ארגון עמק שווה נ. רשות הטבע והגנים | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

ארגון עמק שווה נ. רשות הטבע והגנים

בג"ץ 5903/15
תאריך: 21/01/2020

 

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

 

בג"ץ 5903/15

בג"ץ 611/16

 

 

לפני:  

כבוד הנשיאה א' חיות

 

כבוד השופט ע' פוגלמן

 

כבוד השופט מ' מזוז

 

העותרים בבג"ץ 5903/15:

1. ארגון עמק שווה

 

2. אחמד קרעין

 

3. גוואד סיאם

 

4. רמדאן בנה

 

 

העותרים בבג"ץ 611/16:

1. ארגון עמק שווה

2. גוואד סיאם

3. חאלד זיר

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבות בבג"ץ 5903/15 ובבג"ץ 611/16:

 

1. רשות הטבע והגנים

2. עמותת א.ל.ע.ד - אל עיר דוד

 

3. רשות העתיקות

 

התנגדות למתן צו על תנאי

 

תאריך הישיבה:

ח' בתשרי התש"ף    

(07.10.2019)

 

בשם העותרים:

עו"ד איתי מק

 

בשם המשיבה 1:

עו"ד אופיר ברטל

בשם המשיבה 2:

עו"ד אהרון הינמן

בשם המשיבה 3:

עו"ד עמי שחר

בשם היועץ המשפטי לממשלה:

 

עו"ד רועי שויקה

 

 

 

 

 

 

פסק-דין

 

הנשיאה א' חיות:

 

           מדוע לא ייפתחו שטחי הגן הלאומי "סובב חומות ירושלים" המכונים "מתחמיםG ו-E" לציבור הרחב בדומה לימי ושעות פתיחתם של גנים לאומיים אחרים אשר בהם קיימות עתיקות?

           זוהי השאלה העומדת לדיון בעתירות אלה על פי הצו על תנאי מיום 14.1.2019 שהוצא בהן.

רקע

 

1.            הגן הלאומי "סובב חומות ירושלים העתיקה" (להלן: הגן הלאומי) מנוהל על ידי המשיבה 1, רשות הטבע והגנים (להלן: הרשות), ומשתרע על פני כ-1100 דונם. הגן בנוי כטבעת סביב חומות העיר העתיקה וכלולים בו מספר אתרים בעלי חשיבות היסטורית, ארכיאולוגית ודתית ובהם התל הארכיאולוגי של "עיר דוד" – אתר עתיקות מוכרז השוכן בלב שכונת ואדי חילווה שבסילוואן (להלן: האתר או אתר עיר דוד; להרחבה ראו בג"ץ 9253/08 קראעין נ' רשות העתיקות, פסקה 22 (15.9.2009)). אתר עיר דוד מנוהל ומופעל מאז שנת 2005 על ידי המשיבה 2, עמותת "א.ל.ע.ד – אל עיר דוד" (להלן: העמותה) וזאת לפי הסכם שנערך בין הרשות ובינה (עתירה נגד ההסכם נדחתה בבג"ץ 5031/10 עמותת עיר עמים נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים (26.3.2012)). חלק מאתר עיר דוד סגור ומגודר והכניסה אליו היא דרך שערים, וחלקים אחרים פתוחים למעבר. שעות פעילות האתר הן: בקיץ בימים א'-ה' בשעות 19:00-8:00 וביום ו' בשעות 08:00- 17:00; ובחורף בימים א'-ה' בשעות 17:00-8:00 וביום ו' בשעות 14:00-08:00. האתר סגור בשבתות ובחגי ישראל.

 

           העתירות דנן מתמקדות בשעות וימי הכניסה לשני אתרי עתיקות סגורים ומגודרים באתר עיר דוד המכונים מתחם G ומתחם E (להלן: המתחמים). מתחם G כולל עתיקות מתקופות שונות ומוכר גם בשם "קריית השלטון". מתחם E הוא המתחם הגדול באתר. הוא משתרע על פני כ-4 דונם וכולל עתיקות ורחבת דשא (להלן: המדשאה) בשטח של כחצי דונם המשמשת לקיום כנסי מחקר ושטח פנאי למבקרים.

