א.מ. עומר נכסים והשקעות בע"מ נ. ד"ר משה ברקת – הממונה על שוק | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

א.מ. עומר נכסים והשקעות בע"מ נ. ד"ר משה ברקת - הממונה על שוק

עע"מ 702/20
תאריך: 13/08/2020

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים

עע"ם 702/20

 

 

לפני:  

כבוד הנשיאה א' חיות

 

כבוד השופט ע' פוגלמן

 

כבוד השופטת ד' ברק-ארז

 

המערערים:

1. א.מ. עומר נכסים והשקעות בע"מ

 

2. אייל מרום

 

 

נ  ג  ד

 

המשיב:

ד"ר משה ברקת – הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון

 

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 9.1.2020 בעת"ם 68654-07-19 שניתן על-ידי כבוד השופט א' יקואל

 

תאריך הישיבה:

י"ז באייר התש"ף      

(11.5.2020)

 

בשם המערערים:

עו"ד גיל עשת

 

בשם המשיב:

עו"ד שי כהן, עו"ד יונתן ברמן  

 

פסק-דין

 

השופטת ד' ברק-ארז:

 

1.        באיזה אופן, אם בכלל, יש להתחשב בתקופת מעבר בין הסדרים משפטיים בקבלת החלטה שלא להעניק רישיון עסק בשל הרשעה בפלילים? ומהו המשקל שיש לייחס בנסיבות אלה לחלוף הזמן מאז קרות המעשים ולמידת חומרתם? כמו כן, כיצד אמור להתקיים השימוע במקרים מסוג זה? אלה, בתמצית, השאלות שעמדו להכרעה בפנינו.

 

המסגרת הנורמטיבית: פיקוח ורישוי בתחום של שירותים פיננסיים

 

2.        חקיקתו של חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), התשע"ו-2016 (להלן: חוק שירותים פיננסיים או החוק) סימנה את שיאו של תהליך הדרגתי שהוביל להסדרת העיסוק בתחום של שירותי מטבע. בעבר, תחום זה לא הוסדר כלל. בשנת 2002 תוקן חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: חוק איסור הלבנת הון) במתכונת שחייבה את העוסקים בתחום להירשם במרשם נותני שירותי מטבע (להלן גם: המרשם), וכן הוסיפה הסדרים אחרים הנוגעים לפיקוח עליהם (ראו: חוק איסור הלבנת הון (תיקון), התשס"ב-2002). אחד התנאים לרישום היה שמבקש הרישום לא הורשע בעבירה לפי סעיפים 3 ו-4 לחוק איסור הלבנת הון או "בעבירה שלדעת הרשם, מפאת מהותה, חומרתה או נסיבותיה הוא אינו ראוי לשמש נותן שירותי מטבע" (ראו: סעיף 11ה(4) לחוק איסור הלבנת הון כנוסחו באותה עת). עוד יצוין, כי על-פי סעיף 11ב לחוק איסור הלבנת הון בנוסחו הקודם, שר האוצר הוסמך למנות מבין עובדי משרדו רשם של נותני שירותי מטבע (להלן: רשם נותני שירותי מטבע).

 

3.        חוק שירותים פיננסיים היה "עליית מדרגה" נוספת במהלך הרגולטורי, בכך שכונן משטר שלא הסתפק ברישום, אלא הורה על כך שהעיסוק בתחום ייעשה על-פי רישיון בלבד. כפי שניתן ללמוד מדברי ההסבר שנלוו להצעת החוק בנושא (הצעת חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים חוץ-מוסדיים), התשע"ו-2015), השינוי נעשה בעקבות המלצותיו של צוות בין-משרדי בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסקלי) שמצא כי בענף שירותי המטבע ישנם גופים הפועלים כמוסדות פיננסיים לכל דבר ומספקים מגוון רחב של שירותים, ועל כן חשוב להסדירם. בדברי ההסבר להצעת החוק הושם דגש לא רק בחשיבות הנודעת להסדרה באופן כללי, אלא גם – באופן ספציפי – בחשש מפני ניצול לרעה של החלל הרגולטורי השורר בענף:

 

"מדובר בענף חשוב אשר לאסדרת פעילותו תועלת משקית רבה. ואולם למרות חשיבותו, הענף כמעט שאינו מוסדר ומפוקח [...] להעדר האסדרה תוצאות בלתי רצויות, והבולטת בהן היא שלצד גורמים לגיטימיים הפועלים בענף, נכנסו לענף גורמים עברייניים ונוצרה תשתית להעלמת מסים ולהלבנת הון בהיקף נרחב. לעתים משמשים נותני שירותי המטבע כ'צינור החמצן' הכלכלי של ארגוני הפשע" (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים חוץ-מוסדיים), התשע"ו-2015), ה"ח-202).

 

4.        ביסוד ההסדר שנקבע בחוק נמצאת, כאמור, חובת רישוי לצורך עיסוק בתחום. בהתאם, קובע סעיף 12 לחוק כך:

          

"(א) לא יעסוק אדם במתן שירות בנכס פיננסי או במתן אשראי אלא אם כן בידו רישיון למתן שירות בנכס פיננסי או רישיון למתן אשראי, לפי העניין, ובהתאם לתנאי הרישיון".

 

 

5.        לפי סעיף 2 לחוק הגורם המוסמך לתת רישיונות והיתרים מכוחו הוא המפקח על נותני שירותים פיננסיים (להלן: המפקח), תפקיד שאותו ממלא הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון (להלן: הממונה) – אלא אם כן מינה לכך עובד אחר של משרד האוצר.

