ארבע איי התפלה בע"מ נ. מדינת ישראל – משרד האוצר, משרד האנרגי | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

ארבע איי התפלה בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד האוצר, משרד האנרגי

עע"מ 3597/20
תאריך: 19/08/2020

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים

 

עע"מ  3597/20

 

לפני:  

כבוד השופט י' עמית

 

כבוד השופטת ד' ברק-ארז

 

כבוד השופט ע' גרוסקופף

 

המערערת:

ארבע איי התפלה בע"מ

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבות:

1. מדינת ישראל - משרד האוצר, משרד האנרגיה ורשות המים

 

2. ש.מ.ש איידיאי בע"מ

 

3. מרליון התפלה בע"מ

 

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים ירושלים מיום 10.5.2020 בעת"מ 39447-01-20 ובעת"מ 53962-01-20 שניתן על ידי כב' השופט ארנון דראל

 

תאריך הישיבה:

ט"ו באב התש"ף (5.8.2020)      

 

 

בשם המערערת:

עו"ד גיורא ארדינסט; עו"ד תומר ויסמן; עו"ד ערן וינר; עו"ד נעמה ארליך; עו"ד ג'ון אלקלק

 

בשם המשיבה 1:

עו"ד יצחק ברט

 

בשם המשיבה 2:

עו"ד יהושע חורש; עו"ד ערן בצלאל; עו"ד אוריאל פרינץ; עו"ד הגר פינס; עו"ד איתמר אמיתי

 

בשם המשיבה 3:

עו"ד אבי ליכט; עו"ד יוכי כדיר-פז; עו"ד רועי בר; עו"ד מור האזרחי

 

 

פסק-דין

השופט ע' גרוסקופף:

 

          לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט ארנון דראל) מיום 10.5.2020 בעת"מ 39447-01-20 ובעת"מ 53962-01-20, במסגרתו נדחו שתי עתירות מנהליות המופנות נגד החלטות ועדת המכרזים המשותפת למשרד האוצר, למשרד האנרגיה ולרשות המים והביוב (להלן: "ועדת המכרזים"), שעניינן בבחירת שתי המציעות שעלו לשלב השלישי והאחרון במכרז להקמתו והפעלתו של מתקן להתפלת מי-ים הידוע בשם "שורק 2".

 

רקע והשתלשלות העניינים

 

1.            ועדת המכרזים קיימה החל מאפריל 2018 מכרז תלת שלבי שעניינו מימון, תכנון, בנייה, הפעלה, תחזוקה ומסירה של מפעל להתפלת מי-ים בשם "שורק 2" עם יכולות תפוקה של 200 מיליון קוב מים בשנה (להלן: "המכרז" ו-"שורק 2", בהתאמה). המדובר במכרז להקמתו של מתקן ההתפלה הגדול בישראל, והגדול מסוגו בעולם.

 

             הערה: טופסי המכרז, על כל שלביו, הם בשפה האנגלית. למען נוחות הקוראים, הדברים מובאים בתרגום חופשי לשפה העברית, כאשר בנקודות המחלוקת יובא הנוסח המחייב באנגלית.

 

2.            לשלמות התמונה אציין כי קדמה למכרז בו עסקינן הקמתו והפעלתו של מפעל "שורק 1", אשר נכון להיום הוא מתקן ההתפלה הגדול בישראל, עם יכולת תפוקה של 150 מיליון קוב מים בשנה (להלן: "פרויקט שורק 1"). בנייתו של פרויקט שורק 1 החלה בינואר 2011, והוא החל לספק מי שתיה מאוגוסט 2013. אציין כרמז מטרים כי אירועים חמורים הנוגעים להפעלת פרויקט שורק 1 הם העומדים בלב המחלוקת שהתעוררה ביחס לזכאים להתמודד במכרז שורק 2.

 

3.            ואלו הם שלושת השלבים של המכרז לגבי שורק 2:

 

(א)  שלב מקדמי (Pre-qualification Process) שנועד לזהות מציעים פוטנציאליים, אשר הוזמנו להגיש הצעות למכרז (להלן: "השלב המקדמי"). במהלך השלב המקדמי התבקשו המעוניינים להשתתף במכרז להגיש טפסים ומסמכים המעידים על עמידתם בתנאים המקדמיים שנקבעו בהזמנה להשתתף במכרז (להלן: "התנאים המקדמיים למכרז" ו-"ההזמנה", בהתאמה).

 

(ב)  שלב הגשת ההצעות למכרז (Tender Process), במסגרתו הוזמנו המציעים שצלחו את השלב המקדמי להגיש הצעות לביצוע פרויקט שורק 2 (להלן: "שלב הגשת ההצעות"). ההצעה צריכה הייתה לכלול מידע כללי על המציע (נספח C), הצעה טכנית (נספח D), הצעה פיננסית (נספח E) והצעת מחיר (נספח F). ועדת המכרזים בחנה את ההצעות שהוגשו, ודירגה אותן על בסיס הפרמטרים שנקבעו (15% להצעה הטכנית; 5% להצעה הפיננסית; 80% להצעת המחיר). יצוין כי בהתאם לתנאי המכרז, ועדת המכרזים יכולה הייתה לבחור, על בסיס דירוג זה, מציע אחד כזוכה או לקבוע ששני המציעים שהצעותיהם זכו בניקוד הגבוה ביותר ישתתפו בשלב התמודדות שלישי ומכריע.

 

(ג)   שלב ההתמחרות הסופי (Best and Final Offer) במסגרתו התמודדו שני המציעים שהצעותיהם דורגו כטובות ביותר, והורשו להגיש הצעת מחיר משופרת אחרונה, וזאת לאחר שביצעו סגירה פיננסית מלאה מול הגורמים המממנים (להלן: "שלב ההתמחרות הסופי"). יצוין כי בשלב ההתמחרות הסופי לא היו המציעים רשאים לשנות מההצעה הטכנית שהגישו ביחס לשורק 2, אלא רק על דרך של שיפור הצעת המחיר. בדרך זו ביקשה ועדת המכרזים לאפשר לשני המציעים שדורגו ראשונים בשלב הגשת ההצעות להתחרות ביניהם גם בסיועם של הגורמים המממנים.

 

4.            ההזמנה פורסמה באפריל 2018, ובעקבותיה השתתפו בשלב המקדמי של המכרז שבעה משתתפים. מתוך המשתתפים הללו מצאה ועדת המכרזים בהחלטתה מיום 13.12.2018 כי שש חברות עומדות בתנאים המקדמיים למכרז, ורשאיות לפיכך להשתתף בו (להלן: "המציעות הכשירות"). משמעות הדבר היא שוועדת המכרזים מצאה כי כל המציעות הכשירות עמדו בדרישות המקדמיות, ובכלל זאת בדרישות שעניינן ניסיון מקצועי קודם בהקמה ובהפעלה של מפעל מים הקבועות בסעיפים 5.1 ו-5.3 להזמנה (להלן: "דרישת הניסיון הקודם"). לדרישה זו עוד אחזור בהמשך.

 

5.            המציעות הכשירות התבקשו להקים לאחר שצלחו את השלב המקדמי חברות ייעודיות (Single Purpose Company) בשליטתן לצורך השתתפות בהמשך שלבי המכרז (ראו סעיף 3.8 להזמנה). מטבע הדברים, בחינת העמידה בתנאי המכרז בשלב המקדמי נעשתה ביחס למציעות הכשירות עצמן.

 

6.            המערערת, המשיבה 2 והמשיבה 3 הן חברות ייעודיות שהוקמו על ידי שלוש מהמציעות שהוכרזו על ידי ועדת המכרזים כמציעות כשירות. אפרט קמעה על החברות הללו, ועל המציעות הכשירות העומדות מאחוריהן:

 

(א)               המערערת, ארבע איי התפלה בע"מ (להלן: "ארבע איי"), הוקמה על ידי שלוש חברות: שתיים ישראליות (אלייד תשתיות בע"מ ואפקון החזקות בע"מ) ואחת ספרדית העוסקת בתחום התפלת המים (Acciona Agua S.A.) (להלן: "קבוצת ארבע איי").

 

(ב) המשיבה 2, ש.מ.ש. איידיאי בע"מ (להלן: "ש.מ.ש."), היא חברת בת של חברת I.D.E. Technologies Ltd., חברה ישראלית בעלת ניסיון בתחום ההתפלה בארץ ובעולם (להלן: "IDE"). בין היתר הקימה IDE, יחד עם חברת האם של המשיבה 3, את פרויקט שורק 1 (באמצעות החברות הייעודיות חברת שורק התפלה בע"מ ושורק חברה לתפעול ותחזוקה בע"מ).

 

(ג)  המשיבה 3, מרליון התפלה בע"מ (להלן: "מרליון"), היא חברת בת של חברת האצ'יסון מים פרויקטים בע"מ, המצויה בתורה בבעלות תאגיד זר ותאגיד ישראלי הנושאים בשמות דומים (להלן: "האצ'יסון"). ניסיונה של האצ'יסון בהקמת מפעלי התפלת מים מתמצה במעורבותה כשותפה של IDE בפרויקט שורק 1 (פרט לכך השתתפה האצ'יסון גם במספר מכרזים להקמת מפעלי התפלת מים, אך היא מעולם לא זכתה להקים מפעל התפלת מים אחר מלבד פרויקט שורק 1).

 

7.            לאחר סיומו של השלב המקדמי, התאפשר למציעות הכשירות לעיין במסמכי המכרז שהוגשו ונערכו עד לאותו שלב. בשלב זה, קבוצת ארבע איי לא העלתה השגות נגד ההכרזה על IDE ועל האצ'יסון (חברות האם של ש.מ.ש. ומרליון, בהתאמה) כמציעות כשירות. ההשגה היחידה הרלוונטית לענייננו שהוגשה בתום השלב המקדמי, ואף זאת באיחור מסוים, הייתה השגת IDE, אשר טענה כי האצ'יסון אינה עומדת בתנאים המקדמיים למכרז, מאחר שלשיטתה אין די במעורבותה בתכנון פרויקט שורק 1 בכדי למלא אחר דרישת הניסיון הקודם (להלן: "השגת IDE"). השגה זו, בה ארחיב מעט בהמשך, נדחתה על ידי ועדת המכרזים בהחלטה עליה נמסרה לשמש הודעה ביום 18.4.2019 (להלן: "ההחלטה בהשגת IDE"). על החלטה זו לא הוגש ערעור על ידי מי מהמשתתפים קודם למעבר לשלב הגשת ההצעות.

 

8.            ביום 16.5.2019 הוגשו ההצעות בשלב השני של המכרז – שלב הגשת ההצעות. רק שלוש המציעות הכשירות שנזכרו לעיל (קבוצת ארבע איי, IDE והאצ'יסון) בחרו לממש את זכותן להשתתף בשלב הגשת ההצעות. על כן, שלוש החברות הייעודיות שהוקמו על ידן – ארבע איי, ש.מ.ש. ו-מרליון, בהתאמה, יחד עם ועדת המכרזים, הן הצדדים להליך דנן.

 

9.            אערוך אתנחתא קצרה מתיאור קורות המכרז, ואפנה לתיאור פרשיה חמורה שנחשפה זמן מה לאחר השלב המקדמי וטרם הגשת ההצעות בשלב השני של המכרז, בקשר לפרויקט שורק 1 (להלן: "פרשיית שורק 1"). פרשיה זו היא העומדת בלב ההתדיינות שלפנינו, מאחר שכזכור, בפרויקט שורק 1 מעורבות שתי חברות האם של המשתתפות שעלו לשלב ההתמחרות הסופי – IDE (חברת האם של ש.מ.ש.) והאצ'יסון (חברת האם של מרליון). וזו התגלגלות הפרשיה בה מדובר:

 

           (-)     בדיקה שקוימה במרץ 2019, בעקבות תלונות תושבים בעיר חולון על מראה המים המסופקים להם, העלתה כי ריכוז הכלוריד במים המסופקים ממתקן שורק 1 עומד על 90-50 מג"ל (מיליגרם לליטר), וזאת בניגוד להתחייבויות כי ריכוז הכלוריד במים המסופקים מהמתקן לא יעלה על 20 מג"ל. ויובהר, ריכוז הכלוריד שנמצא איננו הופך את המים המסופקים לבלתי ראויים לשתייה, ואולם איכותם נופלת בשל כך, וזאת בניגוד להתחייבות החברה המפעילה של פרויקט שורק 1. ממצא זה היה מפתיע, מאחר שאיכות המים המסופקים על ידי מפעל שורק 1, ובכלל זה ריכוז הכלוריד, נמדדה מדי יום ביומו, ובמסגרת מדידות אלה לא התגלתה כל חריגה מההתחייבויות החוזיות.