 

2.            ביום 6.1.2014 הנחתה הרשות לסגור את השערים במתחםG ובמתחם E לאחר שעות הפעילות באתר עיר דוד (להלן: ההחלטה מ-2014). בהתאם להחלטה זו, החל מחודש יוני 2015 נסגרו לאחר שעות הפעילות שער 1 ושער 2 – שני השערים ביציאה הצפון מזרחית וביציאה הדרום מזרחית במתחם G. כמו כן הוצב ביציאה הדרום-מזרחית בסמוך לשער 2 שער נוסף – שער 3. היציאה משער 1 ושער 3 היא חופשית בכל שעות היממה באמצעות מתקן "קרוסלה". למשפחות המתגוררות בסמוך למתחם G ניתן מפתח לשערים אלו ולחלופין יש באפשרותן לצלצל בזמזם המותקן בשער ולבקש את פתיחתו או לפנות לשומר המוצב במקום.

 

           במתחם E היה בעבר שער בכניסה הצפונית (להלן: השער הישן) שהיה פתוח בשעות פעילות האתר. עקב עבודות תחזוקה שבוצעו בסמוך לשער הישן, התאפשר במהלך תקופת העבודות (שהצדדים לא הסכימו מה משכה) לעקוף את השער הישן באמצעות שביל חלופי. ביוני 2015 הוקם במתחם E שער חדש המאפשר את סגירת המתחם וכן את סגירת השביל החלופי בשעות סגירת האתר (להלן: שער 4).

 

למען נוחות הדיון נציג כבר בשלב זה מפה המציגה את המתחמים ששטחם מסומן בכחול ואת השערים השונים שסקרנו לעיל (עת/1 בבג"ץ 611/16):

3.            העותרת 1 בשתי העתירות היא על פי הגדרתה "ארגון ישראלי העוסק במקומה של הארכיאולוגיה בחברה הישראלית ובסכסוך הפוליטי". יתר העותרים הם ארבעה תושבי סילוואן. לטענת העותרים סגירת מתחמים G ו-E לאחר שעות הפעילות של אתר עיר דוד מהווה פגיעה בחופש התנועה של תושבי סילוואן, שכן המתחמים הם אחרוני השטחים הפתוחים לרווחת התושבים בסילוואן. לגישת העותרים ההחלטה מ-2014 מהווה שינוי מדיניות ושינוי בסטטוס-קוו שאין לקבלם. לטענתם, המתחמים היו פתוחים במשך שנים רבות בכל ימות השבוע, וההחלטה על סגירתם התקבלה מבלי שאירע שינוי נסיבות המצדיק אותו והיא אף יושמה בפועל רק לאחר כשנה וחצי ממועד קבלת ההחלטה. העותרים מציינים כי ככל שהחלטת הרשות מ-2014 נובעת מהתרחשותם של מעשי וונדליזם במתחמים, אין מקום ל"ענישה קולקטיבית" של תושבי סילוואן והם מוסיפים כי ההחלטה התקבלה בחוסר תום לב, היא אינה מידתית ולוקה בחוסר סבירות קיצוני.

 

4.            בעתירות התקיימו ארבעה דיונים בין השנים 2016 ו-2019 במהלכם נעשה ניסיון לגשר על הפערים בין הצדדים ולהגיע לפתרון מוסכם אשר במסגרתו יאותרו שטחים ציבוריים פתוחים חלופיים בסילוואן. בתום הדיון הראשון שהתקיים ביום 4.4.2016 התבקשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועץ) נוכח חילוקי דעות בעניינים שבעובדה ובפרט "באשר למצב הדברים שקדם להצבת השערים בשטחי E ו-G ובכל הנוגע לסיכונים לעתיקות ולביטחון בשטחים נושא העתירות". היועץ הגיש את עמדתו ביום 26.4.2017 ובה סקר את דרכי המעבר באזור המתחמים לנוכח החלטת הרשות על סגירת השערים 1, 3 ו-4 מחוץ לשעות פעילות האתר. לעניין מתחם G, ציין היועץ כי קשה לקבוע באילו שנים ניצבו בעבר השערים ומה היו שעות פעילותם, אך הנחת המוצא היא כי טרם הגשת העתירות התאפשר מעבר הולכי רגל על הצירים שעליהם הוקמו שערים 1 ו-3 וכי הם נסגרו לתנועה חופשית בשנת 2015. היועץ הדגיש כי קיימת דרך עוקפת בציר העובר את מתחם G דרך מרכז המבקרים של אתר עיר דוד הפתוחה למעבר בכל עת.

