אופק א. אחזקות (2005) בע"מ נ. יוסף זינגר | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

אופק א. אחזקות (2005) בע"מ נ. יוסף זינגר

רע"א 7430/17
תאריך: 04/08/2019

 

בבית המשפט העליון

 

רע"א  7430/17

רע"א  7495/17

 

לפני:  

כבוד השופטת ע' ברון

 

המבקשים ב-רע"א 7430/17:

1. אופק א. אחזקות (2005) בע"מ

 

2. אליהו אלתר

 

3. עמית אבירם

המבקשת ב-רע"א 7495/17:

אוליצקי כריה (1990) בע"מ

 

 

נ  ג  ד

 

המשיב

יוסף זינגר

 

 

 

בקשות רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 12.07.2017 (כבוד השופטת מ' אגמון-גונן) ב-ת"צ 36604-02-10 ו-15 החלטות נוספות

 

 

בשם המבקשים ב-רע"א 7430/17:

 

עו"ד עופר דורון; עו"ד יוסי טמשה;

עו"ד מוריה שלו

בשם המבקשים ב-רע"א 7495/17:

 

עו"ד גל הררי

בשם המשיב:

עו"ד יואל פרייליך; עו"ד אמיר פז

 

החלטה

 

1.        ענייננו בשתי בקשות רשות ערעור, הנסבות על שורת החלטות שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת מ' אגמון-גונן) במסגרת הליך ייצוגי (ת"צ 36604-02-10); במוקד ההליך תובענה ל"סעד הערכה", כאמור בסעיף 338 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), בגין הצעת רכש מלאה לרכישת מניות חברת אוליצקי כריה (1990) בע"מ (להלן: החברה).

 

           על פי חוק החברות לא ירכוש אדם מניות, סוג מניות או זכויות הצבעה בחברה ציבורית, כך שלאחר הרכישה תהיה לו החזקה של למעלה מתשעים אחוזים ממניות החברה הציבורית או מסוג המניות, אלא בדרך של הצעת רכש מלאה (סעיף 336(א) לחוק החברות). אם התקבלה הצעת רכש מלאה על ידי הניצעים, באופן ששיעור ההחזקות של הניצעים שלא נענו להצעה מהווה פחות מ-5% מהון המניות המונפק, או מההון המונפק מסוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה, ויותר ממחצית הניצעים שאין להם עניין אישי בקבלת ההצעה נענו לה – מחויב המציע לרכוש את כלל מניות החברה הנותרות באותו המחיר (סעיף 337 לחוק החברות). במקרה כזה, עומדת לניצעים (הן אלה שהתנגדו להצעת הרכש, הן אלה שנעתרו לה) הזכות לפנות לבית המשפט בבקשה לסעד הערכה לקביעת השווי ההוגן של המניות שנרכשו מהם (סעיף 338 לחוק החברות).

 

2.        בתמצית, רשות הערעור מבוקשת ביחס להחלטה בדבר אישור התובענה כייצוגית (ניתנה ביום 21.12.2015, להלן: החלטת האישור); ביחס להחלטה בדבר מינוי תובע מייצג חלופי בתובענה הייצוגית לפי סעיף 8(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק) (ניתנה ביום 12.7.2017; להלן: החלטת המינוי); וביחס ל-14 החלטות דיוניות שניתנו לאחר החלטת האישור ועד להחלטת המינוי, ועניינן בהליכים שהתנהלו להחלפת התובע המייצג.   

 

התשתית העובדתית

 

3.        החברה התאגדה כחברה פרטית ביום 17.10.1990 ופעלה בתחום עבודות עפר, תשתיות, הקמת כבישים וכריה. בחודש נובמבר 1993 החלו מניותיה להיסחר בבורסה לניירות ערך (להלן: הבורסה); ואולם ב-23.7.2000 נכנסו המניות לרשימת השימור של הבורסה בשל היקף מסחר דל, וכעבור שנתיים ומשלא עמדה החברה בכללי השימור – נמחקו המניות ממסחר. בשלב מסוים החליטה החברה להפוך שוב לחברה פרטית, ולשם כך נקטה במספר פעולות כפי שיפורט להלן.

