגיעתה של המומחית, כמתואר, לאירועי כתב האישום; הטעמים לבחירתה כמומחית מטעם המשיבה; או האופן בו ערכה את חוות הדעת וניתחה את נתוני המסחר, מצדיקים את פסילת חוות הדעת כראיה מרכזית במשפט.

 

87.         כמו כן, ראיתי לנכון לדחות את השגות המערערים על המשקל הראייתי שהעניק בית משפט קמא לחוות דעתה של ד"ר גרשגורן. בית משפט קמא העניק לחוות הדעת משקל לא מבוטל לאחר ששמע את עדותה של המומחית, התרשם מן האופן שבו התמודדה עם חקירותיה הנגדיות, ושמע את עמדתם של המערערים בסוגיות השנויות במחלוקת. שיקול הדעת השיפוטי בשאלת קבילותה של חוות הדעת, נעשה כדבעי, ובמה שנוגע למשקלה, כידוע, מסור עניין זה להתרשמותה של הערכאה הדיונית מעדות המומחית בפניה, וערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בכגון דא (ע"פ 3039/15 זועבי נ' מדינת ישראל (7.6.2018); ע"פ 8277/14 פלוני נ' מדינת ישראל (23.2.2016); ע"פ 6294/11 פלוני נ' מדינת ישראל (20.2.2014)).

 

           יחד עם זאת, יש לחזור ולהדגיש, כי בניגוד לטענת המערערים, בית משפט קמא לא ראה בחוות הדעת ראיה מכריעה. הכרעת הדין המרשיעה, ובפרט המסקנה בדבר כוונתם של המערערים להשפיע על שערי האג"ח, התבססה על נדבכים ראייתיים נוספים, משמעותיים, כשיחות המפלילות; ההודעות ברשות ניירות ערך; העדויות שנשמעו לפני בית משפט קמא; וקיומו של מניע. לאור זאת, יש לדחות גם את הטענה שלפיה אימוץ חוות דעתה של ד"ר גרשגורן משמעו כי היא זו אשר הסיקה את המסקנות המשפטיות לגבי כוונתם של המערערים להשפיע על השער. יתר על כן, המומחית מטעם המשיבה לא התבקשה ולא ניסחה בחוות דעתה מסקנות משפטיות. ד"ר גרשגורן התבקשה לבחון, האם דפוסי הפעילות של המערערים בימים הרלוונטיים לכתב האישום מתיישבים עם כוונה להשפיע על ניירות הערך (ת/5, נספח 2). כאמור, המומחית התעלמה מביטויי כוונה מפורשים שעלו בשיחות המוקלטות, ובדקה, בזהירות, את האפשרות שנתוני המסחר בשילוב תמלילי השיחות המוקלטות מתיישבים עם כוונה להשפיע על שערי האג"ח שהשתתפו במכרז ההחלף. בית משפט קמא החליט לקבל את מסקנותיה, ואולם ההכרעה המשפטית בסוגיה, שכאמור נשענה על ראיות נוספות, היתה של בית המשפט בלבד.

 

88.         עוד החלטתי לדחות את טענת המערערים בדבר קיומו של "כשל לוגי" בחוות הדעת כעילה לגריעה ממשקלה. המשיבה ביקשה מהמומחית לבחון בחוות הדעת, בין היתר, האם למשתתפים במכרז ההחלף היה אינטרס כלכלי להשפיע על יחס ההמרה במכרז ההחלף (ת/5, נספח 2). המומחית השיבה על שאלה זו בחיוב, והדגישה כי האינטרס משמעותי עוד יותר אצל שחקן, המחזיק כמות גדולה מנייר הערך הנאסף, ורוכש כמות גדולה מניירות הערך המונפקים במכרז. לאחר מכן, בחנה ד"ר גרשגורן אם למערערים היתה כוונה להשפיע על השער לאור נתוני המסחר ותוכן השיחות, ואף קבעה כי פעילות המכוונת להשפיע על שערי האג"ח מתיישבת עם האינטרס שעליו עמדה בתחילת חוות דעתה, אשר אינו מייחד את המערערים דווקא. אינני סבור כי בכך הניחה המומחית את המבוקש, כנטען בערעורים; הגיוני הוא שבחינת דפוסי הפעולה של המערערים ושאלת הכוונה הנובעת מהם, תיבדק גם לאור האינטרס של כלל השחקנים להשיג יחס המרה מוטה לטובתם במסגרת מכרז ההחלף. כך או כך, הגדרת המומחית את האינטרס האמור לא הובילה אותה למסקנה כי המערערים פעלו במכוון כדי להשפיע על שערי האג"ח הרלוונטיות, כפי החשש שהביעו המערערים בטיעוניהם.