 

           אשר למתחם E, ציין היועץ כי ניתן לעבור מצידה המזרחי לצידה המערבי של השכונה דרך ציר עוקף למתחם E ואין מדובר בעיקוף משמעותי מבחינת תושבי סילוואן. היועץ עמד על כך כי לא ניתן להפריד בין המדשאה לחלק הארכיאולוגי במתחם E וכי קיימים בסילוואן שטחים ציבוריים אחרים לשימוש תושבי המקום. היועץ הוסיף ועדכן כי הרשות נכונה לסייע באיתור שטחים חלופיים שיכולים לשמש גינה ציבורית בסילוואן, ולחלופין להכשיר שטחים חדשים לשם כך. לגישת היועץ החלטת הרשות היא סבירה בנסיבות העניין, וכי גם באתרים אחרים המנוהלים על ידי הרשות כאתרים סגורים נקבעו שעות פעילות דומות.

 

5.            ביום 15.8.2018 הגיש היועץ הודעה מעדכנת ובה ציין כי לאחר בחינה מעמיקה של אפשרויות שונות והיתכנותן הריאלית, גיבשה הרשות מסמך הכולל ארבע חלופות שעשויות לשמש כשטחים פתוחים לשימוש הציבור. הרביעית מבין החלופות ירדה מן הפרק בשל הכשרתה למגרש חניה ובחלופה השלישית – מגרש בשטח של כ-590 מ"ר דרומית למתחם E, אשר חלקו בתוך הגן הלאומי וחלקו מחוצה לו, החלו עבודות ניקיון ופיתוח של גינה לרווחת התושבים. העותרים השיבו מצידם כי החלופות שהוצגו אין בהן מענה לטענות המועלות בעתירות, ובאותו שלב מיקדו העותרים את טענותיהם בכך שיש לפתוח את המתחמים לקהל הרחב בשבתות ובחגים, בדומה לפארקים עירוניים וגנים לאומיים אחרים. בעקבות כך הוחלט בתום הדיון השלישי שהתקיים בעתירות ביום 14.1.2019, ליתן צו על תנאי בשאלה "מדוע לא ייפתחו שטחי הגן הלאומי 'סובב חומות ירושלים' המכונים 'מתחמים E ו-G' לציבור הרחב בדומה לימי ושעות פתיחתם של גנים לאומיים אחרים אשר בהם קיימות עתיקות".

 

6.            בכתב התשובה מטעמה טוענת הרשות כי סגירת מתחמים G ו-E בשבתות ובחגי ישראל אינה חריגה ביחס לאתרים ארכיאולוגיים אחרים המנוהלים על ידה באגן העיר העתיקה בקרבת הכותל המערבי והר הבית, וכי אתרים אלה נבדלים בכך מגנים לאומיים אחרים המנוהלים על ידה ברחבי הארץ. הרשות מוסיפה ומדגישה כי, למעט האתרים המוסדרים בגן כאמור, מרבית שטחו של הגן הלאומי עיר דוד פתוח לקהל הרחב בכל ימות השנה והגישה אליו חופשית. לטענת הרשות המתחמים לא נועדו לשמש כשטחי פנאי, אלא לצורך שימור עתיקות והצגתן לציבור, וכי ההחלטה לסגור אותם בשבתות ובחגים נהוגה עוד ממועד פתיחתם כאתרים קולטי קהל בשנות השמונים של המאה הקודמת. הרשות מוסיפה כי גם אם מדיניות זו פוגעת בחלק מתושבי האזור, הרי שמדובר במדיניות סבירה ומידתית שהתקבלה על סמך שיקולים מקצועיים בלבד וזאת, כאמור, בדומה לאתרים ארכיאולוגיים אחרים בעיר העתיקה. עוד נטען כי ככל שמוגשות בקשות לסיור באתר מחוץ לשעות הפעילות קיימת אפשרות לתאם זאת מראש מול העמותה.

 

           העמותה מצטרפת לטענות הרשות ומוסיפה כי הסדרת שטחי נופש ופנאי היא בסמכות עיריית ירושלים, אשר אליה לא פנו העותרים והיא אף לא צורפה כמשיבה לעתירה.

 

7.            לגישת העותרים ההחלטה מ-2014 מהווה פגיעה בזכותם לחופש התנועה, והם סבורים כי הם אינם נדרשים לבקש היתרי כניסה מיוחדים לשטח פתוח הנמצא בלב אזור מגוריהם. לטענתם, אי פתיחת המתחמים בשבתות ובחגי ישראל אינה עולה בקנה אחד עם שעות הפעילות של גנים לאומיים ושמורות טבע אחרים שיש בהם עתיקות, ולשיטתם ניתן להציב מאבטחים במתחמים כך שתתאפשר גישה חופשית אליהם מחוץ לשעות פעילות האתר, תוך שמירה על העתיקות. לטענת העותרים, הרשות התעלמה מאתרים רבים אחרים ברחבי העיר העתיקה וסביבתה הפתוחים בשבתות ובחגים והם מוסיפים כי עמדת המשיבות לפיה שטחי האתר לא נועדו לצרכי פנאי היא בעלת "ניחוח גזעני", שכן בגנים לאומיים אחרים אין כל הנחיה או נוהל האוסרים על שימוש בגנים לאומיים לטובת פנאי.