 

6.        סעיף 15 לחוק קובע את התנאים למתן רישיון, ואלה כוללים, בין השאר, לצד דרישות דוגמת אזרחות או תושבות בישראל והון עצמי מזערי, גם העדר הרשעה "בעבירה שמפאת מהותה, חומרתה או נסיבותיה מבקש הרישיון אינו ראוי לעסוק במתן שירות בנכס פיננסי או במתן אשראי". בשל חשיבותו של תנאי זה, הסעיף מוסיף וקובע רשימה של עבירות שחזקה כי הרשעה בהן מקימה מניעה לקבלת רישיון, ובהן מספר עבירות לפי חוק איסור הלבנות הון, עבירות מס מסוימות ועבירות מרמה שונות הקבועות בחוק העונשין, התשל"ז-1977. בדומה להסדרים אחרים בחקיקה הישראלית, קבע המחוקק כי החזקה האמורה תחול "אלא אם כן מצא המפקח כי מתקיימים טעמים מיוחדים הנוגעים לנסיבות ביצוע העבירה ומידת חומרתה, שבשלהם אין מניעה לעיסוק במתן שירות בנכס פיננסי או במתן אשראי, לפי העניין" (סעיף 15(א)(3)(א) לחוק).

 

7.        כמו כן, סעיף 15(ב) לחוק קובע כי המפקח רשאי שלא לתת רישיון למבקש "בשל טעמים של שמירה על שלום הציבור או ביטחונו או טעמים אחרים שבטובת הציבור". במקרה זה, עליו לתת לו "הזדמנות לטעון את טענותיו לפניו או לפני מי שהוא הסמיכו לכך מבין עובדיו, בדרך שהורה".

 

8.        סעיף 3 לחוק מונה שיקולים שעל המפקח להתחשב בהם בעת הפעלת סמכויותיו לפי החוק, ואלה כוללים בין היתר "יצירת סביבה אמינה, בטוחה ויציבה למתן שירותים פיננסיים" (סעיף 3(1) לחוק). זאת ועוד, סעיף 4(ב) לחוק מסמיך את המפקח "לתת הוראות לעניין אמות המידה, השיקולים והנסיבות שיובאו בחשבון בבחינת יושרו ויושרתו של אדם לפי חוק זה". בהקשר זה, ביום 9.7.2018 הממונה באותה עת הוציאה את חוזר מס' 2018-10-9 הנושא את הכותרת "יושר ויושרה" (להלן: החוזר). החוזר מפרט הוראות לעניין "אמות המידה, השיקולים והנסיבות, שיבואו בחשבון בבחינת יושרו ויושרתו של גורם מפוקח" – ובכלל זה מבקש רישיון לעסוק במתן שירותים פיננסיים. במסגרת החוזר נקבע, בין היתר, כי הממונה יתחשב בעצם הרשעתו של הגורם המפוקח, וכן בסוג העבירה וחומרתה. עוד נקבע כי יושם בהקשר זה דגש על עבירות שבוצעו בתחום הכלכלי-פיננסי, אלימות, טוהר המידות ושחיתות (סעיף 4(א) לנספח החוזר). כמו כן, נקבע בחוזר כי יש לשקול גם את משך הזמן שחלף ממועד המעשים המיוחסים לגורם המפוקח, וכן את הסמיכות בין מועד החלטתו של הממונה לבין מועד ההתיישנות של העבירות (סעיפים 4(ב) ו-4(ג) לנספח החוזר).

 

9.        לנוכח השינוי המשמעותי שהונהג בו, חוק שירותים פיננסיים כולל הוראות מעבר. הוראות אלה קובעות, בין היתר, כי "עוסק ותיק" כהגדרתו שם, אשר הגיש בקשה לקבלת רישיון במסגרת הזמן שנקבעה לכך בחוק, רשאי להמשיך בעיסוקו עד להחלטה בבקשתו לרישיון אם קיבל לכך אישור מן המפקח (סעיף 115(א1) לחוק).

 

עיקרי התשתית העובדתית

 

10.      במרכז המקרה שבפנינו ניצב אדם, הוא המערער 2 (להלן: המערער) שניהל למעלה מעשור עסק למתן שירותי מטבע (המוכר לעתים גם בכינוי "צ'יינג'" (Change)), וזאת באמצעות חברת א.מ. עומר נכסים והשקעות בע"מ, המערערת 1 (להלן: המערערת או העסק) שהייתה רשומה במרשם נותני שירותי מטבע לפי המצב המשפטי הקודם. ביום 24.2.2016 שלח רשם נותני שירותי מטבע מכתב למערערים, ובו ציין כי בדיקת הרישום הפלילי העלתה חשד בדבר מעורבותו של המערער בעבירות פליליות, וכי המערערת לא דיווחה על כך חרף חובת הדיווח שחלה עליה. בהתאם, המערער נדרש להגיש הסבר בכתב ובו התבקש לפרט בין היתר מדוע לא הגיש תצהיר בעניין זה, וכן לצרף "כל מסמך משפטי הנוגע לעניין".

 

11.      יצוין כבר עתה כי במהלך השנים שבהן עסק המערער במשלח ידו, הוא הורשע במספר עבירות. כלל ההליכים שהתנהלו בעניינו הסתכמו במאסרים מותנים ובקנסות של מאות שקלים. המאוחר שבהם נגע להסבת שיקים תוך הוספת שמו בהם כמוטב, ובו המערער נטל אחריות והודה בעבירות במסגרת הסדר טיעון. השיקים בוטלו והסכומים הוחזרו למתלוננים, ועל המערער הושת קנס של 700 שקלים.