 

           (-)     בעקבות בדיקה זו, מינה שר האנרגיה ביום 1.5.2019 ועדה מיוחדת לחקירת פשר הריכוז הגבוה של הכלוריד במים המותפלים והממצאים החריגים שנמצאו בבדיקת איכות המים. בראשות הוועדה עמד מנכ"ל משרד האנרגיה, מר אודי אדירי, והוועדה כונתה על שמו (להלן: "ועדת אדירי"). עוד יצוין כי בוועדת אדירי היו חברים גם עובדי מדינה נוספים, בהם שניים ששימשו גם כחברים בוועדת המכרזים – מר איציק מרמלשטיין, מנהל יחידת תשתיות ופרויקטים PPP באגף החשב הכללי במשרד האוצר, שהוא העומד בראש ועדת המכרזים, וגב' הילה גיל, מנהלת אגף התפלה ברשות המים והביוב.

 

           (-)     ועדת אדירי קיימה בדיקה מקיפה של הנושא, ופרסמה ביום 20.8.2019 דין וחשבון על ממצאיה ומסקנותיה (להלן: "דו"ח ועדת אדירי"). ההסבר שאינו שנוי במחלוקת לפער שהתגלה בריכוז הכלוריד המדווח לריכוז הכלוריד בפועל הוא שבמשך תקופה של כשנה וחצי (מהרבעון האחרון של שנת 2017 ועד לגילוי העניין במרץ 2019) בוצע במתקן שורק 1 באופן ידני שינוי תפעולי, אשר כונה על ידי צוות המתקן "נוהל דיגום בוקר", במסגרתו שופרה איכות המים לרמה הנדרשת על פי החוזה למשך הזמן בו ניטלה דגימת המים היומית שעליה דווח למדינה (להלן: "'נוהל דיגום בוקר'"); ביתר שעות היממה פעל המפעל על פי נוהל השגרה, אשר תוצאתו הייתה הפקת מים מותפלים באיכות נמוכה מזו לה התחייב המפעל. באמצעות "נוהל דיגום בוקר" זה, שאין דרך לאפיינו אלא כמעשה תרמית מכוון, הצליח מפעל שורק 1 לחסוך בעלויות הייצור של המים המותפלים, תוך יצירת מצג שקרי כאילו הוא עומד בהתחייבויות ההסכמיות כלפי המדינה.

 

           (-)     ועדת אדירי לא הסתפקה במציאת ההסבר לפערים בריכוז הכלוריד, אלא בחנה גם את הנושאים באחריות לכך. הוועדה מצאה כי "נוהל דיגום בוקר" בוצע בידיעה ובאישור הנהלת המתקן, אשר הייתה גם מודעת באופן מלא להשלכות הפעולה. לעומת זאת, הוועדה לא מצאה ממצאים המצביעים על כך שהדירקטוריון ובעלי המניות של החברה שהפעילה את מפעל שורק 1, דהיינו IDE והאצ'יסון, ידעו על ההתנהלות הפסולה, וזאת עד לחשיפתה והפסקתה במרץ 2019.

 

           הערה: בספטמבר 2018 מכרה האצ'יסון את אחזקותיה בחברת הזכיין שהקימה את מפעל שורק 1, חברת שורק התפלה בע"מ, לידי IDE. בהמשך, בפברואר 2019 מכרה IDE את מלוא אחזקותיה בפרויקט שורק 1 לצד שלישי (דן קפיטל תשתיות והשקעות פיננסיות בע"מ), בעקבות דרישה שהוצבה לה על ידי רשות התחרות והוועדה לצמצום הריכוזיות כתנאי להשתתפות במכרז שורק 2. החזקות אלה כללו בעת המכירה 100% מחברת שורק התפלה בע"מ, ו-51% מהזכויות בחברת מפעיל המתקן, שורק חברה לתפעול ותחזוקה בע"מ (49% עדיין מוחזקות על ידי האצ'יסון). אין חולק כי במועדים הרלוונטיים לפרשיית שורק 1, היו IDE והאצ'יסון בעלות המניות בחברת מפעיל המתקן.

 

           (-)    לאור מסקנות ועדת אדירי, הוקם צוות אכיפה ייעודי הכולל את נציגי פרקליטות המדינה, לצורך מיצוי ההליכים מול המעורבים בפרשיית שורק 1. בדצמבר 2019 התקבלה ההחלטה שלא לפתוח בחקירה פלילית, בהתאם לעמדת המשנה לפרקליט המדינה (פלילי), אלא להסתפק בהטלת עיצומים על החברות המפעילות את מתקן שורק 1 בהיקף של 75 מיליון ש"ח (להלן: "החלטת הפרקליטות"). יצוין כי העיצומים בהם מדובר הם חיוב לספק למדינה, ללא עלות, כ-30 מיליון קוב מים שמחירם מגיע לסכום האמור.

 

10.         אשוב לתיאור קורות המכרז. כאמור, זמן קצר לאחר שנחשפה פרשיית שורק 1, ולפני שהתבררו מכלול העובדות, הוגשו ההצעות בשלב השני של המכרז. ביום 22.8.2019, בטרם נפתחו הצעות המחיר שהוגשו במכרז, כונסה ועדת המכרזים על מנת לדון בהשלכותיה של פרשיית שורק 1 על המכרז. לפני ועדת המכרזים עמדה בקשה של ארבע איי לפסול את ש.מ.ש. ומרליון מלהשתתף במכרז לאור מעורבות בעלות השליטה בהם בפרשיית שורק 1. ועדת המכרזים דנה בפנייה, והחליטה לדחות אותה תוך התבססות על ממצאי דוח ועדת אדירי, שפורסמו יומיים לפני כן. בעקבות החלטה זו, הורתה ועדת המכרזים על פתיחת ההצעות וניתוחן.

 

11.         ביום 28.8.2019 נפתחו הצעות המחיר, ושלוש ההצעות שהוגשו דורגו על ידי ועדת המכרזים בהתאם לפרמטרים שהוגדרו בטופסי המכרז. בעקבות זאת, הודיעה הוועדה כי הצעותיהן של ש.מ.ש. ומרליון טובות מזו של ארבע איי, וזאת במיוחד בשל הפער המשמעותי בהצעת המחיר בגין המים המותפלים שיסופקו למדינה בתקופת ההפעלה (המחיר שנדרש על ידי ארבע איי בשלב הגשת ההצעות היה גבוה ב-18% מהמחיר שנדרש על ידי ש.מ.ש). לפיכך מסרה ועדת המכרזים כי ש.מ.ש. ומרליון הן שיתחרו בשלב ההתמחרות הסופי. עוד נקבע, בעניינה של ארבע איי, כי אין לראות בה "מציעה כשירה חלופית" ("Alternative Bidder", כהגדרתו בסעיף (a)9.10 לתנאי המכרז) (ראו החלטת ועדת המכרזים מיום 28.8.2019).

 

12.         נגד החלטת ועדת המכרזים בדבר זהות העוברות לשלב ההתמחרות הסופי הגישה ארבע איי ביום 26.9.2019 עתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים (עת"מ 65206-09-19. להלן: "העתירה הראשונה"). ביום 4.11.2019 התקיים דיון מקדמי בעתירה הראשונה, ובסיומו הוסכם, לאור הצעת בית המשפט, כי ההחלטה בדבר זהות העולות לשלב ההתמחרות הסופי תבוטל, וועדת המכרזים תקיים דיון חוזר בטענותיה של ארבע איי בקשר להשלכות פרשיית שורק 1 על המכרז.

 

13.         בעקבות זאת אפשרה ועדת המכרזים לצדדים להגיש מסמכי טענות מפורטים ביחס לבקשתה של ארבע איי, אשר כללו גם העלאתן של טענות חדשות מצדה של ארבע איי. כמו כן, הוועדה ביקשה וקיבלה חוות דעת שונות מהגורמים המקצועיים, וקיימה חמש ישיבות לבחינת החומר שנאסף. בתום תהליך זה, קיבלה ועדת המכרזים בימים 24.11.2019, 1.12.2019 ו-2.12.2019 החלטות חדשות ומנומקות, אשר תוצאתן הסופית הייתה זהה להחלטתה הקודמת – דהיינו, הכרזה על ש.מ.ש. ומרליון כעולות לשלב ההתמחרות הסופי, וסירוב לבחור בארבע איי כ"מציעה כשירה חלופית".

 

14.         על שלוש ההחלטות הללו, הוגשו שתי עתירות לבית המשפט המחוזי בירושלים. העתירה הראשונה הוגשה על ידי ארבע איי, ובמסגרתה התבקש בית המשפט לפסול את השתתפותן של ש.מ.ש. ומרליון, שתי העולות לשלב ההתמכרות הסופי במכרז, וזאת בעקבות חשיפת פרשיית שורק 1 (עת"מ 39447-01-20); העתירה השנייה הוגשה על ידי ש.מ.ש., ובמסגרתה התבקש בית המשפט לפסול את השתתפות מרליון במכרז (וממילא את עלייתה לשלב ההתמחרות הסופי), וזאת על בסיס הטענות שהועלו עוד בהשגת IDE, לפיהן מעורבותה של האצ'יסון בתכנון מתקן שורק 1 אינה מספיקה על מנת לעמוד בדרישת הניסיון הקודם (עת"מ 53962-01-20).

 

           להשלמת התמונה יצוין כי לאחר הגשת העתירות קיימה ועדת המכרזים לפי החלטתה דיון בשתי טענות שהועלו לפניה: טענה חדשה בדבר ניגוד עניינים של אחת החברות שהועסקה כיועצת טכנית לוועדת המכרזים (טענה שהועלתה לאחר מכן לפני בית המשפט קמא, אך נזנחה במסגרת הערעור שלפנינו); והטענות הוותיקות שהועלו עוד בהשגת IDE לעניין עמידתה של מרליון בתנאים המקדמיים למכרז, ובפרט בדרישת הניסיון הקודם. בשני העניינים נדחו הטענות (ראו החלטות מהימים 30.1.2020 ו-24.2.2020, בהתאמה), ולפיכך ההחלטה בדבר זהות העולות לשלב ההתמחרות הסופי נותרה על מכונה.

 

15.         בית המשפט קמא (כב' השופט ארנון דראל) קיים דיון יעיל, מהיר ומקיף בשתי העתירות. ביום 10.5.2020 ניתן על ידו פסק דין מקיף ומפורט, אשר דוחה את שתי העתירות, על כל רכיביהן, ומותיר על כנה את החלטת ועדת המכרזים בדבר זהות העולות לשלב ההתמחרות הסופי (להלן: "פסק הדין"). מכאן הערעור שלפנינו, אשר הוגש על ידי ארבע איי בלבד. העותרת האחרת בבית המשפט קמא, ש.מ.ש., משלימה עם פסק הדין, וזאת מטעמים שיתבהרו מיד.

 

16.         בטרם אפנה לבחינת הערעור אבקש לעמוד על התפתחויות חשובות שחלו לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט קמא. יצוין כי התפתחויות אלה התאפשרו מאחר שארבע איי לא הגישה בקשה לצו מניעה זמני נגד התקדמות הליכי המכרז, וזאת לא במהלך הדיון בבית המשפט קמא ולא לבית משפט זה. את הימנעותה זו הסבירה ארבע איי בכך שעל פי תנאי המכרז אסור למשתתפים בו לפנות בבקשה למתן צו מניעה זמני נגד התקדמות הליכי המכרז (סעיף (a)2.3 להזמנה וסעיף (c)2.2 לתנאי המכרז). סוגיה זו לא עמדה לפנינו, והצדדים לא טענו לגביה, ואולם לא אוכל שלא להעיר בעניין זה בהמשך הדברים.