 

           היועץ המשפטי לממשלה עדכן ביום 25.9.2019 כי הוא סבור שבשלב הנוכחי לא נדרשת הצגת עמדה נוספת מצידו בעתירות.

 

דיון והכרעה

 

           האם יש עילה להתערב בהחלטת הרשות שלא לפתוח את המתחמים לציבור הרחב בשבתות וחגי ישראל, בדומה לימי ושעות פתיחתם של גנים לאומיים אחרים אשר יש בהם עתיקות? זוהי השאלה שלפנינו.

 

8.            חוק גנים לאומיים, שמורות טבע, אתרים לאומיים ואתרי הנצחה, התשנ"ח-1998 (להלן: החוק) מסמיך את הרשות לנהל שמורות טבע וגנים לאומיים באופן עצמאי ולפי שיקול דעתה. לרשות מוקנית הסמכות לקבוע איסורים ולאכוף אותם בשטחי האתרים שבניהולה, וזאת בהתאם לסעיפים 6 ו-7(א) לחוק המקנים לה סמכויות פיקוח וסמכויות לעשות כל פעולה לקידום מטרות החוק (ראו והשוו: בג"ץ 1308/08 סיאם נ' רשות העתיקות, פסקאות 9-8 (21.9.2009)). הרשות מוסמכת, אפוא, לנהל, להחזיק ולהפעיל את אתר עיר דוד, והמחוקק הקנה לה סמכויות נרחבות לקבוע כללים לשימור האתר והעתיקות בו. במסגרת זו היא מוסמכת לקבוע את שעות פעילות האתר, גידור ותיחום האתר, מיקום הכניסות והיציאות, אמצעי הפיקוח באתר וכללי התנהגות למבקרים באתר, בין היתר, על מנת לשמור על העתיקות שבו. החלטת הרשות לסגור את המתחמים בשבתות ובחגי ישראל התקבלה, אפוא, בסמכות. ואולם, לטענת העותרים, ההחלטה מ-2014 מפרה את הסטטוס קוו במקום, פוגעת בחופש התנועה שלהם במידה העולה על הנדרש ומפרה את זכותם לשהות בשטחים ציבוריים באזור מגוריהם בשעות הפנאי.

 

9.            חופש התנועה הוא אכן אחד מזכויות היסוד של האדם. הוא מהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי והוא נגזר מהיותו של האדם בן-חורין (ראו בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא (4) 1, 60 (1997) (להלן: עניין חורב); ולהרחבה ראו אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה 786 (2014) (להלן: ברק)). ואולם, אין דומה שלילה מוחלטת של חופש התנועה הפוגעת בליבת הזכות להגבלה חלקית הפוגעת לכל היותר בשולי הזכות ובהקשר זה כבר נפסק כי בבואנו לאזן את חופש התנועה אל מול אינטרסים וזכויות אחרות, יש להבחין בין דרגות שונות של פגיעה בחופש התנועה על פי היקף הפגיעה ועוצמתה (בג"ץ 4706/02 סלאח נ' שר הפנים פ"ד נו(5) 695, 704 (2002); בג"ץ 1890/03 עיריית בית לחם נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פ"ד נט(4) 736, 756-754 (2005) (להלן: עניין בית לחם)). אמות מידה נוספות לבחינת הפגיעה בחופש התנועה הן, בין היתר, מידת האינטנסיביות של ההגבלה על התנועה, משך זמן ההגבלה והעניין האישי של האדם במימוש חופש התנועה (עניין בית לחם, בעמ' 758- 760; עניין חורב בעמ' 67, 102-98, 146-145, 162; ברק, בעמ' 792-791).