 

           בחודש מרץ 2009 פרסמה החברה הצעת רכש ראשונה, שבעקבותיה רכשה 360,407 מניות שהוחזקו על ידי הציבור במחיר של 2.4 ש"ח למניה. ביום 2.4.2009 רכשה החברה בעסקה שמחוץ לבורסה 1,000 מניות, גם כן במחיר של 2.4 ש"ח למניה. בחודש ספטמבר 2009 פרסמה החברה הצעת רכש מלאה לרכישת כלל המניות שנותרו בידי הציבור (470,644 מניות) במחיר של 5.75 ש"ח למניה; וביום 18.11.2009 פורסמה הצעה מתוקנת באותם תנאים, שבה הצטרפו לחברה שלושה מציעים נוספים. היו אלה אופק א. אחזקות (2005) בע"מ, שהיא חברה פרטית המצויה בבעלות ארבעה מבני משפחת אוליצקי (להלן: אופק); אליהו אלתר, ששימש כדירקטור בחברה (להלן: אלתר); ואבירם עמית, ששימש כמנהל הכספים של החברה ושל אחת מחברות הבת שלה (להלן: עמית) (החברה, אופק, אלתר ועמית יחדיו יכונו להלן: המציעים). ההצעה המתוקנת היא שעומדת במוקד ההליך הייצוגי שבו עסקינן (להלן: הצעת הרכש או ההצעה).

 

           המחזיקים ב-253,287 מניות הסכימו להצעת הרכש, והמשמעות היתה שעם רכישת המניות יחזיקו המציעים בלמעלה מ-95% מהון המניות המונפק והנפרע של החברה – ובמצב דברים זה היו המציעים זכאים לרכוש ברכישה כפויה גם את מניות הניצעים שלא נעתרו להצעת הרכש (סעיף 337(א) לחוק החברות). ברכישה הכפויה רכשו המציעים 217,357 מניות נוספות של החברה, מתוכן 46,228 שהוחזקו על ידי דניאל מגן שהגיש את בקשת האישור נושא הדיון (להלן: מגן). עוד יצוין, כי מתוך 470,644 המניות שנרכשו בהצעת הרכש – 376,869 מניות נרכשו על ידי החברה, והיתרה (93,775 מניות) נרכשה על ידי אופק, אלתר ועמית.

 

השתלשלות ההליכים בבקשת האישור

 

4.        מפאת חשיבותם לדיון בבקשות רשות הערעור, יפורטו להלן ההליכים שהתנהלו בבית המשפט המחוזי.

 

           בקשת אישור התובענה כייצוגית הוגשה על ידי מגן ביום 22.2.2010 (לעיל ולהלן: בקשת האישור); ויבואר כבר עתה כי ישנה מחלוקת בין הצדדים אם באותה עת הופנתה הבקשה נגד המציעים כולם, או שמא רק נגד אופק, אלתר ועמית – ולא נגד החברה עצמה. מכל מקום, בבקשת האישור נטען כי "המחיר שהוצע בהצעת הרכש למניות החברה – 5.75 ש"ח למניה – הינו מחיר המקפח את הניצעים ובתוכם המבקש (מגן-ע'ב'), בהיותו מחיר הנמוך באופן ניכר מהשווי ההוגן שיש לשלם עבור המניות" (בפסקה 12); בקשת האישור נסמכה על חוות דעת כלכלית מאת רו"ח הלל שטיינברגר, שלפיה הוערך שוויין ההוגן של מניות החברה בסכום העולה פי למעלה מארבעה מן המחיר שבו נקבו המציעים בהצעת הרכש (23.6 ש"ח למניה). יצוין כי הערכת השווי נעשתה לפי שיטת ה-DCF (Discounted Cash Flow), המעריכה את שווי החברה על פי תזרים המזומנים המהוון של נכסיה הנוכחיים ושל הזדמנויות ההשקעה העתידיות שלה. מגן ביקש לייצג בתובענה ייצוגית את כל בעלי המניות שמכרו את מניותיהם למציעים במסגרת הצעת הרכש (להלן: הקבוצה), והסעד שהתבקש עבור חברי הקבוצה הוא זיכויים בהפרש שבין השווי ההוגן של כל מניה למחיר ששולם עבורה בפועל במסגרת הצעת הרכש.