 

           הערה: בתחילתו של ההליך קמא בחן בית המשפט קמא מיוזמתו האם יש מקום להפעיל את סמכותו להורות על הקפאת הליכי המכרז, ואולם, ביום 29.1.2020, לאחר שהתקבלה עמדת ועדת המכרזים, מצא בית המשפט קמא שאין מקום לעשות כן.

 

17.         בתקופה במהלכה התנהל ההליך בבית המשפט קמא קיימו ש.מ.ש. ומרליון את הבדיקות הנחוצות להן לצורך הגשת ההצעה הסופית, והתקשרו לשם כך עם גורמים מממנים. לפיכך היה באפשרותן להגיש את הצעותיהן הסופיות בראשית מאי 2020, לפי לוח הזמנים שקבעה ועדת המכרזים. משהוגשו הצעות אלו, הן נבחנו על ידי ועדת המכרזים וביום 26.5.2020, לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט קמא, הוכרזה ש.מ.ש. כזוכה במכרז. יצוין כי המחיר בו התחייבה ש.מ.ש. לספק את המים למדינה הוא נמוך משמעותית מהמחיר בו נמכרים מים מותפלים למדינה כיום, ולפי הנמסר לנו יביא לחסכון לקופה הציבורית של כ-3 מיליארד ש"ח במהלך תקופת ההפעלה. יצוין כי ההצעה בה נקבה ארבע איי בשלב הגשת ההצעות גבוהה מהצעה הסופית של ש.מ.ש בכ- 34%, פער המבטא הפרש עלות עצום למדינה, הנמדד במיליארדי שקלים חדשים.

 

18.         בעקבות זכייתה של ש.מ.ש. במכרז, חתמה עימה המדינה ביום 15.6.2020 על חוזה לביצוע פרויקט שורק 2. לטענת ש.מ.ש., מעבר לכך שהתקשרה בחוזים עם ספקים שונים, לרבות גורמים מממנים מהארץ ומחו"ל, היא כבר החלה בביצוע עבודות מכוח החוזה האמור, ועל כן מדובר במעשה עשוי. יצוין כי ועדת המכרזים לא הצטרפה לטענה זו, אך הבהירה כי לביטול זכייתה של ש.מ.ש. במכרז עלולות להיות תוצאות משמעותיות מבחינת הקופה הציבורית.

 

הערעור

 

19.         הערעור שלפנינו הוגש על יד ארבע איי, והוא חוזר בעיקרו על מרבית הטענות שהועלו נגד החלטות ועדת המכרזים בשתי העתירות שנדונו לפני בית המשפט קמא. טענות אלה עוסקות בארבע סוגיות מרכזיות:

 

(א)               עמידת מרליון בדרישת הניסיון המוקדם, וזאת לאור הטענות שהועלו כבר בהשגת IDE לפיהן היקף מעורבותה של האצ'יסון (חברת האם של מרליון) בתכנון פרויקט שורק 1 אינו מספיק על מנת לעמוד בדרישות הסף (להלן: "השגת IDE בעניין היקף מעורבות האצ'יסון בתכנון שורק 1").

 

(ב) תקינות הליך קבלת ההחלטות בוועדת המכרזים, וזאת בהינתן שראש ועדת המכרזים ואחת מחברות ועדת המכרזים היו חברים גם בוועדת אדירי (להלן: "טענת ניגוד העניינים").

 

(ג)  הטענה כי יש לפסול את ש.מ.ש. ומרליון מלהשתתף במכרז, וזאת בעקבות מעורבותן של IDE (חברת האם של ש.מ.ש.) והאצ'יסון (חברת האם של מרליון) בפרשיית שורק 1 (להלן: "השלכות פרשיית שורק 1 על אמינות המציעות").

 

(ד) עמידת מרליון בדרישת הניסיון המוקדם, וזאת בשל כך שבהינתן פרשיית שורק 1, לא ניתן לראות בניסיון מהפעלת מתקן שורק 1 כ"ניסיון מוצלח" ("successful performance"), כמשמעות מונח זה לעניין עמידה בדרישות הסף (להלן: "השלכות פרשיית שורק 1 על עמידה בדרישת הניסיון המוצלח").

 

דיון והכרעה

 

20.         פסק דינו של בית המשפט קמא הוא פסק דין מפורט ומנומק היטב, ואני סבור כי בשלוש הסוגיות הראשונות שנמנו לעיל, אין מקום להתערב לא בממצאיו ולא במסקנותיו. לפיכך, אקצר היכן שניתן לקצר, ואסתפק בהתייחסות תמציתית מאד לכל אחת מהסוגיות הללו, תוך הפניית המעוניין בהרחבה לפסק הדין. משמעות הדברים היא כי יהיה עלי להרחיב רק בשני עניינים: האפשרות להתבסס על פרויקט שורק 1 להוכחת ניסיון מוצלח בהפעלת מתקן התפלה של מים; והמשמעויות המעשיות שיש למסקנתי בעניין זה על תוצאות המכרז בו עסקינן.

 

השגת IDE בעניין היקף מעורבות האצ'יסון בתכנון שורק 1

 

21.         כזכור, IDE ו-האצ'יסון היו שותפות בפרויקט שורק 1. ואולם, לשיטתה של IDE, שהעלתה טענה זו חודשיים לאחר תום השלב המקדמי, מעורבותה של האצ'יסון בתכנון הפרויקט האמור הייתה מעטה, ואיננה מאפשרת לראות בה כמי שעומדת בדרישת הניסיון הקבועה בסעיפים 5.1.1 ו-5.1.2 להזמנה. ועדת המכרזים דחתה טענה זו ביום 16.4.2019, ואולם לאחר שנמחקה העתירה הראשונה והתאפשר להעלות טענות נוספות לפני ועדת המכרזים, הועלתה טענה זו בשנית, הפעם על ידי ש.מ.ש. וארבע איי. ועדת המכרזים דחתה טענות אלה הן בשל העיתוי בו הועלו והן לגופן. בית המשפט קמא קיבל את ההנמקה הדיונית, לפיה קם השתק מלהעלות את הטענה מאחר שש.מ.ש. וארבע איי נמנעו מלתקוף את החלטת ועדת המכרזים להכיר במרליון כמציעה כשירה במועד, ואף לא במסגרת העתירה הראשונה, ו-IDE אף לא הגיבה בשעתה לבקשת ועדת המכרזים להעביר מידע התומך בטענתה. כן סבר שאין לפניו בסיס ראייתי מספיק להתערב בהנמקה המהותית, שהתבססה על חוות דעת מקצועית שהונחו לפני ועדת המכרזים (ראו פסקאות 290-249 לפסק הדין). הנמקה זו, על שני ראשיה, מקובלת עלי.

 

22.         ודוק, כידוע, הכלל הפרשני הנוהג בדיני המכרזים הוא כי פרשנות תנאי המכרז נגזרת מתכליתו (עע"ם 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 9 (12.4.2009) (להלן: "עניין סופרמאטיק"); עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 31 (28.2.2011)), כאשר מבין הפרשנויות האפשרויות יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז, ומרחיבה את מעגל המשתתפים, על פני פרשנות הפוסלת אותן (עניין סופרמאטיק, פסקה 12; עע"ם 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, פסקה 28 (16.6.2014)). לצד זאת נקבע כי עמדתו של עורך המכרז באשר לפרשנות תנאי המכרז היא בעלת משקל מסוים בשאלת הפרשנות הראויה (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 10 (1999); בג"ץ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין בשבתה כוועדת מכרזים לבחירת בעל הרישיון לשידור בערוץ הכנסת, לפי חוק שידורי ערוץ הכנסת, התשס"ד-2003, פסקה 34 (19.7.2018) (להלן: "עניין ערוץ הכנסת")). בענייננו, ועדת המכרזים הגיעה למסקנה, על פי פרשנותה של דרישת הניסיון הקודם ולאחר שקיבלה שתי חוות דעת מקצועיות של מומחים חיצוניים, כי מעורבותה של האצ'יסון בפרויקט שורק 1 מספיקה על מנת לעמוד בדרישת הסף. משכך, ובשים לב לכך שעסקינן במחלוקת סביב שאלות מקצועיות מובהקות (עע"ם 9023/14‏ פנינת י.ב.א בע"מ נ' משרד האוצר - החשב הכללי מנהל נכסי‏ הדיור הממשלתי, פסקה 8 (27.7.2015); עניין ערוץ הכנסת, פסקה 13) וכן בשים לב למורכבות המכרז (עע"ם 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, פסקה 27 (19.5.2014); עע"ם 4607/16Alstom Transport SA נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, פסקה 46 (18.4.2017)), לא סברתי כי לגופו של עניין קמה עילה להתערבות בשיקול דעתה של ועדת המכרזים בסוגיה זו. הוסף לכך את המועד בו הועלו הטענות הללו, והרי לך גם טעם דיוני המסייע להצדקת מסקנת בית המשפט קמא בעניין זה.

 

טענת ניגוד העניינים

 

23.         ארבע איי סבורה כי קיים ניגוד עניינים בין חברות בוועדת אדירי לחברות בוועדת המכרזים, ועל כן שני חברי ועדת המכרזים שהשתתפו בוועדת אדירי היו צריכים לפסול עצמם מלדון במכרז. עמדה זו לא הייתה מקובלת על בית המשפט קמא (ראו פסקאות 200-193 לפסק הדין), ואין היא מקובלת גם עלי.

 

24.         על העקרונות המשפטיים אין חולק: הכלל בדבר איסור על ניגוד עניינים נגזר מחובת הנאמנות של עובד הציבור כלפי הציבור, ונובע מהחובה החלה על הרשות לפעול בהתאם לכללי הצדק הטבעי, בהגינות ובתום לב, ולשקול שיקולים עניינים בלבד, להבדיל משיקולים אישיים או זרים (בג"ץ 5575/94 מהדרין בע"מ נ' ממשלת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, פ"ד מט(3) 133, 142 (1995); ע"א 6763/98 כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 418, 427 (1999); בג"ץ 415/19 לוי נ' שר הפנים, פסקה 16 (21.4.2020)). הכלל האוסר על עובד ציבור להימצא בניגוד עניינים חולש הן על ניגוד עניינים אישי – ניגוד בין האינטרס הציבורי עליו הוא מופקד לבין אינטרס אישי שלו או של מי מקרוביו; והן על ניגוד עניינים מוסדי – ניגוד בין שני אינטרסים ציבוריים שונים עליהם הוא אמון (בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, פ"ד לד(2) 566, 572-571 (1980); בג"ץ 244/86 רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים, פ"ד מב(3) 183, 185 (1988) (להלן: "עניין רביבו"); בג"ץ 9485/08 עזרא ו- 20 אח' נ' ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (ולנת"ע), פסקה 19 (30.1.2012) (להלן: "עניין עזרא")). המבחן לקיומו של ניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי, לפיו נבחן האם אדם סביר המעורה בפרטי העניין היה מוצא שמתקיים חשש, במידת ההסתברות הנדרשת, כי מילוי תפקיד ציבורי מסוים יושפע מאינטרסים אחרים של העובד הציבורי באופן שימנע ממנו לבצע את עבודתו ללא משוא פנים (בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 15 (4.9.2008) (להלן: "עניין רמות"); עניין עזרא, פסקה 19). בהקשר זה, אף יצוין כי בפסיקה נשמעו דעות לכאן ולכאן בדבר רמת ההסתברות הנדרשת כאשר עסקינן בניגוד עניינים מוסדי של עובד ציבור, כאשר יש הסבורים כי במצב זה יש לבחון דרגת חומרה גבוהה יותר– של "אפשרות ממשית" לניגוד עניינים – ולא די ב"חשש סביר" לקיומו של ניגוד עניינים (ראו: עניין רביבו, עמ' 188; עש"ם 6529/03 קליגר נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נח(1) 734, 743 (2003); בג"ץ 10408/06 קבהה נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון, פסקה 7 (25.9.2007); בג"ץ 3537/07 עמותת אנשי הדממה נ' ממשלת ישראל, פסקה 12 (28.11.2007); בג"ץ 7767/07 אסרף נ' שר הפנים, פסקה 12 (27.3.2008); עניין רמות, פסקה 15 והאסמכתאות המובאות שם).