 

89.         בנוסף לאמור לעיל, אינני סבור כי העובדה שהמומחית לא בחנה את כלל הראיות בתיק, לרבות את הודעות המערערים ברשות ניירות ערך, אמורה להשפיע על משקל חוות דעתה, משנקבע, כי מדובר בחוות דעת מבוססת, מקיפה ומהימנה. על מנת לבחון אם פעילות המסחר של המערערים בימים הרלוונטיים מתיישבת עם כוונה להשפיע על שערי האג"ח המשתתפות במכרז, יש חשיבות בעיקר לשמיעת השיחות המוקלטות מזמן אמת ולעיון בתמליליהן, ולא לגרסאות שמסרו המערערים לאחר מכן במהלך חקירותיהם.

 

90.         לבסוף, יש לדחות את הטענה לפיה בית משפט קמא אמור היה להתייחס לעדויות המערערים כמעין חוות דעת מקצועית מטעמם, העומדת אל מול חוות דעתה של ד"ר גרשגורן. למערערים היתה אפשרות לנסות ולהגיש חוות דעת כלכלית נוגדת, וככל שמשימה זו היתה מאתגרת גם עבורם, הרי שניתנה להם ההזדמנות לחקור באופן מקיף את המומחית על חוות דעתה. התייחסות למערערים כאל עדים מומחים איננה אפשרית בדיוק מהטעם שבגינו הם מבקשים לפסול את חוות דעתה ד"ר גרשגורן – מעורבותם הברורה בהתרחשות האירועים. טענתם, לפיה בית משפט קמא היה אמור ליתן לעדויותיהם משקל כשל עדויות מומחים מטעם ההגנה, איננה יכולה להתקבל, והיא תמוהה עוד יותר, נוכח העובדה כי הגרסאות שמסרו המערערים במהלך עדויותיהם, נדחו.

 

העדויות בבית משפט קמא וההודעות ברשות לניירות ערך

 

91.         הנדבך האחרון לערעורים של אדרי ובן דוד, ככל שעסקינן בעבירת התרמית, נוגע למשקל הראייתי שניתן לעדויות השונות שנשמעו לפני בית משפט קמא ולהודעות שמסרו המערערים במסגרת חקירותיהם ברשות ניירות ערך. מדובר בכגון דא, בנסיבות שאינן מצדיקות, ככלל, את התערבות ערכאת הערעור, ולא מצאתי טעם מבורר, גם בעניין דנן, לחרוג מן ההלכה המושרשת והידועה.

 

           כך, העובדה שבית משפט קמא מצא את גרסתו של אדרי ברשות כגרסה עקבית, השוללת השפעה על ניירות הערך וכוונה לעשות כן, אינה חותרת תחת מסקנתו, העולה מהשיחות המפלילות ומההסברים הבלתי מהימנים שסיפק אדרי לאמור בהן, כי הוא אכן השפיע על שערי האג"ח הרלוונטיות; וכי התכוון לעשות כן. גרסה עקבית אינה בהכרח גרסה מהימנה. טענות בן דוד לעניין מידת מהימנות הגרסה שמסר במהלך חקירתו ברשות – נדחות. נזכיר, כי במסגרת החקירה ברשות אישר בן דוד, לפרקים, כי היתה לו כוונה להשפיע על שערי האג"ח שהשתתפו במכרז ההחלף, כשהוא הצביע על השלב הנכון במסחר לעשות כן, ואף ביטא גאווה ביכולת ההשפעה שלו. בניגוד לטענת בן דוד בערעור, אין הודעתו מהווה ראיה אובייקטיבית שיש בה כדי להצדיק התערבות של ערכאת הערעור בממצאים שנקבעו על בסיסה, שכן בית משפט קמא בחן את האמור בהודעה לאור ההסברים שמסר בן דוד בעדותו והתרשמותו מהעדות בכללותה. למעלה מן הדרוש אבהיר, כי לא ראיתי הצדקה לחלוק על מסקנת בית משפט קמא לפיה בן דוד מסר גרסה בלתי עקבית בחקירתו, במסגרתה הוא גם אישר את המיוחס לו בכתב האישום, וזאת במענה לשאלות ברורות, שהוא הבין היטב את פשרן, בשונה מנסיבות חקירתו של וינטראוב.