 

           לבקשת המציעים, ביום 9.6.2010 הורה בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ע' בנימיני) על עיכוב ההליכים בבקשת האישור עד למתן החלטת בית המשפט העליון ב-רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' ממן (להלן: עניין קיטאל). באותה פרשה עמדה לדיון סוגיה עקרונית, שעניינה שיטת ההערכה הנכונה שלפיה יש לדון בתביעה למתן סעד הערכה על פי סעיף 338 לחוק החברות ושמכוחה יש לקבוע אם התמורה שהוצעה בהצעת רכש מלאה עבור מניות המיעוט נופלת מ"שוויין ההוגן". ביום 28.2.2012 ניתן פסק הדין בעניין קיטאל על ידי הרכב מורחב של שבעה שופטי בית המשפט העליון, ובו נקבע בדעת רוב כי יש להעדיף את שיטת ה-DCF כשיטת בסיס להערכת השווי ההוגן של המניות בהצעת רכש מלאה, אלא אם כן מצא בית המשפט כי הנתונים והמאפיינים של המקרה שלפניו מצדיקים יישום שיטת הערכה אחרת (יבואר כי בפסק הדין בעניין קיטאל אושרה בהרכב מורחב של שופטי בית המשפט העליון ההלכה שנקבעה עוד קודם לכן ב-ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ (28.12.2009) (להלן: עניין עצמון)).

 

5.        בעקבות פסק הדין בעניין קיטאל חודשו ההליכים בבקשת האישור, שאז הוגשו תגובות לבקשה. לתגובת המציעים לבקשת האישור צורפה חוות דעת מאת פרופ' עלי קרייזברג מחברת גיזה, זינגר אבן בע"מ (להלן: פרופ' קרייזברג), שלפיה מחיר המניות שנקבע בהצעת הרכש (5.75 ש"ח) מהווה שווי ראוי לפי שיטת DCF. ביום 30.4.2013 נערך דיון מקדמי ראשון, שבמסגרתו טען בא הכוח המייצג כי בשל טעות טכנית, החברה לא נרשמה כמשיבה בבקשת האישור – וביקש את תיקון הבקשה בהתאם. בית המשפט נעתר לבקשה, כדלקמן:

 

"הואיל וההליך נמצא בתחילתו, וזה הדיון המקדמי הראשון בבקשת האישור, אין סיבה שלא להיעתר לבקשה לתקן את כתב התביעה ובקשת האישור, ואין צורך לשם כך בהגשת בקשה נוספת. עם זאת, כמובן שמורות לחברה כל טענות ההגנה העומדות לזכותה, כולל התיישנות, לאחר שכתב התביעה ובקשת האישור יתוקנו ויומצאו לה בתוך 14 יום" (להלן: החלטת התיקון).

 

           ביום 14.5.2013 הוגשה בקשת אישור מתוקנת בהתאם לאמור לעיל, שאז עתרה החברה לסילוק בקשת האישור נגדה על הסף מפאת התיישנות. בשלב זה הועבר הדיון בבקשת האישור לכבוד השופטת מ' אגמון-גונן, ולאחר דיון מקדמי נוסף שנערך לפניה הורתה ביום 3.2.2014 כדלקמן:

 

"הצדדים יגישו סיכומים בשתי שאלות מקדמיות שיש להכריע בהן טרם החלטה בבקשה לגופה (בקשת האישור-ע'ב').

הראשונה, נוגעת לשאלה האם ראוי שתובענה כזו תתנהל כתובענה ייצוגית בשים לב לעובדה שזהות בעלי המניות שהסכימו להצעת הרכש ידועה ברובה ובין המסכימים יש נציגים של בית השקעות, משקיעים מוסדיים ובמקרה הספציפי שלנו אף הכנ"ר.  

השאלה השנייה, נוגעת להתאמת התובע הייצוגי המבוקש.

טרם יסכמו הצדדים אני מאפשרת לרשות ניירות ערך להצטרף ולהביע עמדתה באשר לשאלה הראשונה היינו האם תביעה בגין סעד הערכה ראוי שתתקיים בגדר תובענה ייצוגית".