 

12.      ביום 21.3.2016, בתשובתם למכתב שקיבלו, המערערים הסבירו כי "הדבר נבע מחוסר ידיעה בדבר חובת ההודעה", וצירפו בהתאם את פסק-הדין בדבר הרשעתו של המערער בגין ההליך האמור שנסב על הסבת השיקים.

 

13.      ביום 22.3.2017 רשם נותני שירותי מטבע מסר למערערים כי הוא שוקל למחוק את העסק מהמרשם, מאחר שהמערערים לא ציינו בתשובתם כי המערער הורשע בעבר בעבירות נוספות. לבסוף, לנוכח השינויים החקיקתיים, המערערת לא נמחקה מהמרשם, ואולם בשנת 2018 היא לא קיבלה תעודת רישום כפי שקיבלה בשנים הקודמות והיה עליה לפעול בהתאם להוראותיו של חוק שירותים פיננסיים.

 

14.      בהמשך לכך, קודם לכניסתו של חוק שירותים פיננסיים לתוקף, הגישה המערערת בקשה לקבלת רישיון בסיסי למתן אשראי, וכן בקשה לקבלת רישיון בסיסי למתן שירות בנכס פיננסי לפי החוק. בבקשות צוין כי המערער הוא בעל השליטה במערערת (למעשה, הבעלים היחיד) ומשמש נושא משרה בה. במענה לשאלה האם בוצע בעבר שימוע בעניינה, לרבות דרישה לביטול רישיון, להתלייתו או לעיצום כספי – המערערת השיבה "לא".

 

15.      ביום 2.6.2017 קיבל המערער היתר זמני מכוח הוראת המעבר הקבועה בסעיף 115(א1) לחוק כאמור לעיל. בהיתר זה צוין כי המערערת היא במעמד של "עסק ותיק" בהתאם לחוק, ועל כן היא רשאית להמשיך ולעסוק במתן אשראי כל עוד לא ניתנה החלטה בבקשות לרישיונות שהוגשו על-ידה, בהתאם לחוק החדש. לצד זאת, הודגש בהיתר כי הוא אינו "מהווה רישיון מאת המפקח ואינו גורע מסמכויות המפקח לדחות את בקשת הרישיון".

 

16.      ביום 21.2.2019 הודיע הממונה, הוא המשיב בהליך שבפנינו, למערערים כי הוא שוקל שלא ליתן את הרישיונות המבוקשים בשל הרשעותיו הקודמות של המערער במספר עבירות. בהודעתו ציין הממונה בין היתר כי העבירות האמורות הן מסוג העבירות המנויות בסעיף 15(א)(3)(א) לחוק. הממונה אף ציין כי הוא זוקף לחובת המערערים את העובדה שהבקשות לרישיון לא הזכירו כי בעברו של המערער ישנן הרשעות, ואף לא צורפו להן כתבי האישום שהוגשו ופסקי הדין שבהם הורשע המערער. עוד צוין כי המערער השיב בשלילה לשאלה אם בעבר נעשה לו שימוע מטעם רשם שירותי מטבע, וזאת חרף המכתב שנשלח לו ביחס לכך ומהווה שימוע. הממונה ציין עוד כי נפלו פגמים נוספים בבקשת הרישיון, כדוגמת אי-דיוק בשם העסק, וכן כי לא צורפו אסמכתאות מספקות לדרישת הון עצמי. לבסוף, צוין כי המערערת זכאית להעלות את טענותיה בכתב בטרם תתקבל החלטה בבקשות שהגישה למתן רישיון.

 

17.      ביום 20.3.2019 פנו המערערים במכתב למשיב, ובו שטחו את טענותיהם בנושא. בין השאר צוין במכתב כי המערער מבקש להבהיר כי לא הבין שהתכתבותו עם רשם נותני שירותי המטבע בעבר נחשבה לשימוע, ולכן השיב על שאלה זו בשלילה. המערערים ציינו עוד כי חלפו שנים רבות מאז בוצעו העבירות, וכי חלה התיישנות ביחס לחלק מהן. כמו כן, המערערים ביקשו כי ייערך להם שימוע בעל-פה. ביום 16.4.2019 המשיב דחה את הבקשה לקיום שימוע בעל-פה נוסף על השימוע בכתב.

 

18.      בהמשך לכך, ביום 16.7.2019 נדחו הבקשות לקבלת הרישיונות עצמם. בעיקרו של דבר, המשיב התייחס בהחלטה זו לעבירות שבהן הורשע המערער וקבע כי אין בנסיבות שבהן נעברו כדי לסתור את החזקה הקבועה בדין. אשר לטענתו של המערער ביחס לשנים שחלפו מאז שבוצעו העבירות וכן לטענת ההתיישנות, המשיב ציין כי מועד ההתיישנות הנכון יחול בחודש מרץ 2023 וכי מכל מקום אף כאשר חלה התיישנות אין בכך כדי לאיין לחלוטין את המשקל שהמפקח מייחס לעבירות שנעברו במכלול השיקולים. בהתאם לכך, המשיב הורה על הפסקת פעילותו של העסק במתן אשראי עד ליום 15.8.2019 וכן על הפסקת פעילותו במתן שירות בנכס פיננסי באופן מידי.