 

25.         בענייננו, הן ועדת אדירי והן ועדת המכרזים הן גופים ציבוריים, שתפקידם לפעול למען האינטרס הציבורי – האחת בבירור פרשיית שורק 1 והשנייה בבחירת הזוכה במכרז. בין התפקידים הללו לא רק שאין סתירה בין חובת הנאמנות של כל אחד מהגופים הללו, אלא שהם אף משלימים זה את זה, שכן בקיאות בפרטיה של פרשיית שורק 1 מקלה על קביעת עמדה ביחס להשלכותיה על בחירת הזוכה במכרז. ודוק, חששה של ארבע איי כי ועדת המכרזים תסתמך בצורה עיוורת על ממצאי ועדת אדירי (חשש שאיננו נובע בהכרח מזהות החברים בשתי הוועדות) זכתה לאוזן קשבת במסגרת העתירה הראשונה, בעקבותיה קיימה ועדת המכרזים דיון חוזר ומקיף בהשלכות פרשיית שורק 1 על המכרז. דיון זה לא שינה אומנם את התוצאה הסופית, ואולם עובדה זו כשלעצמה אינה גורעת מההתרשמות שהיה זה דיון מקיף וממצה. קיצורו של דבר, מבחינה מהותית אין כל ממש בטענה כי כפילות התפקידים יוצרות חשש לניגוד עניינים במקרה שלפנינו.

 

השלכות פרשיית שורק 1 על אמינות המציעות

 

26.         ארבע איי סבורה כי פרשיית שורק 1 מלמדת שלא ניתן לתת אמון בחברות ששלטו בחברות שניהלו את מפעל שורק 1 באותה עת, דהיינו בהאצ'יסון וב-IDE, ועל כן היא בדעה שלאור פרשיה זו היה מקום לפסול את חברות הבת שלהן מלהשתתף במכרז. בית המשפט קמא דחה עמדה זו (ראו פסקאות 178-166 לפסק הדין), וגם אני לא מצאתי לה בסיס איתן.

 

27.         מבחינה פורמאלית, נקבעה במכרז הוראת פסילה מחמת העדר אמינות המתייחסת למצב בו המציע או מי ממנהליו, עובדיו או בעליו הורשע בעבירה פלילית (ראו סעיף (V)(H)9.7 לתנאי המכרז). הוראה זו אינה חלה בענייננו, לאור החלטת הפרקליטות שלא לנקוט בהליכים פליליים כלל בעקבות פרשיית שורק 1. ואולם, לצד הוראות המכרז הספציפי, חלים גם הכללים הנהוגים במכרזים ציבוריים, ובכלל זה תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1933 (להלן: "תקנות המכרזים").

 

28.         תקנה 22 לתקנות המכרזים מונה אמות מידה כלליות אשר ינחו את ועדת המכרזים בעת בחירת ההצעה הזוכה, וכוללת היא, לצד שיקולים כמו מחיר ואיכות העבודה או השירות, גם שיקולים של אמינות המציע ומידת שביעות הרצון מאופן ביצועו בהתקשרויות קודמות. כך למשל, נקבע כי "אין ספק כי חובה על הרשות ללמוד מניסיונה ומהתקשרויותיה בעבר על-מנת להתייעל ולהשתפר לקראת התקשרויותיה בעתיד. חובה זו של הרשות נגזרת מהיותה נאמן של הציבור, והתייעלותה של הרשות היא אינטרס ציבורי מובהק. על-כן האופן שבו מילא מציע כלשהו בעבר את מחויבויותיו בהתקשרות עם הרשות המזמינה או עם גורמים אחרים מקרב הרשויות שעמם היה למציע קשר מקצועי, הוא נתון חשוב ובעל משמעות רבה כאשר הרשות נדרשת להחליט על התקשרויות דומות בעתיד. [...] אין להתעלם מניסיון חיובי שהיה למציע עם השירות הציבורי, בכלל, ועם עורך המכרז, בפרט, כשם שאין להקל ראש במשמעות שיש לניסיון שלילי שנלמד מקשרים קודמים עם המציע" (עע"ם 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 160-159 (2004)). הדברים בוודאי נכונים כאשר מדובר בהתקשרות להספקת שירותים או מוצרים דומים. באופן דומה, כאשר מציע במכרז היה מעורב בפעילות הפוגעת בטוהר המידות, קל וחומר בקשר להתקשרות קודמת אצל אותו מזמין המכרז, יהווה הדבר שיקול רלוונטי במכלול השיקולים המנחים את ועדת המכרזים (בג"ץ 295/80 משה קידר עבודות עפר ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון, פ"ד לד(4) 468, 475 (1980); בג"ץ 4565/92 שיץ קרית ארבע בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 163, 165 (1993); ע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס, פסקה 23 (21.2.2013)). שאלת האיזון בין אמות המידה השונות היא עניין הנתון להכרעת עורך המכרז ומצויה היא בתחום מומחיותה של ועדת המכרזים. משכך, התערבותו של בית המשפט בשיקול דעת זה שמור למקרים מיוחדים, כגון שההחלטה חורגת ממתחם הסבירות עקב חוסר איזון ראוי בין השיקולים השונים הרלוונטיים לעניין (בג"ץ 112/81 ד' זילבר ובניו - קבלני בנין ופתוח בע"מ נ' עיריית באר-שבע, פ"ד לה(4) 456, 461 (1981); עע"ם 2310/02 איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה) נ' דסאל מרחבים, חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט(6) 337, 346 (2002); עומר דקל מכרזים כרך ראשון 468 (2004) (להלן: "מכרזים, כרך ראשון")).

 

29.         מבחינה מהותית, הרי שבהעדר קביעה בדוח ועדת אדירי, בהחלטת הפרקליטות ועל ידי ועדת המכרזים, כי הדירקטורים מטעם האצ'יסון ו-IDE ידעו על "נוהל דיגום בוקר", אין הצדקה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את השתתפותן במכרז. אם אכן נציגי החברות הללו לא ידעו על פרשיית שורק 1 עד לחשיפתה, אזי כל שניתן לייחס להם הוא רשלנות בניהול ובפיקוח. לכך יש לייחס משקל מתאים בעת הערכת הצעותיהן (וועדת המכרזים הייתה ערה לכך), ואולם אין לומר כי פגם שכזה עולה כדי עילת פסילה מניה וביה. ודוק, ארבע איי אינה שבעת רצון ממסקנות ועדת אדירי, ומקביעותיה ביחס לאחריות האצ'יסון ו-IDE לפרשיית שורק 1. גם לפנינו הוסיפה לטעון כי אין זה סביר שהדירקטוריון לא ידע. ייתכן וחשדותיה של ארבע איי בעניין זה מוצדקים, וייתכן שלא. לפנינו אין אלא את מה שהונח לפנינו, ובחומר זה אין די כדי לסתור את עמדת ועדת אדירי, ועדת המכרזים ופרקליטות המדינה שבחנו עניין זה.

 

30.         טענה נוספת בפי ארבע איי היא כי ש.מ.ש. ומרליון כללו בהצעותיהן נתונים כוזבים ביחס לריכוז הכלוריד בפרויקט שורק 1, וזאת בניגוד לסעיף (c)9.7 לתנאי המכרז, כאשר גם לאחר שהתגלתה פרשיית שורק 1 נמנעו מלתקן נתונים אלה, בניגוד לסעיף 7.6 להזמנה. לשיטתה, בכך היה כדי להצדיק את פסילת הצעותיהן. ואולם, גם בעניין זה אינני רואה כשל שדי בו כדי לקבוע שהמציעות אינן אמינות, במיוחד בשים לב לכך שעד חשיפת פרשיית שורק 1 הנתונים לא היו ידועים גם להאצ'יסון ו-IDE לפי קביעת ועדת אדירי, ולאחר מועד זה היו גלויים לכל, כך שעדכון הנתונים לא היה בעל משמעות אמתית. ממילא, ספק אם די בעניין זה כדי להביא לפסילתן של ההצעות (ראו והשוו: עע"ם 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל ע"י מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נח(6) 170, 176 (2004); עע"ם 11572/05 טלדור מערכות מחשבים 1986 בע"מ נ' אימג'סטור מערכות בע"מ, פסקה 9 והאסמכתאות המובאות שם (19.6.2006); מכרזים כרך ראשון, עמ' 561-551).

 

השלכות פרשיית שורק 1 על עמידה בדרישת הניסיון המוצלח

 

31.         בעוד שבשלוש הסוגיות הקודמות יכולתי לקצר בדברים, וזאת מאחר שראיתי את ניתוחן עין בעין עם בית המשפט קמא, בעניין זה אין דעתי כדעתו, ולפיכך אדרש לסקור ביתר הרחבה את הרקע למחלוקת ואת טענות הצדדים.

 

32.         כאמור, דרישות התנאים המקדמיים למכרז, כפי שנקבעו בהזמנה, כללו גם דרישות ניסיון קודם. דרישות אלה התייחסו לשני עניינים: ניסיון בתכנון ובנייה של מפעל התפלת מי-ים (Desalination Plants Design and Construction Experience), דרישה שהוגדרה בסעיף 5.1.1 להזמנה; וניסיון בהפעלה ובתחזוקה של מפעל לטיפול במים (Water-Treatment Facilities Operation and Maintenance Experience), דרישה שהוגדרה בסעיף 5.3.1 להזמנה. מאחר שבעניינו הטענות מתייחסות לדרישה שנייה זו, אביא את לוז הסעיף כלשונו באנגלית:

 

The Participant is required to demonstrate that either it or one of its Members or one of its Major Subcontractors (the "O&M Expert") has successfully operated and maintained:

 

a.     During a period of twenty four (24) months within the past seven (7) Years – one or more desalination or other water or waste-water treatment facilities. With an accumulated production capacity of not less than 150,000 m³/day of which at least one (1) facility is a sea-water desalination facility based on the reserve osmosis process design, with production capacity of not less than 50,000 m³/day. Such facilities should have a demonstrated record, readily available for inspection of successful performance during the entire commercial operation phase; or

 

b.     During a period of twenty four (24) months within the past seven (7) Years – one (I) sea-water desalination facility based on the reserve osmosis process design, with production capacity of not less than 100,000 m¹/day. Such facility should have a demonstrated record readily available for inspection of successful performance during the entire commercial operation phase.

 

 

33.         הן ש.מ.ש. והן מרליון התבססו על הניסיון של חברות האם שלהן (IDE ו-האצ'יסון, בהתאמה) בהקמת והפעלת מפעל שורק 1. משנחשפה פרשיית שורק 1 טענה ארבע איי כי למצער יש לראות בתרמית שנחשפה בסיס לקביעה שלא ניתן לראות בפרויקט שורק 1 משום "successful performance", כמשמעות מונח זה לצורך העמידה בדרישת הניסיון הקבועה בסעיף 5.3.1 להזמנה. מכאן שהתבססותן של ש.מ.ש. ומרליון על פרויקט זה חייבת להתבטל, וכשירותן להשתתף במכרז צריכה להיבחן מחדש מבלי שיוכלו להיבנות מפרויקט זה.

 

34.         ויובהר, ככל שהדברים נוגעים לחברת ש.מ.ש., הרי שפרויקט שורק 1 הוא רק אחד מבין מספר פרויקטים עליהם התבססה לצורך הוכחת עמידתה בדרישת הניסיון הקודם. מכאן, שאף אם נכונה טענת ארבע איי, אין בה כדי לשלול את כשירותה להשתתף במכרז. לעומת זאת, מרליון ביססה את עמידתה בדרישת הניסיון הקודם על פרויקט שורק 1 לבדו, ומכאן שאם תתקבל טענת ארבע איי שפרשת שורק 1 מונעת את האפשרות לראות בפרויקט זה "successful performance", הרי שבכך יהיה כדי לחייב את שלילת כשירותה להשתתף במכרז, מאחר שאין היא עומדת בדרישת הניסיון הקודם. קיצורו של דבר, השאלה בה עסקינן מכרעת רק לעניין כשירותה של מרליון להשתתף במכרז, ואין היא מעלה או מורידה לעניין כשירותה של ש.מ.ש. להשתתף במכרז. כפי שיוסבר בהמשך, על אף שמרליון הפסידה בסופו של דבר במכרז לש.מ.ש., שאלת כשירותה להשתתף במכרז אינה תיאורטית, ולכן יש להידרש לשאלה זו.