 

6.        בחודש אפריל 2014 התקבלה בתיק עמדת רשות ניירות ערך (להלן: הרשות), שלפיה מבחינה עקרונית אין כל מניעה, ואף ראוי, לנהל תביעה לסעד הערכה במסגרת הליך ייצוגי; ועוד לגישתה של הרשות, העובדה שזהותם של הניצעים שנענו להצעת הרכש ידועה, ושהם בעלי מניות "מתוחכמים", אינה גורעת ממסקנה זו.

 

           ביום 25.4.2014 הורה בית המשפט לצדדים לבקשת האישור להגיש תגובותיהם לעמדת הרשות, ובתוך כך נקבע כי "תגובה זו תהווה סיכומים בשאלה האם ראוי לנהל את התובענה כייצוגית, בשלב זה בהנחה כי יוכחו העובדות הנטענות". הצדדים הגישו סיכומי טיעונים מטעמם, וביום 21.12.2015 ניתנה החלטה בבקשת האישור.

 

החלטת האישור

 

7.        בראשית הדברים נתן בית המשפט המחוזי דעתו לטענת החברה, שיש לסלק על הסף את בקשת האישור המופנית כלפיה בשל התיישנותה – ובעניין זה נקבע כי דינה של הטענה להידחות, בהיותה נגועה בחוסר תום לב. בית המשפט מצא שהחברה היתה מודעת בזמן אמת להגשת בקשת האישור נגדה – שכן הבקשה הומצאה לידיו של בא כוחה, וכן משום שבהליך זה לקחו חלק באופן אישי אלתר ועמית, שהיו באותה עת נושאי משרה בחברה. נוסף על כך, ניתן משקל לעובדה שטענת ההתיישנות נטענה על ידי החברה לראשונה רק כשנתיים לאחר פתיחת ההליך; ולכך שהחברה היתה השחקנית המרכזית בהצעת הרכש, ובית המשפט סבר כי בנסיבות אלה היא אינה רשאית "להסתתר" מאחורי אופק, אלתר ועמית שעה שמוגשת תביעה לסעד הערכה בקשר עם הצעה זו (ואגב כך צוין בהחלטה כי יש לתהות מדוע לכתחילה בחרה החברה לצרף את השלושה להצעת הרכש, וכי רב הנסתר על הגלוי בנדון). עוד לגישתו של בית המשפט המחוזי, משתמע מטענת ההתיישנות כי החברה הושמטה בכוונה מבקשת האישור – ואולם אין כל היגיון ותוחלת להגיש תביעה לסעד הערכה רק נגד המציעים האחרים, ולכן נראה שמדובר בטעות מצידו של מגן שהחברה מנסה כעת לנצל לרעה. עוד נקבע, כי בזמן אמת ובמסגרת מסמכי הצעת הרכש החברה עצמה התייחסה למציעים כולם כגוף אחד, וגם בשל כך אינה יכולה להישמע בטענה לסילוק הבקשה נגדה על הסף.

 

           בית המשפט המחוזי הוסיף והפנה לכך שבסעיף 338 לחוק החברות נקצבה תקופה קצרה במיוחד להגשת תובענה לסעד הערכה – העומדת כיום על 6 חודשים בלבד, ורק 3 חודשים בעת הרלוונטית לבקשת האישור; וכך נקבע בהקשר זה:

 

"במקרה זה, לאור תקופת ההתיישנות הקצרה בתובענה לסעד ההערכה מזה ומהות התובענה מזה, תביא קבלת טענת ההתיישנות לשלילת כל אפשרות להגיש תובענה כנגד החברה בגין רכישת מניות בהצעת הרכש המלאה במחיר שאינו הוגן. כיוון שתקופת ההתיישנות לסעד ההערכה היא קצרה במיוחד (עמדה בשעתו על 3 חודשים), המשמעות של קבלת טענת התיישנות היא שאיש לא יוכל לתקוף את החברה בגין המחיר בו נרכשו מניות המיעוט.