 

19.      ביום 29.7.2019 הגישו המערערים עתירה המכוונת כלפי החלטתו של המשיב לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"ם 68654-07-19, השופט א' יקואל). המערערים הדגישו בטענותיהם, בין היתר, כי ההרשעות האמורות אינן צריכות להטות את הכף כנגדם בהתחשב במכלול הנסיבות, ובהן: ההתייחסות השיפוטית להרשעות כנעדרות מאפיינים מחמירים (בנסיבות שבהן כל ההליכים הפליליים הסתיימו בהסדרים מותנים ובקנסות מתונים בני מאות שקלים בלבד); העובדה שרק אחד מן ההליכים נוגע לתחום העיסוק שבו פועל המערער, ואף הוא נסב על נסיבות קלות (נטען כי הוספת שמו של המערער על גבי שני השיקים התבצעה לצורך גביית חוב אמת שחבו לו); חלוף הזמן מאז ביצוע העבירות; השתהות המשיב בהחלטתו הגם שידע על הרשעותיו של המערער; ובעיקר – ההשלכה הקשה של דחיית הבקשות עליו ועל משפחתו. בהקשר זה הוטעם כי המערער הוא אב לחמישה ילדים ומשלח ידו הוא מקור הפרנסה היחיד של המשפחה. כן נטען כי המערער פועל בתחום כעשור, וכי מדובר בעסק קטן שאך הוא עובד בו ופועל במחזורים קטנים. המערערים אף השיגו על דחיית בקשתם לערוך להם שימוע בעל-פה. מנגד, המשיב הדגיש, בין היתר, כי העתירה כוונה כלפי שיקול הדעת המקצועי המוקנה לו, וכי לשיטתו העבירות שהורשע בהן המערער מצביעות על כשלים יסודיים באמינותו ועל אי-התאמתו לעסוק בתחום זה. המשיב הוסיף עוד כי ההחלטה שהתקבלה עולה בקנה אחד עם תכלית החוק – למנוע כניסת גורמים עבריינים לתחום שירותי המטבע.

 

20.      בד בבד עם הגשת העתירה, הוגשה גם בקשה לסעד זמני שיעכב את כניסתה לתוקף של החלטת המשיב בדבר הפסקת עיסוק המערערים במתן אשראי עד להכרעה בעתירה. ביום 11.8.2019 קיבל בית המשפט המחוזי את הבקשה בקבעו כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם של המערערים.

 

21.      ביום 9.1.2020 דחה בית המשפט המחוזי את הערעור. בעיקרו של דבר, בית המשפט המחוזי קבע כי אין להתערב בשיקול דעתו הרחב של המשיב, וזאת בשים לב לרגישותו של התחום הפיננסי-כלכלי שעליו הוא אמון. בהקשר זה הודגש האינטרס הציבורי בביצור מעמדו של תחום שירותי המטבע ובהרחקת גורמים עבריינים ממנו, על בסיס פיקוח הדוק מצד הרשויות הרלוונטיות. לגופו של עניין, בית המשפט המחוזי קבע כי עבירות של זיוף ומרמה "נקשרות בטבורן" לליבת תחום עיסוקו של המערער, ולכן אף אם בוצעו לפני מספר שנים, חלוף הזמן אינו מקהה את חומרתן. בית המשפט המחוזי אף קבע כי אין להתייחס להחלטה ככזו ששוללת רישיון שכבר ניתן, אלא כאל החלטה שנמנעת מהענקת רישיון על רקע שינוי המצב המשפטי והסדרתו של תחום שירות המטבע בחקיקה חדשה. עוד הודגש כי עסקינן במשטר של רישוי, שבו המחוקק העניק שיקול דעת רחב למשיב, וזאת חלף משטר קודם של רישום. קבלת טענתם של המערערים, כך נקבע, תוביל למצב לא רצוי שבו אותם גורמים שהמחוקק ביקש להרחיק משוק נותני האשראי ימשיכו לפעול בו אך משום שבעבר החזיקו בתעודת רישום. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי התרשם כי לא היה מקום להיעתר לבקשתם של המערערים לקיום שימוע בעל-פה, שכן מעבר לטענות שעניינן נסיבות מקלות לביצוע העבירות שבהן הורשע המערער, אין בידיהם טענות נוספות שלא נשקלו על-ידי המשיב. לבסוף, בית המשפט המחוזי דחה את טענתם של המערערים ביחס לשיהוי שדבק בהתנהלותו של המשיב, והדגיש כי ממילא אין בו כדי להסיג את תכלית החוק. 

 

הטענות בערעור

 

22.      הערעור שבפנינו מכוון כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי. להשלמת התמונה יצוין כי בד בבד עם הגשת הערעור הגישו המערערים בקשה לעכב את ביצועו של פסק הדין שנתן בית המשפט המחוזי, וזו התקבלה ביום 9.2.2020 (השופטת י' וילנר) משיקולי מאזן הנוחות.

 

23.      בעיקרו של דבר, המערערים טוענים כי עמדתו של המשיב מחמירה יתר על המידה עם המערער וגודעת את מטה לחמו. בהקשר זה המערערים שבים וטוענים כי העבירות שהמערער הורשע בהן בוצעו לפני שנים, אינן חמורות באופן יחסי, ומכל מקום אינן מלמדות על תכונות פסולות המונעות ממנו להמשיך בעיסוקו. בהתאם, המערערים מדגישים כי במכלול הנסיבות נסתרת החזקה הקבועה בסעיף 15(א)(3)(א) לחוק בדבר עבירות שיש בהן למנוע עיסוק במתן שירות בנכס פיננסי.