 

92.         במסגרת בחינת המשמעות הראייתית של ההודעות שנמסרו ברשות ניירות ערך, מצאתי לנכון להפנות להודעתו של נבון, שנמסרה במסגרת חקירתו ברשות, ולפיה הוא ידע כי אדרי "לוחץ על השוק כדי להוריד את הנייר", בהתייחסו לאג"ח 217. נבון הסביר בחקירה, כי פירושו של הביטוי הוא להוריד את השער או להשאירו ברמה נמוכה, ובאופן ספציפי הבהיר, כי אדרי המליץ לו לבצע מכירות בחסר של האג"ח בכדי להשפיע על השער (ת/3ב, עמ' 5-3). עוד סיפר נבון, כי אדרי אמר לו שהוא "יטפל בניירות האחרים", משפט אותו הבין נבון כך: "זה אומר ימכור אותם בשורט על מנת לנסות להוריד את שעריהם על ידי ההיצע שאותו הוא מזרים" (ת/3ב עמ' 8, ש' 7-6). בעדותו בבית המשפט ביקש נבון לחזור בו מחלק מהדברים שאמר בחקירתו, והסביר כי כעס על אדרי, כשגילה כי הוא פעל בשם נוסטרו פסגות, בעוד שהוא סבר שאדרי פועל עבור לקוחותיו. ואולם, בית משפט קמא דחה את דבריו, וקבע "כי על אף הכעסים שחש נבון כלפי אדרי מכיוון שהסתיר מדויטשה בנק את פעילותו כנוסטרו, מתקשה אני לקבל את הטענה כי העניק פרשנות פלילית לאמירותיו של אדרי נוכח כעסים אלו" (פס' 132 להכרעת הדין). הגם שהדבר לא הודגש בהכרעת הדין, ניתן לראות גם בהודעתו-זו של נבון, תימוכין לצבר הראיות לחובתם של המערערים.

 

 

93.         עוד אוסיף, כי אין מקום להתערב במסקנת בית משפט קמא, שלא לייחס משקל ראייתי של ממש לעדותו של אמדו, בכל הנוגע לכוונת המערערים להשפיע על השער. עדותו של אמדו, פעיל בשוק ההון, התייחסה לפעילות המערערים וסוחרי דויטשה באג"ח 217, כפי שנצפתה על-ידו במסכים של חדר המסחר. אמדו העיד בבית המשפט, כי למיטב נסיונו והבנתו, ביומיים שלפני מכרז ההחלף, בוצעו מכירות רבות של נייר הערך במטרה להוריד את שערו לפני ההנפקה במכרז. יחד עם זאת, במהלך חקירתו הנגדית אישר אמדו, כי לא ראה בכך פעילות "לא לגיטימית", וכי שחקנים בשוק נוהגים לבצע אותה לפני הנפקות. דבריו של אמדו לגבי כוונת המערערים התייחסו לפעילות באג"ח 217, ממנה הם זוכו, ניכר כי גם לא היו משמעותיים, ואולי משום כך לא ניתן להם משקל ראייתי לגבי הכוונה להשפיע על האג"ח האחרות. כך או כך, אמירתו הנוספת של אמדו, לפיה הוא ראה את הפעילות להורדת שערי האג"ח כפעילות לגיטימית, בה תולים המערערים את יהבם, אינה מסייעת להם משום שהיא אינה משקפת את המצב המשפטי לאשורו.