 

תוצאה זו קשה במיוחד שעה שהיה בעל מניות, המבקש (מגן-ע'ב'), שטרח והגיש את התובענה במועד בשם בעלי המניות כולם.

 

נראה לי שלאור העובדה שהחברה ידעה לאורך כל הדרך כי כוונת המבקש הייתה להגיש את התובענה ובקשת האישור גם כנגדה, והיא ניצלה את הניסוח הלקוי של כתבי הטענות כדי להעלות טענת התיישנות, האיזון הראוי הוא לדחות את טענת ההתיישנות ולאפשר למבקש לנהל את ההליך נגדה."

 

           על יסוד כל האמור דחה בית המשפט המחוזי את טענת ההתיישנות, וציין כי "כעת פתוחה הדרך לדון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית" – וכך עשה.

 

8.        בית המשפט סבר כי אין מקום לדון בשלב אישור התובענה כייצוגית בטענות ההדדיות של הצדדים לגבי חוות הדעת הכלכליות והערכות השווי מטעמם, וכי בנסיבות המקרה ניתן להסתפק בבחינת קיומן של אינדיקציות שונות לאי-הוגנות מחיר המניות שנקבע בהצעת הרכש.

 

           האינדיקציה הראשונה שעליה נתן בית המשפט דעתו היא העובדה שהמציעים לא ערכו הערכת שווי של מניות החברה קודם לפרסום הצעת הרכש. בית המשפט סבר כי לנוכח האמור קיים חשש ש"החברה הפכה לפרטית תוך שבעלי השליטה מנצלים את המידע שברשותם על מנת לקבוע מחיר נמוך משווין ההוגן של המניות"; וכי "ללא ספק, דרך זו של קביעת המחיר מהווה ראיה מספיקה, בשלב זה של בקשת האישור, בכדי להטיל ספק ממשי בהוגנות המחיר" (בסעיף 7.2.1.1). בית המשפט ציין כי הוא ער לכך שלא חלה על החברה חובה שבדין לבצע הערכת שווי מוקדמת, ואולם כאשר הערכת השווי היחידה שקיימת נערכה לאחר הרכישה הכפויה ולצורך ההליך – לכל הפחות מתעורר ספק באשר למידת האובייקטיביות שלה, ויש להתייחס אליה "בחשדנות יתרה". בית המשפט הוסיף וציין כי לטעמו במצב שבו "לא נערך כל הליך מסודר לקביעת שווי המניות", עובר הנטל למציעים להראות כי בפני הניצעים עמד מלוא המידע הדרוש לקבלת החלטה מושכלת בנושא הרכישה – ובענייננו לא עלה בידי המציעים להרים נטל זה. 

 

           עוד על פי החלטת האישור, "גם העובדה שבתוך ששה חודשים מתפרסמות שתי הצעות רכש, כאשר בראשונה המחיר עומד על 2.4 ש"ח למניה, ובשנייה 5.75 ש"ח למניה, ללא כל הסבר, מצביעה על הבעייתיות בהליך קביעת השווי. הערכת שווי אובייקטיבית, לו הייתה נערכת קודם להצעת הרכש המלאה, הייתה בוודאי לוקחת בחשבון את הצעת הרכש הראשונה, ומבהירה את הנימוקים להפרש זה" (בסעיף 7.2.1.2).

 

           לגישת בית המשפט המחוזי קיימת אינדיקציה נוספת לכך שהמחיר שנקבע בהצעת הרכש אינו הוגן, והיא העובדה שמחיר זה היה נמוך אפילו מחלקן היחסי של המניות בהון העצמי של החברה. שווי החברה על פי הצעת הרכש היה בעת הרלוונטית נמוך באופן משמעותי מההון העצמי של החברה באותה עת (30,915,000 ש"ח לעומת 47,329,000 ש"ח); ועל פי החלטת האישור יש בפער זה משום בסיס ראייתי לכך שהמחיר ששולם בגין המניות אינו בהכרח שווין ההוגן.