 

24.      המערערים אף חוזרים וטוענים כי ההחלטה שהתקבלה בעניינם נגועה בשיהוי כבד כבן שלוש שנים, שבהן המערער הוסיף לעסוק במשלח ידו, בשים לב לכך שהממונה ידע על הרשעתו של המערער כבר ביום 21.3.2016. המערערים משיגים בהקשר זה על קביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה אין בידיהם להיבנות מחלוף הזמן. לשיטתם, בית המשפט המחוזי לא ייחס משקל ראוי לשיקולים חשובים, ובהם זכותו של המערער לחופש העיסוק, ההשלכות על פרנסת משפחתו, וכן ההסתמכות שנוצרה אצלו. עוד משיגים המערערים על קביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה אין בהחלטתו של המשיב משום שלילה של הרישיון שהיה להם זה מכבר. הם מציינים כי העסק שבגינו הוגשו הבקשות היה קיים בפועל זה כעשור, עובר לחקיקת החוק. לבסוף, המערערים אף מעלים טענות כלליות בדבר החשיבות הנודעת לפעילותו של ענף שירותי המטבע, לצדו של המגזר הבנקאי.

 

25.      המערערים מוסיפים כי היה מקום לאפשר להם להציג את טענותיהם בעל-פה, ולא רק בכתב, בהתאם לסעיף 15(ב) לחוק המחייב את המפקח לתת למי שבקשתו לרישיון סורבה "הזדמנות לטעון את טענותיו לפניו או לפני מי שהוא הסמיכו לכך מבין עובדיו". עוד טוענים המערערים כי טיעון בעל-פה יאפשר להם למצות את טענותיהם ולשכנע, דבר שיש לו משנה חשיבות לנוכח עוצמת הפגיעה הפוטנציאלית בהם.

 

26.      מנגד, המשיב טוען כי דין הערעור להידחות בהיעדר עילה להתערבות בהחלטות הממונה ובשיקול דעתו הרחב. לשיטתו של המשיב, החלטות אלה הן סבירות, מנומקות ומפורטות, ועל כן אין להתערב בהן. המשיב מציין כי אין להקל ראש בהרשעותיו של המערער, הגם שאינן עומדות על הרף החמור ביותר, מאחר שחלקן נסבו על עבירות שנכללות בסעיף 15(א)(3)(א) לחוק. בהקשר זה המשיב מטעים כי אף בחוזר מושם הדגש בעבירות שעניינן התחום הכלכלי, תחום טוהר המידות וכן עבירות אלימות. המשיב מדגיש כי עבירות הזיוף והמרמה התבצעו "במסגרת ליבת הפעילות שבגינה מבקש המערער לקבל רישיון", וכן כי עבירות אלה מצביעות על חוסר הכשירות שלו לעסוק בתחום.

 

27.      המשיב מדגיש עוד כי החלטתו לא נפלה על המערערים "כרעם ביום בהיר", שכן כבר ביום 22.3.2017 נמסר להם שרשם שירותי מטבע שוקל למחוק את העסק מהמרשם בשל הרשעותיו של המערער, וכן כי בשנת 2018 לא קיבל העסק תעודת רישום. עוד מטעים המשיב כי בבקשותיהם לרישיון, המערערים לא ציינו את עברו הפלילי של המערער – דבר המטיל "צל כבד" על ניקיון כפיהם וגורע מהטענה כי יש להתחשב בעיסוקם המתמשך במתן שירותי מטבע.

 

28.      עוד מציין המשיב כי בניסיונם להיבנות מכך שהמערערת הפעילה את העסק במשך שנים, המערערים מתעלמים משינוי המצב המשפטי, ובכלל זה מהוראות המעבר שאינן מקנות זכות אוטומטית לרישיון למי שעסק בתחום עובר לחקיקת החוק. בהקשר זה נטען כי אין לקבל את טענת המערערים ביחס להסתמכותם, שכן כבר בהיתר הזמני שקיבלו מיום 2.6.2017 צוין כי הוא אינו מהווה רישיון ואינו גורע מסמכותו של המפקח לדחות את הבקשות. זאת ועוד, המשיב מדגיש כי החוק נועד לתת מענה לפערים ברגולציה הקודמת, שהיו קשורים, בין היתר, למעורבותם של גורמים בעייתיים בשוק הפיננסי בישראל. על כן, ובהתחשב בתכליתן של הוראות המעבר – המתבטאת גם במתן מענה זמני לשחקנים פעילים בשוק – אין הצדקה להיאחז במצב הדברים הקודם באופן שיפגע במטרה שלשמה חוקק חוק שירותים פיננסיים.

 

29.      ביחס לטענה שעניינה החובה לקיים שימוע בעל-פה, המשיב סומך את ידיו על קביעתו של בית המשפט המחוזי. זאת ועוד, המשיב טוען כי סעיף 15(ב) קובע כי על המפקח לאפשר את השימוע "בדרך שהורה".

 

30.      בשולי הדברים, המשיב מציין כי גם אם החלטתו פגעה בחופש העיסוק של המערערים, הפגיעה נעשתה כדין. יתרה מכך, נטען כי בראי הזכות לחופש העיסוק, יישום ראוי של הוראות החוק יגביר את אמון הציבור במחזיקי הרישיונות וכתוצאה מכך יחזק את עיסוקם.