 

35.         ועדת המכרזים, ובעקבותיה בית המשפט קמא, סברו כי פרשיית שורק 1 אינה מונעת את הגדרת הפעלת מפעל שורק 1 כ"הפעלה מוצלחת" ("successful performance") לצורך עמידה בדרישת הניסיון הקודם. לעניין זה התבססה ועדת המכרזים במידה רבה על תשובה שניתנה על ידה ביום 19.8.2018 לשאלת הבהרה, שהתייחסה למשמעות הדרישה ל-"successful performance". וכך נאמר בתשובה האמורה:

 

The Tender Committee hereby clarifies that for purposes of Section 5.1.1 and 5.3.1 the Tender Committee has a wide discretion as to what will be regarded a "successful performance" mainly focusing on extreme cases of gross failures of design or installation construction.

 

 

36.         מתשובה זו למדה ועדת המכרזים כי עניינה של הדרישה האמורה היא ביכולת הטכנית של המפעל לייצר מי-ים מותפלים באיכות ובכמות הדרושה. לפיכך, ובשים לב שפרשיית שורק 1 אינה מלמדת על חוסר יכולת טכנית לעמוד בהתחייבויות המפעל, סברה ועדת המכרזים כי אין לפרשיה כל השלכה על עמידה בדרישה ל-"successful performance". הגדילה לעשות אחת מחברות הוועדה, אשר ציינה כי הפרשיה דווקא מלמדת "על השליטה הגבוהה במתקן ויכולתו של המפעיל 'לנגן' על המתקן" (פרוטוקול דיון ועדת המכרזים מיום 2.12.2019, עמ' 6).

 

37.         אין בידי לקבל את פרשנות הוועדה לדרישת ה"הפעלה מוצלחת". הן מבחינה לשונית והן מבחינה תכליתית, אינני סבור כי יש אפשרות לפרש את הדרישה המופיעה בסעיף 5.3.1 ל"הפעלה מוצלחת" כדרישה המוסבת אך ורק ליכולות הטכניות של המפעל, ולא לדרך בו הופעל הלכה למעשה. אם לא תאמר כן, הרי שתתקבל תוצאה אבסורדית, על פיה הפעלה לאורך זמן של מפעל התפלה, אשר הביאה לכך שהמים שסופקו לא היו ראויים כלל לשתייה (וכאמור, לא זה המצב בענייננו), תחשב לעמידה בדרישה להפעלה מוצלחת, אם יוכח כי מבחינת פוטנציאל הייצור ניתן היה לספק מי שתייה טובים, ואולם הנהלת המפעל בחרה משיקוליה שלה שלא לעשות כן. פרשנות שכזו לא רק שאינה מתיישבת עם המשמעות הלשונית של המונח "הפעלה מוצלחת", אלא שגם אינה תואמת את תכלית דרישת הניסיון הקודם, להתרשם כי למציע יכולת מוכחת, הן מבחינת הפוטנציאל והן מבחינת היישום, לעמוד בדרישות המזמין.

 

38.         אף בתשובה לשאלת ההבהרה אינני מוצא בסיס למסקנה אחרת. תשובה זו עוסקת במבחן המרכזי בו תתמקד ועדת המכרזים כאשר תידרש לשאלה האם הקמת המפעל ותפעולו עולים לכדי "successful performance" (בלשון ההבהרה: "mainly focusing"). משמעות הדברים היא שהוועדה לא תראה בכשלים ביצועיים בהפעלה השוטפת שאינם עולים לכדי כשלים מהותיים במפעל, לפי שיקול דעתה המקצועי, משום "הפעלה לא מוצלחת" (וראו גם חוות דעת היועץ החיצוני לוועדת המכרזים, בעמ' 1458-1457 לכרך ד' בנספחי ארבע איי). ואולם, אין ללמוד מהדברים כי גם במצב חריג וקיצוני כמו זה בו עסקינן, בו התגלתה תרמית לאורך זמן בהפעלת המתקן, תפעיל ועדת המכרזים את אותו מבחן טכני מחמיר ומצמצם.

 

39.         ויובהר, לו היה מדובר בכשל טכני, בעטיו היה ריכוז הכלוריד גבוה במשך תקופה של שנה וחצי מזה שנדרש על פי החוזה, הרי שהשאלה אם כשל טכני זה עולה לכדי "extreme cases of gross failures of design or installation construction", כלשון ההבהרה, הייתה שאלה מקצועית, ולעמדת ועדת המכרזים וגורמי המקצוע היה ניתן משקל נכבד, כמקובל בהחלטות מקצועיות של ועדות המכרזים (עע"ם 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ, דעת הרוב של השופטים אסתר חיות ועוזי פוגלמן (18.4.2013)). ואולם, מרגע שאין מדובר בכשל טכני, אלא בתרמית לאורך זמן בהפעלת המתקן, הרי שהשאלה אם התנהלות זו צובעת בשחור את הפעלת המפעל היא עניין נורמטיבי-ערכי, ולא מקצועי. תרמית שכזו, בוודאי בהיקף שנחשף בפרשיית שורק 1, היא מקרה קיצון מבחינה נורמטיבית-ערכית, וזאת גם אם מבחינה מקצועית הפגם בייצור אינו כה חמור; היא מהווה כישלון חרוץ מבחינה נורמטיבית-ערכית, גם אם מבחינה מקצועית-טכנית אין כל כשל.

 

40.         בא-כוחה של מרליון ביקש מאתנו לבצע הפרדה חדה בין מישור האמינות למישור היכולות הטכניות. לדבריו, דרישת הניסיון הקודם שנקבעה במכרז עוסקת כל כולה בשאלת היכולות הטכניות, ואין לה דבר וחצי דבר עם דרישת האמינות. אני מתקשה לראות את ההצדקה להבחנה זו. התרשמות מניסיון קודם של מציע מיועדת לבחון את האופן בו עמד המציע בעבר במשימותיו. כאשר המפעיל מטעמו לא עמד במשימה, אלא כשל בכישלון מחפיר, בין אם מאחר שלא יכול היה לעמוד בה (כשל ביכולות) ובין אם מאחר שבחר שלא לעמוד בה (כשל באמינות), הרי שלמצער אין המציע יכול להציג את הניסיון שנצבר עמו ככזה שיש לסווגו כ"מוצלח" מנקודת השקפתו של המזמין הסביר.

 

41.         טענה נוספת שהועלתה על ידי ש.מ.ש. ומרליון היא שמאחר ומפעל שורק 1 מספק מים מותפלים משנת 2013, הרי שהכשל שנמצא בהפעלתו מתייחס רק לחלק קטן מתקופת הפעילות, ואינו גורע מהיכולת להוכיח "successful performance during the entire commercial operation phase" (ההדגשה הוספה). טענה זו מוטב היה להימנע ממנה. הוספת ההתייחסות לכל תקופת ההפעלה המסחרית לא נועדה לצמצם את הדרישה להפעלה מוצלחת, אלא דווקא להרחיב אותה, תוך הבהרה שאין להסתפק בהפעלת מוצלחת בחלק מהתקופה בלבד. בענייננו, הכשל החמור שנפל בהפעלת מפעל שורק 1 מתייחס לתקופה משמעותית – שנה וחצי מתוך כחמש וחצי שנות הפעלה עד לחשיפת הפרשיה. אין כל אפשרות לראות בתרמית שהתרחשה לאורך תקופה כה משמעותית אפיזודה רגעית, שניתן להתעלם ממנה, כאילו היא עניין "בטל בשישים" הנמהל בהפעלה מוצלחת במשך יתרת תקופת הפעילות. זהו 'שרץ' של ממש, המטמא את הפעלת פרויקט שורק 1 בכללותה, ושולל את האפשרות לסווגה כדוגמה ל"הפעלה מוצלחת בכל תקופת שלב הפעילות המסחרית".

 

42.         מטעמים אלה, אין אני סבור כי ניתן להשלים עם קביעת ועדת המכרזים לפיה גם לאחר חשיפת פרשיית שורק 1 ניתן היה לראות בהפעלת פרויקט זה משום "successful performance" לעניין הדרישה לניסיון קודם הקבועה בסעיף 5.3.1 להזמנה. לדידי, משהוברר כי הספקת המים המותפלים על ידי מפעל שורק 1 למדינה הייתה נגועה במשך תקופה משמעותית של שנה וחצי בתרמית חמורה, שהאחראית לה היא הנהלת המפעל, ולא עובד זוטר זה או אחר, הרי שלא ניתן להחזיק עוד בדעה שמדובר ב"הפעלה מוצלחת". ודוק, אין באמור כדי לגרוע מהקביעה שפרשיית שורק 1 אינה מלמדת כי נפל פגם המצדיק פסילת בעלי השליטה במפעל מהשתתפות במכרז מניה וביה. תחת ההנחה כי לא ידעו על התרמית, הרי שמדובר בכשל ניהולי, אשר מחד גיסא אינו מאפשר להם להתהדר בפרויקט זה כ"ניסיון מוצלח", ומשליך כאמור על הערכת יכולתם בפיקוח וניהול כדי למנוע כשלים מסוג זה, אך מאידך גיסא אינו שולל את האפשרות העומדת להם לשכנע ביכולותיהם על סמך פרויקטים אחרים.

 

43.         המסקנה המתבקשת היא שמרליון, אשר התבססה אך ורק על פרויקט שורק 1 להוכחת עמידתה בדרישה לניסיון קודם בהפעלה מוצלחת של מפעל התפלת מים, לא עמדה בדרישות הסף להשתתפות במכרז משנחשפה פרשיית שורק 1, ועל כן היה מקום לבטל את הכרזתה כמציעה כשירה. ממילא לא היה מקום לאפשר לה להשתתף בשלב ההתמחרות הסופי. לעומת זאת, כמובהר, מצבה של ש.מ.ש. שונה, מאחר שהיא עומדת בדרישה להוכחת ניסיון הפעלה קודם גם על בסיס פרויקטים אחרים שביצעה IDE. משכך, כשירותה להשתתף במכרז עומדת גם לאחר חשיפת פרשיית שורק 1.

 

44.         אעיר כי המסקנה אליה הגעתי מתייחסת לדרישות הסף שנקבעו במכרז בו עסקינן, ואינה מתייחסת למכרזים אחרים, בהן דרישות הסף עשויות להיות שונות. ממילא, אין אני מביע כל עמדה ביחס לכשירותן של מי מהמשיבות להשתתף במכרזים אחרים שאינם לפנינו.

 

המשמעויות המעשיות של שלילת כשירותה של מרליון להשתתף במכרז

 

45.         ההחלטה אליה הגעתי מובילה למצב דברים שאינו שגרתי. במצב הדברים הרגיל קבלת טענה של מציע במכרז במסגרת עתירה מנהלית משמעה אחד משני אלה: הכשרת הצעתו של המציע העותר, באופן המאפשר לו להמשיך להשתתף במכרז; פסילת הצעה של מציע אחר באופן המונע מאותו מציע מלהמשיך במכרז. עניינו שונה. מחד גיסא, הצעתה של ארבע איי מעולם לא נפסלה על ידי ועדת המכרזים, וממילא ההליך בו נקטה לא נועד כלל להכשיר אותה (אפילו כנגד הקביעה שהיא איננה "מציעה כשירה חלופית" לא עתרה ארבע איי); מאידך גיסא, שלילת ההכרזה על מרליון כמציעה כשירה, אין בה כדי לשנות את תוצאת המכרז בשלב זה, שכן הזוכה במכרז היא ש.מ.ש., אשר ניסיון ארבע איי לפסול את השתתפותה במכרז לא צלח. בנסיבות חריגות אלה, מתעוררת השאלה האם יש מקום להיענות לבקשתה של ארבע איי ולהורות על החזרת הדיון במכרז לוועדת המכרזים, על מנת שזו תשוב ותחליט בגורל המכרז.