 

94.         לבסוף, סבורני כי יש לדחות את טענת אדרי, לפיה בית משפט קמא שגה משום שזקף לחובת ההגנה את העובדה שלא חקרה את העד אולסקר על עדותו. ראשית, ועל מנת להעמיד דברים על דיוקם, בית משפט קמא לא זקף לחובת ההגנה את הימנעותה מחקירה נגדית של העד אולסקר, אלא ייחס חשיבות ראייתית לדברים שמסר אולסקר בחקירתו ברשות ניירות ערך, בצירוף העובדה שאלו לא נסתרו במהלך עדותו. אכן הימנעות מלחקור עד בחקירה נגדית עשויה להיחשב כהסכמה של בעל הדין שכנגד לדבריו, אם כי לתוכן העדות יינתן משקל בהתאם למארג הראיות בתיק, ואין בית משפט מחוייב לקבלם כגרסת אמת, רק משום שהעד לא נחקר על דבריו בחקירה נגדית (ע"פ 7915/15 גדבאן נ' מדינת ישראל (9.7.2017); ע"פ 2950/11 חן נ' מדינת ישראל (8.5.2014); ע"פ 9141/10 סטואר נ' מדינת ישראל (28.4.2014)). בנסיבות דנן, בית משפט קמא רשאי היה להניח, בהעדר ראיות לסתור, כי ההגנה מסכימה לתוכן עדותו של אולסקר, וממילא, אדרי מצהיר מפורשות בערעורו כי אינו חולק על עצם אמירת הדברים, כי אם על פרשנותם.

 

           שנית, ולגופם של דברים, בית משפט קמא העניק משמעות ראייתית לעדותו של אולסקר, ולא בכדי. לדברי אדרי, אולסקר לא נחקר על ידו בחקירה נגדית משום שלטענתו, עדותו לא הוסיפה "דבר" לעניין פרשנות השיחות המוקלטות והכוונה העולה מהן. ואולם, אולסקר אישר בעדותו את הדברים שמסר במסגרת חקירתו ברשות, לפיהם שמע את המערערים בחדר המסחר באומרם כי הם מבצעים מכירות של ניירות ערך לפני הנפקות של האוצר על מנת להוריד את שעריהם, ולאחר מכן רוכשים את הניירות בהנפקה. אולסקר אמנם לא זכר את הדברים במהלך העדות, אך משאלה הוקראו לו, לא הכחיש אותם, וציין כי "אני לא זוכר שיחה ספציפית אבל זוכר ב-state of mind שזה היה רוח הדברים" (עמ' 257 לפרוטוקול, ש' 5-4). אולסקר אף אישר את חתימתו על ההודעה שנגבתה ברשות, וכי הקריאו לו אותה בטרם חתם עליה.

 

           הדברים האמורים, כפשוטם, אכן משמשים חיזוק ראייתי לכך שהמערערים התכוונו להשפיע על שערי האג"ח המשתתפות במכרז, כפי שקבע בית משפט קמא. אם סברה ההגנה כי אין בעצם אמירת הדברים על-ידי המערערים כל חדש, היה עליה לחקור את אולסקר לגבי פרשנות הדברים ששמע, אך היא לא עשתה זאת. יצויין, כי אולסקר עבד עם המערערים במחלקת הברוקראז' בפסגות, תחת ניהולו של אדרי, ולאחר שסיים את תפקידו, החל לעבוד בחברה הפרטית שבבעלותו של אדרי. אולסקר העיד כי הוא חברם של המערערים, מעבר להיותם עמיתים לעבודה, ולפיכך יש לדבריו מהימנות רבה. עוד יודגש, כי דבריו של אולסקר נתמכים בדברים שמסר בן דוד בחקירתו ברשות, לפיהם הוא נהג להתגאות בגין השפעתו על שערי ניירות הערך בפני חוג מצומצם של סוחרים ועובדים, וביניהם אולסקר (ת/2א, עמ' 5, ש' 22).

 

סיכום ביניים והערות נוספות

 

95.         כמפורט לעיל, לא ראיתי לקבל את השגות המערערים על הכרעת הדין לגבי עבירת התרמית, ולפיכך דעתי היא שאין להתערב בהרשעתם בביצוע בצוותא של חמש עבירות תרמית במסגרת האישום הראשון.