 

31.      בתשובתם מיום 3.5.2020, חוזרים המערערים בעיקרו של דבר על טענותיהם ומטעימים כי הם לא הסתירו את עברו הפלילי של המערער בעת הגשת הבקשות. בהקשר זה נטען כי אמנם לא צוין בבקשות כי התקיים שימוע בעבר, אלא שהדבר נבע מחוסר הבנה ביחס למשמעות המונח "שימוע". בהקשר זה, המערערים מטעימים כי הם פעלו בעצמם ללא ליווי משפטי, ועל כן לא הבינו שההסבר בכתב שמסרו לרשם נותני שירותי מטבע ביום 21.3.2016 עלה כדי שימוע, כהגדרתו בחוק.

 

32.      הדיון בערעור התקיים בפנינו ביום 11.5.2020, ובו חזרו הצדדים על עיקרי טענותיהם. בתום הדיון העלינו בפני הצדדים הצעה לפיה העניין יוחזר לבחינה מחודשת של המשיב, תוך שתינתן למערערים הזדמנות – בכתב או בעל-פה – להעביר את התייחסותם לכלל הסוגיות שעלו בדיון, כמו גם לחומר המודיעיני שהציג המשיב לראשונה במעמד הדיון, הנוגע למערער. המערערים קיבלו את הצעתנו, אך המשיב דחה אותה בהודעה מיום 26.5.2020, שבה הדגיש בין היתר את סבירות החלטתו. הגיעה אפוא העת להכריע.

 

דיון והכרעה

 

33.      לאחר שבחנתי את טענות הצדדים עמדתי היא כי דין הערעור להתקבל בחלקו, וכך אציע לחברי לעשות.

 

34.      בפתח הדברים אציין כי אינני מקבלת את טענת המערערים כי המשיב השתהה באופן לא ראוי בקבלת ההחלטה בעניינם ובכך גרם להם נזק. כאמור, כבר ביום 22.3.2017 הודיע רשם נותני שירותי מטבע למערערים על כך שהוא שוקל למחוק את המערערת מהמרשם על רקע הרשעותיו של המערער. לכך יש להוסיף כי הזמן שחלף עד לקבלת ההחלטה בעניינם של המערערים נבע מן השינויים החקיקתיים והרגולטוריים שחלו בעקבות חקיקת חוק שירותים פיננסיים ויישום הוראות המעבר הקבועות בו. מכל מקום, וזה העיקר, השיהוי לא גרם למערערים כל נזק. זאת, אף לא בהיבט הסתמכותם הנטענת, בשים לב להודעתו הנזכרת של רשם נותני שירותי מטבע. בהקשר זה לא למותר לציין, כי גם בהיתר הזמני שקיבלו המערערים צוין בפירוש כי אין בו כדי לגרוע מסמכותו של המפקח לדחות את הבקשות למתן רישיון. אפנה אפוא לגוף הדברים.

 

35.      מנקודת מבטי, המקרה שבפנינו מעורר דילמה של ממש. מחד גיסא, נקודת המוצא של המשיב היא נכונה. עבירות הנוגעות לטוהר המידות הן רלוונטיות מאד למאטריה שבה עוסק החוק, והדברים עולים בבירור מהרקע לחקיקתו. מאידך גיסא, קשה להתעלם מן הפגיעה הקשה במערער על רקע עיסוקו ארוך השנים בתחום וההשלכות של ההסדר החדש עליו. פגיעה זו מקבלת משנה תוקף נוכח העובדה שהעבירות שבהן הורשע המערער, חרף הבעייתיות הברורה הגלומה בהן, אינן עומדות על רף החומרה הגבוה ביותר, כאשר אנו משווים נגד עינינו את סוג העבריינות שעמדה ברקע חקיקתו של החוק ואת מאפייניה.

 

36.      נקודת המוצא לדיון מצויה אכן בהוראותיו של חוק שירותים פיננסיים והתכליות החשובות שאותן הוא מיועד לשרת. מתן שירותים פיננסיים, כאשר הוא "נופל" לידיים הלא נכונות, עלול לפתוח פרצה לביצוען של עבירות, וכן לפגוע בטובתם של הצרכנים הנזקקים לשירותים אלה ובשוק שירותי המטבע בכללותו. על מנת לממש תכליות אלה ולמנוע את כניסתם של גורמים עבריינים לשוק השירותים הפיננסיים, החוק מקנה למפקח שיקול דעת רחב בבחינת "יושרו ויושרתו" של מבקש הרישיון (סעיף 4(ב) לחוק). כעולה מדברי ההסבר לחוק:

 

"הכוונה בבחינת יושר ויושרה היא לבחינה רחבה יותר מאשר בחינת עברו הפלילי של הגורם הנבדק בלבד, ויכול שיבואו בחשבון לעניין זה גם עבירות משמעת או עיצומים כספיים שהוטלו עליו בעבר."

 

37.      לצד זאת, המפקח מחויב להקפיד על מידתיות בהפעלת שיקול דעתו, בהתחשב בהשלכה הישירה שלו על הזכות לחופש העיסוק (ומבלי לגרוע מכך שכל רגולציה של מקצועות ומשלחי יד משליכה על חופש העיסוק ואף מגבילה אותו. ראו והשוו: בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 386-385 (1997) (להלן: עניין מנהלי ההשקעות)).