 

46.         שאלת הסעד הראוי מקום בו נפסלת הצעה של מציע במכרז איננה פשוטה. על דרך הכלל, במצב הדברים הרגיל ייטה בית המשפט להשיב את הדיון לוועדת המכרזים לשם הכרעה מחודשת בהצעה הזוכה, וזאת בהתבסס על העיקרון לפיו בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו (עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה פ' לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) אליקים רובינשטיין ופסקה 3 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) סלים ג'ובראן (24.5.2010); עע"ם 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל, פסקה 15 (24.8.2015) (להלן: "עניין אורט ישראל"); עומר דקל מכרזים כרך שני 307 (2006)). יחד עם זאת, "לעיתים השבת הדיון לועדת המכרזים עלולה להיות בלתי יעילה, בלתי נחוצה או בלתי אפשרית" (ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ, פסקה 16 (13.5.2013)). זאת ועוד, במסגרת בחינת הסעד הראוי, יש לתת משקל גם לאינטרסים ושיקולים נוספים, כגון אינטרסים ציבוריים ואינטרסים של כלל משתתפי המכרז (ראו והשוו: עע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה כ"ב (16.1.2007); עניין אורט ישראל, פסקה 20).

 

47.         לאחר ששקלתי בדברים, הגעתי למסקנה כי למרות מסקנתי שלא היה מקום להכיר בכשירותה של מרליון להשתתף במכרז, אין הצדקה במקרה זה להורות על החזרת הדיון לוועדת המכרזים, וכנגזר מכך אין להתערב בזכייתה של ש.מ.ש. במכרז. מסקנה זו נובעת מהצטברותם של מספר שיקולים:

 

(א)                פסילתה של מרליון הופכת את ארבע איי למציע השני בטיבו, וזאת מאחר שבשלב השני (שלב הגשת ההצעות) נותרו רק שני מציעים במכרז. במצב דברים זה, ארבע איי אמורה לכאורה לעלות לשלב השלישי במכרז, שלב ההתמחרות הסופי. ואולם, תנאי המכרז מבהירים כי לוועדת המכרזים יש שיקול דעת שלא לקיים את שלב ההתמחרות הסופי, אלא לבחור במציע מסוים כבר בתום השלב השני (ראו סעיף 8 לתנאי המכרז). מכאן שהקביעה שארבע איי היא המציע השני בטיבו אינה הופכת אותה לבעלת זכות מוקנית להשתתף בשלב ההתמחרות הסופי, אלא עניין זה תלוי בשיפוטה של ועדת המכרזים בדבר היתרונות והחסרונות שיצמחו למזמין מקיומו של השלב השלישי.

 

(ב) הצעת המחיר אותה הגישה ארבע איי בשלב הגשת ההצעות הייתה יקרה משמעותית מהצעת המחיר שהגישה ש.מ.ש. (כאמור, כ-18% בשלב הגשת ההצעות). פער מחירים זה היה כה גדול, עד שוועדת המכרזים כלל לא ראתה מקום לקבוע כי ארבע איי תוגדר כ-"מציעה כשירה חלופית" ("Alternative Bidder"), באופן שיאפשר לה להחליף את אחת מהעולות לשלב ההתמחרות הסופי, אם יתברר כי אין באפשרותה להשתתף בשלב זה. עמדתה זו של ועדת המכרזים משקפת כי לשיטתה מדובר היה בפערי מחירים משמעותיים מדי, אשר לא ניתן יהיה לגשר עליהם בשלב ההתמחרות הסופי, וזאת גם בשים לב למשקל הגבוה הניתן להצעת המחיר (80%) בניקוד ההצעות. ויובהר, בשלב זה אין המציעות יכולות לשנות את ההצעה הטכנית שהגישו בשלב הגשת ההצעות, אלא רק את המחיר שידרשו בעבור המים שיסופקו למדינה בתקופת ההפעלה. ועדת המכרזים חיוותה איפוא את דעתה כי בשים לב לפערי המחיר שהתקיימו על בסיס ההצעות, הסיכוי שארבע איי תצליח להגיש הצעה טובה מזו של שתי העולות לשלב ההתמחרות הסופי הוא נמוך מאד, ואינו מצדיק הותרתה בתמונה. עתה, משקוים שלב ההתמחרות הסופי, וש.מ.ש. הוזילה משמעותית את הצעתה, יקרה ההצעה שניתנה בשעתו על ידי ארבע איי בכ-34%. בנסיבות אלה, האפשרות שארבע איי תוכל להגיש הצעה טובה יותר מזו של ש.מ.ש. היא קלושה, ואיננה מצדיקה התערבות בתוצאות המכרז, לא כל שכן עריכתו של שלב ההתמחרות הסופי מחדש.

 

(ג)  כפי שהובהר, בהעדר צו מניעה זמני – שלא התבקש וממילא לא ניתן – התקדמו הליכי המכרז, ש.מ.ש. הוכרזה כזוכה, ואף החלה על פי הנמסר לנו במהלך הדיון בביצועו. במצב דברים זה, ובשים לב לכך שלא נפל פגם בהשתתפותה ובזכייתה של ש.מ.ש. במכרז, החזרת העניין לוועדת המכרזים משמעה פגיעה קשה בה, ובאינטרס ההסתמכות שלה. ודוק, בנסיבות מתאימות, עשויה פגיעה זו להיות מוצדקת, שכן ספק אם לפנינו מעשה עשוי. ואולם הנזק הצפוי להיגרם לש.מ.ש. הוא שיקול רלוונטי אותו יש להביא בחשבון, ובמקרה זה הוא מוסיף לטעמים המצדיקים להותיר את הכרזתה כזוכה על מכונה.

 

(ד) זאת ועוד, כפי שכבר צוין, בענייננו לא ביקשה ארבע איי צו מניעה זמני. במצב הדברים הרגיל, שיקול זה היה בעל משקל משמעותי מאד כנגד ביטול תוצאות המכרז בנסיבות דומות (ע"א 7094/10 צורן נ' שפירא, פסקה 26 (18.4.2012); עע"ם 4284/12 עתיד רשת חינוך ובתי ספר בע"מ נ' מועצה אזורית עמק המעיינות (9.7.2012)). בענייננו המשקל שיש לתת לעניין זה מרוכך, וזאת מהטעם שהימנעותה של ארבע איי מלבקש צו מניעה זמני נבעה מכך שכיבדה את ההתחייבות שנטלה על עצמה בהתאם לתנאי המכרז שלא לבקש צווים שיעצרו את התקדמות המכרז (התחייבות זו קבועה בסעיפים (a)2.3 להזמנה ו-(c)2.2 לתנאי המכרז). אף על פי כן, אין לומר כי שיקול זה נעדר כל משקל. תנאי במכרז השולל מהמשתתפים במכרז את האפשרות לבקש סעדים זמניים הוא תנאי המעורר קושי לא מבוטל, ובית משפט זה טרם הכריע בשאלת תוקפו (ראו: רע"א 9333/05 היולט-פקרד (ישראל) בע"מ נ' מפעל הפיס, פסקה 5 (30.10.2005); רע"א 1128/06‏ מפעל הפיס נ' גולן, פסקה 6 (2.7.2006); רע"א 4328/09 גרינברג נ' מפעל הפיס, פסקה 5 (25.6.2009); עע"ם 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ, פסקה 21 (5.1.2012)). כשלעצמי, השאלה האם תנאי כזה תואם את תקנת הציבור, והאם ראוי לכלול אותו במכרזים ציבוריים, היא שאלה המחייבת בחינה מעמיקה – ומוטב שהיועץ המשפטי לממשלה ייתן עליו את דעתו, ככל שיש כוונה לשלב תניה כזו במכרזים של המדינה. מאחר שלא שמענו טיעון בעניין זה, אמנע מלהביע עמדה לכאן או לכאן. יחד עם זאת, משקיבלה על עצמה ארבע איי תנאי זה, ונמנעה מלתקוף את חוקיותו, אין היא יכולה להתכחש לכך שכתוצאה מהתקדמות ההליכים נוצרה מציאות חדשה בשטח, וכי היא מהווה טעם נכבד שלא להחזיר את הגלגל אחורנית.

 

(ה)               אחרון, ולא מבחינת חשיבותו, לא ניתן להתעלם מהמשמעויות הכלכליות האדירות שעלולות להיות להתערבותנו בתוצאות המכרז בשלב בו אנו מצויים. המדובר במכרז מורכב מאד, אשר החיסכון שהמדינה תשיג מכוחו בהתאם למחיר שנקבע בחוזה שנכרת עם ש.מ.ש. הוא עצום (כ-3 מיליארד דולר בהשוואה למחיר הנדרש על פי החוזים הקיימים לאספקת מי ים מותפלים). חסכון זה הושג, בין השאר, באמצעות שיתופם של גורמים מממנים זרים בשלב ההתמחרות הסופי, באופן שאפשר לזוכה מתן הנחה נוספת על בסיס הורדה בעלויות המימון (ש.מ.ש. הוזילה את הצעתה בשלב זה ביותר מ-10% לעומת המחיר שהוצע בשלב השני). אם תבוטל הזכייה במכרז, ושלב ההתמחרות הסופי יקוים בשנית, אין כל ודאות כי יושג חסכון דומה. כתוצאה מכך, בנוסף לעיכוב בביצוע הפרויקט (שלב ההתמחרות הסופי אמור לדרוש פרק זמן של 210 ימים, לפי סעיף ((b7.2 לתנאי המכרז), עלולות ההצעות שיתקבלו בסופו להיות פחות אטרקטיביות מהמחיר שנקבע בחוזה שנכרת עם ש.מ.ש.. כך, בוודאי בשים לב לשינויים שחלו בכלכלה העולמית בחודשים האחרונים בעקבות מגפת הקורונה. בנסיבות אלה, דבריו הנכוחים של השופט מישאל חשין ז"ל על "היד הרועדת" בהתערבות במכרזים ציבוריים שמשמעותה היא גרימת הפסד כבד משקל לקופה הציבורית ולאינטרס הציבורי – הם בעלי משמעות חזקה ונוכחת במיוחד (ראו: ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מח(3), 749, 782-781 (1994)).

 

 

סוף דבר

 

48.         לו תישמע דעתי, דינו של הערעור להתקבל בחלקו, במובן זה שיש לקבוע כי בהינתן פרשיית שורק 1 לא ניתן להתייחס לניסיון של IDE (חברת האם של ש.מ.ש.) והאצ'יסון (חברת האם של מרליון) בהפעלת פרויקט זה כ"נסיון מוצלח" ("successful performance"), ועל כן לא יכלו להתבסס עליו לצורך עמידה בדרישת הניסיון הקודם במכרז לעניין הפעלה ותחזוקה של מפעל התפלה. כתוצאה מכך יש לקבוע כי מרליון לא הייתה כשירה להשתתף במכרז, מאחר שלא הציגה הפעלה של מתקן התפלה, למעט שורק 1, העומדת בדרישת סעיף 5.3.1 להזמנה.

 

49.         יחד עם זאת, אין בקביעה האמורה כדי להשליך על כשירותה של ש.מ.ש. להשתתף במכרז, וזאת מאחר שלזכותה של IDE עומדים פרויקטים נוספים, שאין חולק כי הם עומדים בדרישת הניסיון הקודם. לפיכך, לא נפל פגם בהשתתפותה של ש.מ.ש. במכרז.

 

50.         בהינתן נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, הרי שלמרות הפגם שנפל במכרז, אין מקום להתערב בהכרזתה של ש.מ.ש. כזוכה במכרז, וזאת מהטעמים המצטברים המפורטים בפסקה 47 לעיל.

 

51.         חיוב ארבע איי בהוצאות בבית המשפט המחוזי יבוטל. מרליון תישא בהוצאות ארבע איי בסכום של 100,000 ש"ח בתוספת מע"מ. ש.מ.ש. והמדינה ישאו בהוצאות ארבע איי בסכום של 50,000 ש"ח כל אחת.

 

 

 

 

ש ו פ ט

 

 

השופטת ד' ברק-ארז:

 

1.       אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט ע' גרוסקופף שהוליך אותנו לאורך משעוליו של מכרז מורכב ורב מהמורות. אוסיף אפוא אך שתי הערות קצרות הנוגעות לסוגיות שמנקודת מבטי נמצאות בליבתם של דיני המכרזים הציבוריים.