 

96.         זה המקום לדחות גם טענות נוספות של המערערים, אשר נשזרו לאורך ערעוריהם, והמרמזות על "קיפוחם" בידי בית משפט קמא בהשוואה לאופן שבו נבחן עניינם של סוחרי דויטשה. כך נטען, כי סוחרי דויטשה זוכו מאחר שנמצאה הצדקה כלכלית לפעולותיהם, הצדקה שלא נבחנה ביחס לפעילות המערערים; כי סוחרי דויטשה זוכו רק מחמת המסקנה שפעילותם באג"ח 217 "יכולה להתיישב" עם כוונה להשפיע על השער, אמת מידה שלא יושמה לגבי המערערים, וכיוצא באלה. מצאתי כי טענות אלו משוללות כל יסוד. בית משפט קמא בחן את הראיות לגבי פעילות המערערים באג"ח הנזכרות בכתב האישום ואת הראיות בעניין פעילות סוחרי דויטשה באג"ח 217 ביסודיות ובקפדנות. בעוד שלחובת המערערים עמד צבר שיחות מפלילות; נתוני מסחר בולטים; חוות דעת מקיפה ומדוקדקת; עדויות; הודעות מהחקירות ברשות לניירות ערך; ומניע מובהק – אשר לימדו על כוונה ברורה ובוטה להשפיע על שערי האג"ח הרלוונטיות, הרי שלחובתם של סוחרי דויטשה עמדו ראיות ספורות בלבד, ופחות חדות במשמעותן.

 

           בית משפט קמא הדגיש, כי לא העובדה שהמומחית מצאה את פעילותם של סוחרי דויטשה באג"ח 217 כפעילות ה"יכולה להתיישב" עם כוונה להשפיע על השער, היא שהובילה למסקנתו בדבר זיכויים, אלא המסקנות הבלתי עקביות לגבי כוונתם, כפי שעלו מהשיחות בהן נטלו חלק סוחרי דויטשה; הודעותיהם ברשות ניירות ערך, אשר נמצאו מהימנות ומהן לא עלתה כוונה להשפיע על שער האג"ח; נתוני המסחר שהוצגו ביחס לפעילות סוחרי דויטשה, אשר לרוב ביטאו דפוסי פעולה מתונים; העובדה שסוחרי דויטשה ביקשו למכור את אג"ח 217 בזירת המסחר הבין בנקאי (ה-OTC), זירה אשר הפעילות בה איננה משפיעה על שער הנייר בבורסה, במחירים זהים לאלה שבהם מכרו בבורסה ובזירת ה-MTS; והעדר ראיות לתוכנית תרמיתית שנרקמה בינם לבין המערערים – כל אלו העלו ספק רב בנוגע לכוונתם של סוחרי דויטשה להשפיע על שער אג"ח 217, ומכאן לביצועה של עבירת התרמית.

 

97.         לבסוף, עלי להוסיף הערה לעניין זיכויים של המערערים מהפעילות באג"ח 217. כאמור בדברי חברי, השופט פוגלמן, כוונה להשפיע על שערי ניירות הערך יכולה להתקיים גם בנסיבות בהן המומחית מטעם המשיבה הסיקה כי פעילות המערערים "יכולה להתיישב" עם כוונה זו. עמדתנו היא כי במצב דברים זה, מסקנת המומחית הריהי ראיה לקיומה של כוונה, כאשר הוכחת הכוונה הנדרשת בעבירת התרמית תלויה בתשתית הראייתית הנוספת שנפרשה לפני בית משפט קמא. ראוי להדגיש, כי חרף עמדתנו האמורה, לא נמצאה תשתית ראייתית מספקת להרשעת המערערים בכוונה להשפיע על אג"ח 217, בעיקר נוכח השיחות המוקלטות ונתוני המסחר, אשר אליהם נדרש בית משפט קמא, בהקשר לאג"ח זה.

 

עבירת קבלת דבר במרמה

 

98.         במסגרת האישום הראשון הורשעו אדרי ובן דוד, בנוסף להרשעתם בעבירת התרמית, גם בשלוש עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 לחוק העונשין, על כך שקיבלו במרמה את שלושת סוגי האג"ח שהונפקו במכרז ההחלף, למעט אג"ח 217. בית משפט קמא אף קבע, כי המערערים הציגו מצג שווא נוסף למשרד האוצר, בשיחותיו של אדרי עם נציג המשרד, יוסי שטיינברג (להלן: שטיינברג). לשיטת המערערים, וחרף קביעותיו של בית משפט קמא, לא עמדה המשיבה בנטל הוכחת יסודות העבירה.