 

           בענייננו, ספק בעיניי אם המגבלה הנובעת מסגירת המתחמים במהלך שבתות וחגי ישראל, יש בה משום פגיעה בחופש התנועה של העותרים (לעניין זה ראו והשוו בג"ץ 8676/00 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' עיריית רעננה פ"ד נט(2) 210, 226 (2004) (להלן: עניין אדם טבע ודין)). מכל מקום, גם אם נניח לצורך הדיון שאכן מדובר בפגיעה בזכות חוקתית לחופש התנועה, ברי כי הפגיעה הנטענת היא בשולי הזכות שכן מדובר באיסור כניסה לשטחים מוגדרים ומסוימים ולמשך זמן מוגדר ומוגבל. לכך יש להוסיף כי על פי תצלומי האוויר והתמונות שצורפו לעתירה ולתגובות, סגירת המתחמים, כפי שאף ציין היועץ המשפטי לממשלה, אינה מונעת מתושבי סילוואן לנוע מסילוואן ואליה וכן בתוכה באמצעות דרכים העוקפות את המתחמים, וככל שמדובר במתחם G אף דרך המתחם עצמו. זאת בהינתן הגישה הבלתי מוגבלת למתחם זה שניתנה לתושבי הבתים הסמוכים אליו באמצעות מפתח שקיבלו וכן זמזם שהותקן ושומר שהוצב במקום. ובמילים אחרות, סגירת המתחמים בשבתות ובחגי ישראל יש בה לכל היותר פגיעה בעוצמה נמוכה בחופש התנועה של העותרים שהיא נקודתית, מצומצמת ומוגבלת בזמן (בג"ץ 3043/18 עמרו נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פסקה 4 לפסק דינו של השופט י' עמית (2.12.2018); עניין אדם טבע ודין, בעמ' 225- 227; עניין בית לחם, בעמ' 757; בג"ץ 7803/05 מושלין נ' שר התחבורה, פסקה 11 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (19.1.2006)). מנגד הציגה הרשות טעמים המסברים את האוזן התומכים במדיניות הנקוטה על ידה בדבר סגירת המתחמים בשבתות וחגי ישראל. כפי שהבהירה הרשות בתגובתה זוהי מדיניות אחידה הננקטת בכל האתרים המצויים סמוך לחומות העיר ירושלים ולמקומות הקדושים וביניהם: טיילת הכותל, מוזיאון דוידסון, אתר העופל, הרובע ההרודיאני, בית קתרוס, אתר מנהרות הכותל, מוזיאון מורשת הדורות ומוזיאון מרתף השואה על הר ציון. מדיניות זו נובעת ממיקומם הייחודי של אתרים אלו באגן העיר העתיקה והסמיכות שלהם למקומות הקדושים. היא נובעת מן הרצון להימנע מפגיעה ברגשות הציבור הפוקד את המקומות הללו בשבתות ובחגי ישראל וכן מן הרצון להימנע משינוי פניו של האיזור. שינוי כזה עלול להיגרם כתוצאה מהפעלת האתרים שפורטו – והמתחמים בכללם – בשבתות ובחגי ישראל בשל הפעילות הכרוכה בכך כגון הפעלת מערכות חשמליות, הפעלת צוות עובדים בהיקף גדול, הפעלת מערך גבייה ועוד. הרשות הוסיפה והבהירה כי בניגוד לטענת העותרים אין מדובר בשינוי של סטטוס קוו אלא במדיניות ארוכת שנים שנהגה באותם המתחמים כמו באתרים הסמוכים אליהם. לטענת הרשות אותה מדיניות עצמה אף הנחתה את החברה לפיתוח מזרח ירושלים בהחלטתה לסגור את אתר מערת צדקיהו בימי שישי, מתוך התחשבות במיקומו על ציר מתפללים עמוס מבקרים שעושים את דרכם למסגדים. לא מצאתי בסיס לטענה הנוספת שהועלתה על ידי העותרים ולפיה החלטת הרשות מבוססת על מדיניות גזענית, ובהינתן מכלול השיקולים המפורטים לעיל שהנחו את הרשות בקביעת מדיניותה, אני סבורה כי גם אם ניתן למצוא פגיעה מסוימת בשולי הזכות לחופש התנועה של העותרים, מדובר בפגיעה מידתית וסבירה ועל כן אין מקום להתערב בהחלטת הרשות.

 

10.         סיכומם של דברים, מן הטעמים שפורטו לעיל אציע לחבריי לבטל את הצו על-תנאי שניתן ולדחות את העתירות, אך בנסיבות העניין אוסיף ואציע כי לא נעשה צו להוצאות.

 

                                                                                      ה נ ש י א ה

השופט ע' פוגלמן:

 

 

אני מסכים.

                                                         

                                                                                      ש ו פ ט

 

השופט מ' מזוז:

 

           אני מסכים.

                            

                                                                                      ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות.

 

           ניתן היום, ‏כ"ד בטבת התש"ף (‏21.1.2020).

 

 

 

 ה נ ש י א ה

ש ו פ ט

ש ו פ ט

_________________________

הסרת המסמך
1
בע"מ 5827/19
החלטה
23/10/2020
טען מסמכים נוספים