  

38.      אפתח בכך שבענייננו קיים שיקול נוסף רב חשיבות, אשר מייחד אותו כמקרה ששייך לתקופה של ראשית הפעלתו של החוק, והוא נוגע לפגיעה במשלח יד שבו עסק אדם לאורך שנים. חוק שירותים פיננסיים יצר למעשה הסדרה ביחס למשלח יד שבעבר לא היה כפוף להסדרה כלל ולאחר מכן פעל תחת משטר של רישום בלבד. אין חולק כי ההסדרה החדשה שביקש החוק להנהיג היא שינוי נצרך וחיובי. החששות הטמונים בהיעדר הסדרה ופיקוח של שוק זה הם ממשיים, ולא מן הנמנע – כפי שאכן קרה – כי עסקים למתן שירותי מטבע ינוצלו לרעה (ראו והשוו, באופן כללי: ע"פ 2996/09 פלוני נ' מדינת ישראל (11.5.2011); ע"פ 9093/08 נאצר נ' מדינת ישראל (7.12.2011)). אולם, כאשר מדובר בהגבלה על עיסוק של אדם שעבד בתחום הנדון במשך שנים, יש לבחון את הדברים גם מפרספקטיבה זו, תוך התמקדות במצבים שאותם ביקש החוק למנוע. לעמדתי, לא ניתן להכריע בבקשה שהגישו המערערים מבלי להתחשב במצב המיוחד שבו המשמעות המעשית של ההחלטה מבחינתו של מבקש הרישיון היא הפסקת עיסוק במשלח יד לאחר פרק זמן ארוך, גם אם לא אלה הם פני הדברים במישור ה"פורמלי".

 

39.      לא מיותר לציין כי לאורך השנים בית משפט זה קבע הסדרים מקלים ביחס לכניסה לעיסוק מוסדר בכל הנוגע לאלה שזה היה משלח ידם בעבר, בעיקר ביחס לדרישות הסמכה ובחינות (ראו למשל: עניין מנהלי ההשקעות, בעמ' 415-413). ניתן ללמוד מכאן גם על התחום שבפנינו, חרף ההבדלים הברורים. במקרים שיכולים להיחשב גבוליים, או לפחות כאלה שאינם עומדים ברף חומרה גבוה במיוחד, כבענייננו, משך העיסוק במקצוע בעבר אמור להיות שיקול רב ערך שיש בו כדי להטות את הכף אל עבר הותרת המשך עיסוקו של העוסק בתחום.

 

40.      לכך יש להוסיף את הוראותיו של החוזר, לפיהן יש להתחשב לא רק בחומרת העבירות שהורשע בהן מבקש הרישיון ובסמיכות מועד ההחלטה למועד שבו חלה התיישנות, אלא גם ב"משך הזמן שחלף ממועד המעשים המיוחסים לגורם המפוקח, כולם או מקצתם" (סעיף 4(ג) לנספח החוזר). בענייננו, ההחלטה התקבלה בשנת 2019, כאשר במוקד הדברים עמדו עבירות שבוצעו בשנת 2014. חרף זאת, המשיב לא התייחס לטענות המערערים ביחס לשנים שחלפו מביצוע העבירות, והחלטתו בהקשר זה התייחסה אך לטענותיהם ביחס להתיישנותן (פסקאות 13-12 להחלטה).

 

41.      לנוכח האמור, בנסיבות העניין התרשמותי היא שההחלטות שהתקבלו לא הקיפו את מכלול השיקולים הרלוונטיים – ובראשם חלוף הזמן מאז נעברו העבירות, בשים לב למשך הזמן שבו פעל העסק קודם לכן וההיבט "המעברי" של ההסדר. בחינתה של ההחלטה שהתקבלה בעניינו של המערער, והמתבססת בין היתר על הרשעותיו הקודמות, מלמדת כי הגם שהייתה מפורטת ומנומקת לא ניתנה בה הדעת במידה מספקת לשיקולים האמורים. עם זאת, ונוכח הכלל שלפיו בית משפט זה לא ייטה להתערב בשיקול הדעת המסור לרשות המוסמכת (ראו והשוו: בג"ץ 6307/19 חמדאן נ' משרד החינוך – מינהל הרישוי, פסקה 9 וההפניות שם (11.5.2020); בג"ץ 3432/20 טרקלין אולמות ואירועים – אולמי מונדיאל נ' ממשלת ישראל, פסקה 10 וההפניות שם (7.6.2020)), אני סבורה שראוי להסתפק בהוראה למשיב לחזור ולשקול את בקשותיהם של המערערים לרישיונות, בשים לב למכלול הנסיבות ולהערות שפורטו לעיל.

 