 

המישור הנורמטיבי

 

99.         ראוי להזכיר, כי עבירת קבלת דבר במרמה דורשת במסגרת הרכיב ההתנהגותי שביסוד העובדתי הוכחת הצגת טענה כוזבת בכתב, בעל-פה או בהתנהגות (סעיף 414 לחוק העונשין), לרבות הצגתה על דרך של מחדל, כלומר באמצעות העלמת עובדה, מקום שהנסיבות דורשות להציגה (ע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ, פ"ד מט(2) 4 (1995); ע"פ 593/81 מנדלבאום נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 505 (1982)). אף שתיקה יכולה להחשב העלמת עובדה המקיימת את הרכיב ההתנהגותי שביסוד העובדתי של העבירה (ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 539 (1992)).

 

           ה"דבר" שאותו מקבל המְרַמה הוא הרכיב הנסיבתי. נסיבה זו עשויה להתבטא בקבלת טובת הנאה בלתי מוחשית, בדמות הישג או יתרון למרמה (סעיף 414 לחוק העונשין; ע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל (12.1.2016) (להלן: עניין הבי); ע"פ 3517/11 שמשון נ' מדינת ישראל (6.3.2013) (להלן: עניין שמשון); ע"פ 1784/08 פרי נ' מדינת ישראל (5.2.2009) (להלן: עניין פרי)). יודגש, כי על-פי ההלכה הפסוקה אין צורך להוכיח, כי לצד היתרון (ה"דבר") שהשיג המְרַמה, נגרם למרומה נזק או הפסד, מאחר שהאינטרס החברתי שעליו נועדה ההגנה להגן הוא חופש הרצון, הבחירה והפעולה של המרומה. לפיכך, די בכך שמצג השווא פגע בחופש הרצון ושיקול הדעת של המרומה על מנת שהעבירה תוכל להתגבש (ע"פ 8080/12 מדינת ישראל נ' אולמרט (28.9.2016); עניין הבי; עניין שמשון).

 

           הקבלה היא הרכיב התוצאתי שביסוד העובדתי, כאשר רכיב זה כולל בתוכו גם פן נוסף של ההתנהגות הטעונה הוכחה – היא עצם קבלת הדבר. למעשה, הרכיב ההתנהגותי המוכח במסגרת העבירה כולל גם הצגה של טענה כוזבת וגם "קבלה" של הדבר (עניין מרקדו; יעקב קדמי הדין בפלילים, חוק העונשין חלק שני: על הפגיעות ברכוש 1009 (מהדורה חדשה, 2013)).

 

           הוכחת היסוד העובדתי של העבירה דורשת קיומו של קשר סיבתי בין הצגת הטענה הכוזבת או מצג השווא לקבלת הדבר, כלומר כי "הדבר" התקבל עקב מצג השווא המרמתי, כאשר הוכחת הקשר הסיבתי אינה מחייבת עדות מילולית על אודותיו, וניתן להוכיחו גם באמצעות קיומן של נסיבות רלוונטיות (ע"פ 4190/13 סמואל נ' מדינת ישראל (18.11.2014) (להלן: עניין סמואל); ע"פ 2463/90 מגירא נ' מדינת ישראל (10.10.1991)). כמו כן, מצג השווא אינו חייב להיות הסיבה הבלעדית בגינה ניתן ה"דבר" ודי בכך שתרם להערכת המצב של המרומה (עניין פרי; ע"פ 1242/06 צור נ' מדינת ישראל (13.6.2007)) או שהמִרמה היתה "הסיבה היעילה" לקבלת הדבר (עניין סמואל; ע"פ 281/82 אבו חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(3) 673 (1983)).

 

           היסוד הנפשי בעבירת קבלת דבר במרמה דורש הוכחת מודעות להצגת מצג השווא או העלאת הטענה הכוזבת; לקבלת הדבר; ולקשר הסיבתי בין השניים. כמו כן יש להוכיח יחס חפצי של אדישות או קלות דעת כלפי אפשרות קבלת "הדבר" עקב מעשה המרמה (ע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ, פ"ד מט(2) 4, 22 (1995); עניין פרי).