 

9.        בהמשך החלטת האישור נדונו אינדיקציות שלגישת המציעים מלמדות דווקא על הוגנות מחיר המניות בהצעת הרכש. ראשית, בעת שפורסמה הצעת הרכש נקלעה אחת מבעלות המניות של החברה להליכי פשיטת רגל (להלן: החייבת) ומונתה לה מנהלת מיוחדת; והאחרונה אישרה למכור את מניות החייבת במסגרת הצעת הרכש. המציעים סבורים כי יש באמור משום ראיה להוגנות מחירן של המניות; ואולם בית המשפט סבר כי נכונות המנהלת המיוחדת למכור את המניות לא בהכרח מעידה על הוגנות המחיר, שכן לא מן הנמנע שהיעתרותה להצעה נובעת משיקולים אחרים ובראשם הרצון להזרים כספים לקופת פשיטת הרגל (ויבואר כי לפי הצעת הרכש היתה החייבת זכאית לסך של כ-175,000 ש"ח עבור מניותיה).

 

           שנית, בית המשפט המחוזי בחן אם היעתרותם של משקיעים מוסדיים להצעה מהווה אף היא אינדיקציה להוגנות מחיר המניות; ויוער כי שאלה זו נדונה באריכות ובפירוט בהחלטת האישור, הגם שמתברר כי במקרה דנן כלל לא נמנו משקיעים מוסדיים עם הניצעים בהצעת הרכש. בתוך כך הבהיר בית המשפט המחוזי, כי יש להבחין בין "משקיעים מוסדיים" לבין "משקיעים מתוחכמים": אלה וגם אלה בעלי מומחיות וניסיון בשוק ההון, ואולם משקיע מוסדי מנהל "כספים של אחרים" בעוד משקיע מתוחכם מנהל את "כספו שלו". מכל מקום לגישתו של בית המשפט המחוזי, לנוכח חובות הנאמנות המורחבות החלות על משקיעים מוסדיים, היענותם להצעה מהווה "ראיה כמעט מכרעת להגינות המחיר בהצעת הרכש, בהיעדר ראיות לסתור, כבר בשלב בקשת האישור"; ועוד על פי החלטת האישור, ניגוד עניינים שבו היה נתון משקיע מוסדי בקשר עם הצעת רכש מסוימת, עשוי להוות "ראיה לסתור". אלא שכאמור במקרה דנן נמנו עם הניצעים בהצעת הרכש משקיעים מתוחכמים ולא משקיעים מוסדיים, ובית המשפט אמנם לא פסל כי הסכמתם להצעת הרכש עשויה להוות ראיה להוגנות הצעת הרכש – ואולם הבהיר כי מדובר בראיה חלשה ביחס להסכמה של משקיעים מוסדיים.

 

           לאחר שנדרש לכל האינדיקציות כמפורט לעיל, הגיע בית המשפט המחוזי לידי מסקנה כי יש סבירות ששאלת הוגנות המחיר שנקבע בהצעת הרכש תוכרע לטובת הקבוצה. ועוד נקבע, כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת לדון במחלוקת; ובתוך כך הובהר כי "אין בעובדה שהמבקש (מגן-ע'ב') מחזיק בכמות מניות נכבדה, המאפשרת לו תביעה אישית, כדי למנוע ממנו מלבקש הכרה בתובענה כתובענה ייצוגית" (בסעיף 8 להחלטה).

 

10.      לבסוף בחן בית המשפט את התקיימותו של התנאי האחרון לאישור התובענה כייצוגית לפי סעיף 8(א) לחוק, הוא קיומו של יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. בהתייחס לטענות המציעים בנדון, נקבע כי "גם אם המבקש רכש את המניות לאחר שנמחקו ממסחר, בין השאר בשל מחשבה עתידית כי ביום מן הימים תוצע הצעת רכש, ויתכן כי יוכל להגיש תביעה אם המחיר לא יהיה סביר בעיניו, אין בכך כדי לשלול את תום ליבו או האפשרות שייצג את הקבוצה" (בסעיף 9.א.). עם זאת, בית המשפט הגיע לכלל מסקנה כי מגן אינו מתאים לייצג את הקבוצה בתובענה הייצוגית – וזאת משהתברר כי הלה הורשע בעבר בביצוע עבירות של השפעה בדרכי תרמית על תנודות שער מניה. וכך נאמר בנדון:

 

"אמון הציבור בשוק ההון מחייב שלא להכיר במי שהורשע בעבירות בניירות ערך, כתובע מייצג בתחום זה. לאור החומרה היתרה המיוחסת לעבירה שעבר המבקש, ולאור היות הליך זה חוסה תחת אותה מטרייה נורמטיבית, כמו החוק הקובע את העבירות, אין לאפשר למבקש לייצג את הקבוצה" (בסעיף 9.ב.).