42.      בהתחשב במסקנתי זו, אוסיף אך הערה ביחס להליך של שימוע בכתב. התרשמותי היא שזהו אחד מאותם מקרים שבהם נכון היה לשקול מימוש של זכות הטיעון שהייתה מוקנית למערערים במתכונת של שימוע בעל-פה. מימושה של זכות הטיעון אמור להבטיח את יכולתו של מי שעלול להיפגע מהחלטה מינהלית להציג את טענותיו באופן אפקטיבי (בג"ץ 7805/00 אלוני נ' מבקרת עיריית ירושלים, פ"ד נז(4) 577, 599-598 (2003); בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865, 891-890 (2004)). אכן, לא אחת אפשר להגשים תכלית זו לא רק במתכונת של טיעון בעל-פה, אלא גם בכתב (בג"ץ 161/84 חברת ווינדמיל הוטל נ' שר הפנים, פ"ד מב(1) 793, 796 (1984); ע"א 4069/03 מ.א.ל.ר.ז. שיווק מתכות בע"מ נ' מנהל מכס ומע"מ, פ"ד נט(5) 836 (2005)), והכול תלוי בנסיבות העניין (ראו: דפנה ברק-ארז, משפט מנהלי כרך א 489 (2010)). כאשר נותנים את הדעת לכך שמצד אחד ההחלטה נוגעת לטוהר המידות, ומצד אחר משליכה על משלח יד שבו עסק אדם במשך שנים על רקע שינויים במשטר הרגולטורי, וכאשר הוא טוען שלא הבין את משמעות ההליך שנחשב כשימוע שניתן לו – דומה שהיה מקום להקפדה מיוחדת בכל הנוגע לאופן מימושה של זכות הטיעון. ראוי שאדם שזכויותיו עלולות להיפגע יבין בדיוק את טיבו של ההליך שבפניו הוא ניצב. מסקנה זו אינה תלויה בנוסחו של סעיף 15(ב) לחוק שחל במקרים שבהם דווקא התקיימו במבקש הרישיון תנאיו של סעיף 15(א), שלא כבענייננו, כי אם בעקרונות הכלליים של המשפט המינהלי. מכל מקום, אף סעיף 15(ב) לחוק מורה על כך שהטיעון יהיה "בדרך" שעליה הורה המפקח. כך או כך, בנסיבותיו של מקרה זה, בהתחשב בעוצמת הפגיעה הצפויה למערער עקב מניעת המשך עיסוקו בתחום שהיה משלח ידו לאורך כעשור, כמפורט לעיל, ייתכן שיש מקום לשקול כי הבקשות החדשות שיגישו המערערים יידונו בעל-פה. אינני מכריעה בכך והדבר מסור לשיקול דעתו של הממונה.

 

43.      סוף דבר: אם תישמע דעתי, הערעור יתקבל בחלקו במובן זה שעניינם של המערערים יוחזר לבחינה מחודשת על-ידי המשיב. עיכוב הביצוע שניתן בערעור יעמוד בעינו עד לחלוף 30 ימים מהמועד שבו תומצא למערערים החלטתו החדשה של המשיב. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

 

                                                                                                ש ו פ ט ת

 

השופט ע' פוגלמן:

 

אני מסכים להכרעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, שלפיה עניינם של המערערים יחזור לבחינה נוספת של הממונה.

 

           לתפיסתי עד כה התמונה לא התבהרה במלואה. המשיב ציין כי בידו מידע מודיעיני הקושר את המערער 2 למעורבות בעבירות פליליות נוספות מתחום הלבנת ההון. דא עקא, המידע הועבר לידיעת המשיב על ידי משטרת ישראל לאחר קבלת החלטתו, ובנסיבות אלה לא ניתן לו ביטוי בהחלטה, וכפועל יוצא אף לא ניתן לו משקל בהליך הביקורת השיפוטית. הדברים טעונים בירור מעמיק, בין היתר במסגרת שימוע שייערך למערערים. מוסכם עליי כי במסגרת הבחינה הכוללת יבחן המשיב גם את האיזון בין רף החומרה של העבירות לבין עוצמת הפגיעה במערער 2 על רקע עיסוקו הממושך בתחום בגדר המשטר המשפטי הקודם, ופרק הזמן שחלף מאז ביצוע העבירות.

 

           מבקש אני להדגיש כי אין באמור משום ביטול החלטת הממונה שמוסיפה, בשלב זה, לעמוד בעינה. ככלל מקובלת עליי עמדת המשיב, המעוגנת בהוראות החקיקה ובתכלית המשטר החקיקתי החדש, בדבר החשיבות הקרדינלית לפעילות חוקית והגונה של המפוקחים, שתאפשר לשוק הפיננסי החוץ בנקאי להתפתח במסגרת האסדרה החדשה.

 

           אשר למתכונת השימוע ובהתייחס לסעיף 15(ב) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), התשע"ו-2016 (להלן: החוק), אעיר כי שאלה היא אם הסעיף חל בענייננו, שכן העילות שעל בסיסן דחה המשיב את הבקשה לרישיון מעוגנות בסעיף 15(א) לחוק. מכל מקום, גם אם נחיל את הוראות סעיף 15(ב) כלשונן, ההזדמנות להשמיע טענות היא בדרך שעליה הורה המשיב, וכידוע "דרכי השמיעה רבות הן ומגוונות ומשתנות על פי הנסיבות" (בג"ץ 161/84 חברת ווינדמיל הוטל בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד מב(1) 793, 796 (1984)). אינני רואה אפוא לקבוע מסמרות בשאלה זו. המשיב יפעל כחכמתו וחזקה עליו שהמתכונת שתקבע תעלה בקנה אחד עם מהות העניין העומד להכרעה, ועם היבטים מערכתיים כוללים שעליהם מופקד המשיב.

 

           בנתון לאמור, מוסכם עליי שעניינם של המערערים ייבחן פעם נוספת על ידי המשיב, ותינתן על ידו החלטה חדשה, הכל בגדר שיקול הדעת המוקנה לו. למותר לציין כי אין באמור משום נקיטת עמדה באשר לגופה של החלטה כאמור.

 

                                                                                                                       ש ו פ ט

הנשיאה א' חיות:

 

           אני מסכימה לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז ולהערותיו של חברי השופט ע' פוגלמן.

 

                                                                                                ה נ ש י א ה

 

             הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז.

 

           ניתן היום, ‏כ"ג באב התש"ף (‏13.8.2020).

 

ה נ ש י א ה   

ש ו פ ט

                       ש ו פ ט ת

_________________________

הסרת המסמך

מסמכים נוספים

הסרת כל המסמכים
טען מסמכים נוספים