 

 

2.       ביצוע מרמתי כלפי בעל המכרז אינו יכול להיחשב ניסיון מוצלח – האם ביצוע עבודה במכרז קודם שהיה טבול במעשי מרמה כלפי המזמין יכול להיחשב לניסיון קודם מוצלח? המשיבים סברו שניתן להשיב על שאלה זו בחיוב, על בסיס גישה הגורסת כי את "ההצלחה" יש לבחון בהתאם למאפיינים הטכניים-המקצועיים של העבודה הקודמת. חברי משיב עליה בשלילה, ואני מבקשת להצטרף לתשובה זו, ובהדגשה יתרה. למעשה, עמדתי נגזרת כבר מפרשנות לשונית של תנאי המכרז. פרויקט שהופעל באופן מרמתי אינו ניתן להגדרה כ"מצליח". קשה להעלות על הדעת שזוהי פרשנות סבירה של המונח אף בלשון בני אדם. על כך יש להוסיף, כי קביעה שפרויקט הנגוע בהתנהלות לא ישרה ובדיווחים כוזבים הוא "מוצלח" עלולה לחתור תחת יסודותיהם של דיני המכרזים. לשיטתי, זהו אחד מאותם מקרים שבהם נוצר מפגש "חלק" בין שיקולים של צדק והגינות לבין שיקולים של מקצועיות ויעילות (ראו והשוו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – כרך ג משפט מינהלי כלכלי 39-38 (2013)). דומה שמיותר להרחיב מדוע הציפייה לצדק והגינות אינה מתיישבת עם התייחסות לפרויקט קודם כמוצלח חרף מעשי מרמה שבהם היה נגוע. לאמיתו של דבר, גם טעמים של יעילות תומכים באותה מסקנה. נכונות להכיר בהצלחתו של פרויקט שבו בוצעו מעשים לא כשרים אינה יוצרת הרתעה כלפי מציעים פוטנציאליים ועלולה אף לתרום בעקיפין לניסיונות לגרוף רווחים לא ראויים על חשבון הקופה הציבורית ב"שיטת מצליח".

 

3.       תנאי במכרז המגביל את הזכות לבקש סעד זמני – תנאי נוסף של המכרז, שעיצב במידה לא מבוטלת את גורלו, הגביל מראש את זכותם של המשתתפים לבקש צו מניעה. לנוכח תנאי זה לא ניתן היה לעכב את הליכי המכרז אפילו היו מועלות נגדו טענות כבדות משקל (וכפי שנוכחנו במקרה דנן טענה כבדת משקל כזו הייתה גם הייתה). שאלת חוקיותו של התנאי לא עמדה להכרעתנו במישרין בנסיבות שבהן המערערת לא תקפה אותו במועד, וממילא הסוגיה לא נדונה בפנינו. כשלעצמי, ציינתי במקום אחר כי התנייה מסוג זה מעוררת קשיים (ראו: דפנה ברק-ארז "סעדים כספיים במכרזים ציבוריים – בין זכויות לתמריצים" עיונים בתורת החוזה – ספר שלו (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, 2020, צפוי להתפרסם)). אני מבקשת אפוא להצטרף לדבריו של חברי השופט גרוסקופף באשר לכך שהשאלה של כשרות הכללתו של תנאי כזה במכרז ציבורי טעונה למצער בחינה עקרונית על-ידי היועץ המשפטי לממשלה. אכן, במישור דיני החוזים הסעדים הם, ככלל, דיספוזיטיביים (ראו למשל: ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ, פ"ד לט(3) 85 (1985)). אולם, המכרז הציבורי נשלט לא רק על-ידי דיני החוזים, אלא גם על-ידי המשפט הציבורי במתכונת של דואליות נורמטיבית (ראו: בג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3) 729 (1980)). חסימה מוחלטת של האפשרות לקבל סעד זמני נגד החלטה בדיני המכרזים עשויה להיות מובנת מן ההיבט של יעילות במובן של קידום הליכי המכרז במהירות וללא הפרעה. אולם, היא עשויה להכשיר החלטות פגומות במישור של טוהר המידות ועקרונות אחרים של דיני המכרזים, שפיצוי בכסף עשוי שלא לתת להן מענה מספיק מהיבטו של האינטרס הציבורי. אכן, המערערת לא תקפה תנאי זה במועד. אולם, מאחר שהסוגיה היא עקרונית וחורגת מגבולות ההגנה על המציעים במכרז עצמם, ראויה הסוגיה להיבחן, ויפה שעה אחת קודם.

 

 

 

 

ש ו פ ט ת

 

 

השופט י' עמית:

 

1.       חברי, השופט גרוסקופף, היטיב להציג בפסק דינו את ארבע הסוגיות שהונחו לפתחנו בערעור דנן. בשלוש הסוגיות הראשונות (השגת IDE בעניין היקף מעורבות האצ'יסון בתכנון שורק 1; טענת ניגוד העניינים; השלכות פרשיית שורק 1 על אמינות המציעות), חברי קבע כי דין הערעור להידחות. בסוגיות אלה דעתי כדעתו, ואיני רואה להוסיף על דבריו הממצים. לעומת זאת, בסוגיה הרביעית, שעניינה עמידתה של מרליון בדרישת "הניסיון המוקדם" על רקע פרשיית שורק 1, חברי סבור כי דין הערעור להתקבל בחלקו ולמסקנה זו הצטרפה גם חברתי. בנקודה זו אין דעתי כדעתם ואנמק בקצרה.

 

2.       האינטואיציה הראשונית מובילה למסקנה של חברי. קשה להלום כי מי שביצע תרמית ייחשב כבעל ניסיון מוצלח לצורך המכרז, וקשה להלום כי הביצוע התרמיתי ייחשב כניסיון מוצלח. אך הדברים אינה כה פשוטים כפי שנחזה ממבט ראשון, ולא רק בשל העובדה שהתרמית אינה מיוחסת להאצ'יסון ול-IDE עצמן, אלא לחברות הבת שהקימו והפעילו את המתקן בשורק 1.

 

3.       ככלל, שני העמודים המרכזיים של דיני המכרזים הם השוויון והיעילות הכלכלית, כאשר במסגרת השוויון אנו כוללים גם את טוהר המידות כמקרה פרטי של פגיעה בעיקרון השוויון. מקרים של משוא פנים, הפליה, שחיתות או מניעים זרים של עורכי המכרז או של ועדת המכרזים, משקפים פגיעה בשוויון "בנסיבות מחמירות" בהתנהלותה של הרשות המינהלית, פגיעה שבגינה קיימת הצדקה להבחין בין החובה לשמור על עיקרון השוויון לבין החובה לשמור על טוהר המידות (וראו עומר דקל מכרזים כרך ראשון 96-95 (2004)). אולם במקרה דנן, קשה להצביע על פגיעה בשוויון בשל פגיעה בטוהר המידות. הצעתה של האצ'יסון הועדפה על פני הצעתה של ארבע איי לא בגלל הפליה, משוא פנים, מניעים זרים או שאר מריעין בישין כגון דא, אלא מאחר שהצעתה נמצאה איכותית וזולה יותר במידה משמעותית.

 

4.       הפגיעה בטוהר המידות עומדת במקרה דנן כשלעצמה, ללא קשר לעקרון השוויון. בעל המכרז רשאי להתחשב בניסיון שיש לו עם מי מהמציעים, וגם אם הדבר לא נכתב במפורש בתנאי המכרז, הוא רשאי לפסול ולדחות הצעה של מי שביצע כלפיו תרמית בהתקשרות קודמת ביניהם. אך השאלה שלפנינו היא אחרת. האם בעל המכרז חייב לפסול ולדחות הצעה של מי שביצע כלפיו תרמית במכרז קודם?

 

"פסיקתו של בית משפט זה מלמדת כי חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות הנחקרים בידי המשטרה הם שיקול רלוונטי שהרשות המינהלית רשאית לשקול, ולא אחת אף מחויבת לשקול, בבואה להתקשר עם אדם או תאגיד" (דברי חברתי, השופטת ברק-ארז בע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס, פסקה 23 (21.2.2013) (הדגשה הוספה – י"ע)).

 

 

ודוק: המדינה, שעליה חלות חובות מוגברות של הגינות ושמירה על טוהר מידות ונורמות ציבוריות, אכן חייבת הייתה לשקול במסגרת מכלול השיקולים את הכשל התרמיתי במתקן שורק, וכך אכן עשתה ועדת המכרזים. אולם התוצאה אליה הגיעו חבריי קובעת לכאורה תנאי חובה "מסנן". קביעה נחרצת לפיה ביצוע מרמתי כלפי בעל המכרז אינו יכול להיחשב ניסיון מוצלח, עלולה להביא להתנגשות-רבתי בין מטרות המכרז לקדם ערכי שוויון והגינות לבין המטרה לאפשר לרשות התקשרות אופטימלית מבחינה כלכלית. איננו צריכים להרחיק עדותנו, באשר ההפרש בין ההצעות עומד על מיליארדי שקלים, ואין לי אלא לחזור ולהזכיר את עקרון "היד הרועדת" שנזכר על ידי חברי, השופט גרוסקופף. הדברים נכונים במיוחד בשוק שבו מספר מצומצם של שחקנים. אף ניתן להעלות על הדעת מקרה דומה, שבו הצעתו של מציע שביצע תרמית בהתקשרות קודמת בין הצדדים, עולה באיכותה בהרבה על הצעות של מציעים אחרים. ככל שנדרוש מבעל המכרז להקריב את האיכות לטובת הדרישה, החשובה כשלעצמה, של יושר ומהימנות של המציע, ייגרם נזק של ממש לציבור, ולא רק במישור הכספי. חברתי העלתה את החשש שהכשרת הצעתה של האצ'יסון תפחית את ההרתעה כלפי המציעים ועלולה לעודד את "שיטת מצליח". אלא שההרתעה נובעת מעצם האפשרות של פסילה ודחייה של הצעה בשל חוסר אמינות המציע.

 

5.       יש להבחין בין דרישת הניסיון המוקדם בה נדרש כל מציע לעמוד, לבין תנאי המכרז שעניינם טוהר מידותיו של המציע. הבחנה זו – שדומה כי אף חברי מסכים לה – עולה בראש ובראשונה ממסמכי המכרז. נעמוד על עיקרי הדברים.

 

          פרק 5 למסמכי ההזמנה, שכותרתו “Pre-Qualification Requirements”, מחיל על כל משתתף חובה לעמוד בשורה של תנאים מקדמיים לצורך השתתפות במכרז. התנאי הרלוונטי לדיוננו מופיע בסעיף 5.3.1, ועניינו בניסיונו המוקדם של המציע בהפעלה ותחזוקה של מתקן לטיפול במים. בתמצית, המציע נדרש להראות כי הוא "הפעיל ותחזק בהצלחה" (“has successfully operated and maintained”) מתקן בעל מאפיינים כאלו ואחרים למשך תקופה מסויימת, וכי ברשותו מסמכים המלמדים על "ביצוע מוצלח" (“successful performance”) במהלך התקופה הנדרשת.

 

6.       פרק 7 למסמכי ההזמנה, שכותרתו “Examination of the Pre-Qualification Submissions”, דן בשלב שלאחר הגשת ההצעות. בשלב זה, נדרשת ועדת המכרזים לקבוע אם המציעים עמדו בתנאים ובדרישות שנקבעו במסמכי ההזמנה (סעיף 7.1).

 

סעיף 7.4 מעגן את זכותה של ועדת המכרזים לדחות (reject) כל הצעה שלא עמדה בדרישות מסמכי ההזמנה. בהמשך לכך, סעיף 7.5 קובע כי ועדת המכרזים רשאית לפסול (disqualify) כל משתתף, או לכפות עליו כל תנאי או הוראה, במסגרת השלב המקדמי או שלב המכרז, וזאת בשורה של מקרים המפורטים בהמשך הסעיף. ההוראה החשובה לענייננו, המאפשרת לוועדת המכרזים לפסול משתתף, קבועה בס"ק (d)7.5 ואביאה כלשונה:

 

“In the event that any Participator (including Interested Parties therein, directors or managers thereof) has been convicted in an Offence which might, in the opinion of the Tender Committee, (i) result in any material or adverse change in its business; (ii) concerning grave professional misconduct; (iii) concerning fraud and breach of faith; or (iv) any other Offence which effects its integrity and/or credibility, or in the event any criminal proceedings with respect to an Offence are being conducted against such Entity”.