 

           סופו של דבר בית המשפט נעתר לבקשת האישור והורה על ניהולה של תובענה ייצוגית נגד המציעים, לסעד הערכה; וכן נקבע כי יש להורות על מינוי תובע מייצג חלופי, בהתאם להוראות סעיף 8(ג)(1) לחוק. בית המשפט אף קבע הוראות אופרטיביות לביצוע המינוי:

 

"המשיבים (המציעים-ע'ב') ימציאו לעורכי הדין, את רשימת כל הניצעים בהצעת הרכש, הן אלו שקיבלו את הצעת הרכש, הן אלו שמניותיהם נרכשו על דרך רכישה כפויה. המשיבים יעשו כן תוך 14 ימים מהיום. עורכי הדין יעבירו לכל הניצעים העתק הבקשה לאישור והחלטה זו, ויציעו למי מהם להחליף את המבקש. עורכי הדין יעשו כן תוך 30 ימים מיום שיקבלו את רשימת הניצעים. בפנייה יציינו עורכי הדין כי לניצעים יש זכות להודיע כי מי מהם מבקש להחליף את המבקש בתוך 30 ימים מיום קבלת המכתב. כן רשאים עורכי הדין לפנות לארגון רלבנטי כאמור בסעיף 4(2) לחוק התובענות הייצוגיות.

עורכי הדין יודיעו לבית המשפט בתום התקופה האם נמצא תובע המעוניין להחליף את המבקש. ככל שנמצא תובע כזה, אך הוא מעוניין בייצוג משלו, יציינו עורכי הדין גם עובדה זו, ויתקיים בכך דיון".

 

השתלשלות ההליכים לאחר החלטת האישור

 

11.      הן החברה הן אופק, אלתר ועמית הגישו בקשות רשות ערעור על החלטת האישור (רע"א 497/16 ורע"א 500/16)– ואולם אלה לא נדונו לגופן. בהחלטה מיום 21.2.2016 נקבע כי בנסיבות שבהן בית המשפט המחוזי מצא שמגן אינו מתאים לשמש כתובע ייצוגי והורה על החלפתו, יש להשהות את הדיון בבקשות רשות הערעור עד למינויו של תובע מייצג חלופי; ובחלוף חצי שנה, משטרם הושלם הליך המינוי, נקבע כי אין עוד מקום להותיר את בקשות רשות הערעור תלויות ועומדות והורה על מחיקתן (פסק דין מיום 15.8.2016, השופטת (כתוארה אז) א' חיות).

 

           הליך האיתור והמינוי של תובע מייצג חלופי ארך כשנה וחצי, והסתיים בסופו של דבר במינויו של מר יוסף זינגר כתובע מייצג בתובענה הייצוגית (להלן: זינגר; החלטת המינוי מיום 12.7.2017 כהגדרתה לעיל). במהלך התקופה השמיעו הצדדים טענות הדדיות בנוגע לחשיפת פרטי הניצעים בהצעת הרכש. באי הכוח המייצגים טענו כי המציעים העבירו לידם נתונים חלקיים בלבד על אודות הניצעים, באופן שאינו מתיישב עם ההוראות שניתנו בהקשר זה בהחלטת האישור; ואילו לטענת המציעים הם העבירו את כל המידע שעלה בידיהם להשיג, וכי גם אם מדובר במידע חסר במידה כזו או אחרת הרי שבאי הכוח המייצגים כלל לא פנו לכל אותם ניצעים שפרטיהם כן נמסרו, ומדובר בעשרות. בהמשך, ומשלא אותר תובע מייצג חלופי, ביקשו באי כוח המייצגים למנות לתפקיד את עמותת הצלחה – התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת (להלן: עמותת הצלחה); ואולם הבקשה נדחתה בהחלטה מיום 1.8.2016. בית המשפט ציין כי על פי סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות יש ליתן עדיפות למינוי תובע מייצג שלו עילת תביעה אישית, וכי רק כאשר קיים קושי באיתור תובע כזה יוכל ארגון לשמש כתובע מייצג; ועוד הובהר כי במקרה דנן באי הכוח המייצגים לא פנו לאף אחד מן הניצעים לשם איתור תובע מייצג מתאים ודי בכך כדי לדחות את הבקשה, וכי רק לאחר שיפעלו בנדון בשקידה סבירה יוכלו לחזור ולבקש את מינויה של העמותה כתובעת מייצגת. 