 

מן הכלל אל הפרט

            

100.     לא מצאתי לנכון לקבל את השגות המערערים לעניין הוכחת הרכיב ההתנהגותי, הוא מצג השווא הראשון והעיקרי שהוצג בפני משרד האוצר, טרם בחר בהצעת המערערים כזוכה במכרז. טענת המערערים, כי מצג השווא לא הוכח כדבעי, מבוססת על עמדתם כי הם פעלו על יסוד הצדקה כלכלית ובמסגרת הערכות לגיטימית למכרז ההחלף. מכאן, ולשיטתם, טעה בית משפט קמא כאשר קבע, על יסוד הרשעתם בעבירת התרמית, כי הציגו בפני האוצר מצג שווא. כאמור, לא ראיתי מקום להתערב בהרשעת המערערים בעבירת התרמית, ובהחלט ניתן לקבוע על יסודה כי עקב השפעתם המכוונת על שערי האג"ח המונפקות במכרז, הציגו המערערים בפני משרד האוצר מצג לפיו מדובר בשערים המשקפים היצע וביקוש תקינים, תוך הסתרת העובדה שהם פעלו לעיוותם.

 

           על סמך האמור, יש לדחות גם את טענת המערערים, כי העובדה שלא הוכח ששערי האג"ח, שעל יסודם זכו במכרז, היו שערים "מלאכותיים", מאיינת את אפשרות הרשעתם בעבירה. מצג השווא של אדרי ובן דוד בא לידי ביטוי בהצגת מחירים, שלכאורה הם מחירי שוק "רגילים", כאשר בפועל אינם כאלו. לכן, העובדה שבשיחתו של בן דוד עם שי ירון, לאחר המכרז, הוא הביע את התרגשותו מהזכייה, ואמר לו כי זכו במכרז ב"מחירי שוק" (ת/8מח) אינה מוכיחה כי המערערים לא הציגו מצג שווא. דווקא השיחה האמורה מתיישבת היטב עם שיחה נוספת שממנה עולה, כי "מחירי השוק" שעליהם דיברו המערערים אינם מחירים שנקבעו באופן טבעי על-ידי השוק. כוונתי לשיחתו של אדרי עם שי ירון, בטרם מכרז ההחלף (ת/98), במסגרתה הביע את אכזבתו מכך שפסגות זכתה במכרז ההחלף הראשון רק בחלק מהצעותיה, אשר היו קרובות למחירי השוק, והצהיר כי "אותם מעניין עניין מחירי שוק, עכשיו אני אלמד אותם מה זה מחירי שוק". "מחירי השוק" של האג"ח המונפקות במכרז, ושאליהם מתייחסים המערערים, הם אפוא למעשה מחירים מלאכותיים הנחזים להיות מחירי אמת, ולכן ההתייחסות המוצהרת אליהם כ"מחירי שוק" רק ממחישה את מצג השווא שביצעו המערערים.

 

101.     אינני מקבל גם את הערעורים לעניין הוכחת מצג השווא השני, המהווה נדבך נוסף, ולא הכרחי, להוכחת הרכיב ההתנהגותי בעבירה, משלטעמי הוכח מצג השווא הראשון. ראשית, העובדה שמצג זה נזכר לראשונה במסגרת הסיכומים שהגישה המשיבה לבית משפט קמא אינה פוגעת במשקלו הראייתי. סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי מאפשר להרשיע נאשם על בסיס עובדות שלא פורטו בכתב האישום אך הוכחו לפני הערכאה המבררת, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן מפני ההרשעה. על-פי הפסיקה, הזדמנות סבירה כאמור תתקיים, אם ניתנה לנאשם הזדמנות ממשית לחקור עדים ולהביא ראיות (עמידה במבחן טכני-פרוצדוראלי), ואם ניתנה לו הזדמנות לגבש ולהציג קו הגנה ביחס להרשעה החדשה (מבחן מהותי) (ע"פ 2760/14 אוחיון נ' מדינת ישראל (7.10.2015); עניין סמואל; ע"פ 9090/07 חזן נ' מדינת ישראל (9.2.2011)). אדרי עומת עם הטענה כי לא חשף במסגרת שיחתו עם נציג משרד האוצר (ת/101) את העובדה שהוא פועל בשם נוסטרו פסגות ואת הפוזיציה שלו באג"ח 5501, כבר במהלך חקירתו הנגדית (עמ' 1703 לפרוטוקול), וממילא הוא ובן דוד התייחסו לטענה במסגרת הסיכומים שהגישו