 

הנה כי כן, סעיף קטן זה, שניתן לכנותו "סעיף טוהר המידות", מקנה לוועדת המכרזים את הזכות לפסול כל משתתף שהורשע בעבירה (כהגדרתה בסעיף ההגדרות בנספח 1 למסמכי ההזמנה), וזאת בשורה של מצבים, ובכללם: כאשר הוועדה סבורה כי מדובר בעבירה המתייחסת למקרה חמור של התנהלות בלתי הולמת; לתרמית והפרת חובת אמון; או לכל עבירה אחרת המשפיעה על יושרתו (integrity) או אמינותו (credibility) של המשתתף. יצויין, כי לפי הסיפא של ס"ק (d) הנ"ל, אין תחולתו מוגבלת למקרים של הרשעה, והוא חל גם כאשר ננקטו הליכים פליליים כלשהם בנוגע לעבירה.

 

7.       למען שלמות התמונה, יצויין כי הוראה דומה קבועה גם במסמכי המכרז עצמו, בסעיף (h)9.7 שהזכיר חברי. סעיף זה דומה, אך אינו זהה, לסעיף 7.5 שהובא לעיל. כך, בסעיף (h)9.7 נקבע כי ועדת המכרזים "רשאית, אך לא מחויבת בשום אופן, לפסול משתתפים" במצבים המנויים בסעיף (“is entitled, but is in no way obligated, to disqualify”) (ההדגשות הוספו ומסמלות את התוספת לעומת סעיף 7.5 – י"ע)).

 

באשר להוראה בדבר פסילה מחמת הרשעה בפלילים, זו מעוגנת בסעיף (v)(h)9.7, ולשם ההשוואה אביא גם אותה כלשונה:

 

“In the event that any Participator, or directors or officer holders thereof (including individuals) has been convicted in an Offence, including an offence which might, in the opinion of the Tender Committee (at its sole discretion), (i) result in any material or adverse change in its business; (ii) concerning grave professional misconduct; (iii) concerning fraud and breach of faith; or (iv) any other offence which effects its integrity and/or credibility. The determination whether or not an Offence meets the requirements of this Section shall be made by the Tender Committee, at its sole discretion”.    

 

כפי שניתן להיווכח, ס"ק זה כולל מספר שינויים לעומת סעיף (d)7.5 שהופיע במסמכי ההזמנה. ראשית, מצויין בו פעמיים (!) כי ההחלטה אם לפסול משתתף מכוח סעיף זה נתונה לשיקול דעתה הבלעדי של ועדת המכרזים (at its sole discretion). שנית, הסיפא של סעיף (d)7.5 הושמטה, כך שפסילה מכוח הסעיף יכולה להיעשות רק במצב של הרשעה.

 

8.       החשוב לענייננו, שאופן ניסוחם של מסמכי ההזמנה מלמד על הבחנה ברורה בין עמידת המציע בתנאים המקדמיים, לבין זכותה של ועדת המכרזים לפסול משתתף בשל נימוקים "נורמטיביים" על רקע הליכים פליליים שננקטו נגדו (אף אם עמד בתנאים המקדמיים). לא עמד המציע באחת מהדרישות המקדמיות – נחתם גורלה של הצעתו לשבט. לעומת זאת, בכל הנוגע ל"סעיף טוהר המידות" הקבוע בפרק 7 למסמכי ההזמנה, וביתר שאת בסעיף 9.7 למכרז, מוקנה לוועדת המכרזים מתחם רחב של שיקול דעת אם לפסול הצעה של משתתף, בהתאם לנסיבות ולהערכת הוועדה באשר להשלכות ההליך הפלילי.

 

9.       אם כן, עמידת המציע בדרישות המקדמיות לחוד, וטוהר מידותיו של המציע לחוד. הניסיון לכרוך בין השניים, ולהזרים אל תוך פרק הדרישות המקדמיות תנאים שעניינם אמינות המציע, אינו עולה בקנה אחד עם מסמכי המכרז. ודוק: אין באמור כדי להפחית מאומה מהחשיבות הרבה שיש לייחס לאמינותו של מציע ולטוהר מידותיו. נהפוך הוא. דרישה זו מעוגנת במפורש בתקנה 22 לתקנות המכרזים, התשנ"ג-1993. תקנה זו מונה את "אמות המידה לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז", וכוללת בגדרן את "אמינותו של המציע" (ס"ק (א)(3)). אך בהעדר הוראה אחרת במסמכי המכרז, על בחינה זו להיעשות במסגרת שקלול הנתונים בשלב בחירת ההצעה הזוכה, ולא בדרך של קביעת תנאי סף מסנן והכללתו בתור חלק מהדרישות המקדמיות של המכרז.

 

במקרה דנן, כפי שציין חברי, לנוכח מסקנותיה של ועדת אדירי והחלטת הפרקליטות שלא לפתוח בחקירה פלילית, ובהעדר כל אינדיקציה למודעות של הדירקטורים מטעם האצ'יסון ו-IDE על "נוהל דיגום בוקר", אכן לא קמה עילה לפסול את השתתפותן במכרז בשל "סעיף טוהר המידות", ואין הצדקה להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים.

 

10.     משעה שהסרנו מדרכנו את הטענה כי היה מקום לפסול את השתתפותן של השתיים מכוח סעיף טוהר המידות ובשל שאלות של "אמינות", נפנה אל הטענה בדבר אי עמידתה של מרליון בתנאי המקדמי של "ניסיון מוצלח" בהפעלה ותחזוקה של מתקן לטיפול במים.

 

כפי שפירט חברי, במענה לשאלת הבהרה שהופנתה אליה, השיבה ועדת המכרזים בחודש אוגוסט 2018 כי מוקנה לה שיקול דעת רחב באשר לשאלה מה ייחשב ל-“successful performance”, כאשר על הבחינה להתמקד "בעיקר במקרים קיצוניים של כישלון רבתי בתכנון המתקן או הקמתו":

 

“The Tender Committee hereby clarifies that for purposes of Section 5.1.1 and 5.3.1 the Tender Committee has a wide discretion as to what will be regarded a ‘successful performance’ mainly focusing on extreme cases of gross failures of design or installation construction”.

 

         

ועדת המכרזים ראתה בדרישת ה- “successful performance”ככזו שעניינה יכולתו הטכנית של המפעל לייצר מי-ים מותפלים באיכות ובכמות הדרושה. לטעמי, ובניגוד לעמדתו של חברי, פרשנות זו היא פרשנות סבירה, העולה בקנה אחד עם מסמכי המכרז. ראשית, עיון במסמכי המכרז מלמד כי פרק 5 למסמכי ההזמנה, המפרט את התנאים המקדמיים בהם נדרש כל משתתף לעמוד (ובכללם הדרישה ל-“successful performance”), נסב על דרישות מקצועיות טכניות ופיננסיות מובהקות. שנית, כפי שנוכחנו לדעת, מאפיינים שעניינם טוהר המידות עוגנו על ידי עורכי המכרז בפרק נפרד, המאפשר פסילה של משתתפים, גם אם אלה עמדו בתנאים המקדמיים.

 

11.     קיצורו של דבר, שיש להישמר מפני עירוב מין בשאינו מינו. ייתכן שבמישור הטכני, מציע פלוני הקים בעבר מפעל לעילא ולעילא, אך בעת הפעלתו ביצע תרמית כלפי המזמין. בסיטואציה מעין זו, ובהתאמה לנסיבות שלפנינו, המציע עשוי לעמוד בתנאי של “successful performance” במישור הטכני, ואילו שאלת התרמית שביצע כלפי המזמין תילקח בחשבון על ידי ועדת המכרזים בבואה לשקול את הצעתו. זאת, בין אם תקום הצדקה לפסילתו (בשל נקיטת הליכים פלילים נגדו), ובין אם יהיה מקום לשקול זאת במסגרת שקלול הנתונים בעת בחירת ההצעה הזוכה.

 

12.     ודוק: חברי מסכים כי אילו מדובר היה בכשל טכני שהוביל לריכוז כלוריד גבוה, אזי השאלה אם מדובר בכשל מהותי דיו כדי לשלול את עמידתו של המציע בתנאי ה-“successful performance”, היא שאלה מקצועית הנתונה להכרעתה של ועדת המכרזים וגורמי המקצוע (בכפוף לכל דין). ואולם, לגישתו, משעה שמדובר בתרמית, אזי מדובר בכישלון ערכי-נורמטיבי שחוסם את האפשרות לסווג את הניסיון כ"מוצלח". על חשיבותו של ההיבט הערכי אין חולק, אך מקומו להתברר במסגרת סעיפים אחרים של המכרז, ולא במשבצת דיונית של דרישות מקדמיות הנסבות על היבטים מקצועיים טכניים ופיננסיים. אדגיש בשנית, כי אין באמור כדי להפחית ולו גרגיר אחד מהמשקל שיש לייחס לאמינותו ולטוהר מידותיו של המציע. אלא שאין ענייננו במשקל שיש לייחס לדברים, אלא במשבצת הדיונית שבה עליהם להתלבן ולהתברר, בהתאם למסמכי המכרז ולהוראות הדין.

 

13.     במקרה שלפנינו, בית משפט קמא אימץ את עמדת ועדת המכרזים, שלפיה "ביצוע מוצלח" מתייחס למכלול רכיבים של פעילות מורכבת של מתקן ההתפלה, וכי כֶּשֶל באחד מרכיבי הייצור, אף אם מקורו בתרמית, אינו הופך פעילות שנעשתה במשך שנים לבלתי מוצלחת. ריכוז הכלוריד במים הוא אכן נתון חשוב ביותר מכלל הנתונים הרלוונטיים להפעלת מתקן הפעלה. אך בהינתן המורכבות הרבה הכרוכה באינספור הרכיבים של התקנתו והפעלתו של המפעל, ועדת המכרזים רשאית היתה לקחת בחשבון כי הכשל התרמיתי לגבי נתון הכלוריד בתקופה של כשנה וחצי אינו מאפיל על ההצלחה בהקמתו ועל כל שנות הפעלתו. ועדת המכרזים ציינה כי גם בתקופה שבה רמת הכלורידים חרגה מהרמה שנקבעה בחוזה, היא עדיין הייתה נמוכה מהרמה הנדרשת ממי שתייה, וכל שאר המדדים היו תקינים. בית משפט קמא עמד על כך שהחלטת ועדת המכרזים בהקשר זה נשענה על מומחיותה המקצועית, ולא מצא להתערב בה. בעניין זה דעתי כדעתו.

 

באשר להיבט הערכי, אין חולק כי ועדת המכרזים הייתה ערה לכך שעליה לייחס משקל מתאים לקושי העולה מנסיבותיה של פרשיית שורק 1. אף אין חולק כי ועדת המכרזים קיימה מספר ישיבות וקיבלה חוות דעת מגורמים מקצועיים, לצורך דיון מחודש בשאלת אימוץ ממצאיה ומסקנותיה של ועדת אדירי ולשם בירור טענותיה של ארבע איי, וזאת לאחר שהדיון הוחזר אליה על ידי בית משפט קמא. בעניין זה, כפי שציין בית משפט קמא, העובדה שמדובר בסוגיה ערכית, אין פירושה כי על בית המשפט להמיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו. השאלה הטעונה בירור היא אם החלטת ועדת המכרזים מצויה בתוך מתחם הסבירות. בית משפט קמא השתכנע כי התשובה על כך חיובית, ואף אני לא מצאתי טעם לסבור אחרת.

 

14.     אשר על כן, לו תישמע דעתי, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על כל חלקיו.

 

 

 

 

ש ו פ ט

 

                  

           הערעור מתקבל בחלקו כאמור בפסק-דינו של השופט ע' גרוסקופף, בהסכמת השופטת ד' ברק-ארז,  כנגד דעתו החולקת של השופט י' עמית אשר סבר כי דין הערעור להידחות על כל חלקיו.

 

 

 

 

 

           ניתן היום, ‏כ"ט באב התש"ף (‏19.8.2020).

 

 

 

 

ש ו פ ט

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט

 

 

 

_________________________

הסרת המסמך

מסמכים נוספים

הסרת כל המסמכים
טען מסמכים נוספים