 

12.      בשלב זה, לדברי באי הכוח המייצגים הם נקטו שורה של פעולות לאיתור תובע מייצג חלופי – ובכלל זה פרסמו קול קורא בעיתונות הכלכלית, פנו לבורסה לקבלת רשימת הניצעים בהצעת הרכש ופרטי ההתקשרות עימם, פנו טלפונית לכ-160 ניצעים ולחלקם גם בכתב, וכן פנו לרשות ניירות ערך על מנת לבחון אפשרות שתעמיד מימון להליך הייצוגי ובכך להתגבר על משוכת ההוצאות שהרתיעה ניצעים שהביעו התעניינות בתפקיד. לבסוף ביום 27.2.2017 הודיעה הרשות כי החליטה לסייע במימון הוצאות התובענה הייצוגית, שאז ביקש זינגר להתמנות כתובע מייצג חלופי. המציעים מצידם התנגדו למינוי, והטעם המרכזי לכך נגע לקשרים נטענים בין זינגר לבין המומחה מטעמם של המציעים, פרופ' קרייזברג, כמפורט בהחלטת המינוי:

 

"מתצהירו של מר זינגר עולה כי פרופ' קרייזברג ומר זינגר היו בין המייסדים של חברת הייעוץ הכלכלי גיזה. ביום 30.6.08 עזב מר זינגר את חברת גיזה ומכר את מניותיו. על פי הידוע לו בשנת 2012 עזב גם מר קרייזברג את חברת גיזה. במקביל להקמת חברת גיזה הוקמה ביום 21.7.03 חברה בשם "זינגר את אבן את קרייזברג החזקות בע"מ (להלן: חברת ההחזקות). חברה זו פעילה עד היום ומכהנים בה כדירקטורים מר זינגר, ורעייתו של מר קרייזברג, גב' אינגריד קרייזברג. בעלי המניות בחברת ההחזקות הם חברת יוסף זינגר החזקות בע"מ (להלן: זינגר החזקות), שמר זינגר מחזיק במלוא מניותיה, וחברת מילגר ליעוץ ופיתוח בע"מ (בה מחזיק פרופ' קרייזברג 5% מהון המניות, ורעייתו ב-95% הנותרים). חברת ההחזקות מחזיקה 25% מחברת מדרוג בע"מ, שגם היא חברת החזקות פרטית (להלן: מדרוג החזקות), בה מכהנים כדירקטורים הן מר זינגר, הן פרופ' קרייזברג. חברת מדרוג החזקות מחזיקה ב-49% מחברת מדרוג בע"מ. את יתרת 51% בחברת מדרוג בע"מ מחזיקה חברה זרה. מדרוג בע"מ עוסקת בדירוג אשראי, ובה מכהן מר זינגר כדירקטור."    

 

           בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי אין בקשרים המפורטים כדי לפגוע ביכולתו של זינגר לייצג את הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב. בתוך כך הובהר כי קשריו של זינגר עם המומחה הם קשרים עסקיים בלבד, ולא הדוקים; כי "הערכת שווי נעשית על סמך שיטות ופרקטיקות מקובלות מתחום המימון, ואין כל מידע נסתר לעניין זה שהיה מצוי בידי חברת גיזה"; כי "פרופ' קרייזברג הוא בעל שם בתחומו, ובטוחה אני כי יעמוד מאחורי חוות דעתו, גם כשהתובע המייצג הינו מר זינגר"; וכי אם למרות זאת יבקש פרופ' קרייזברג שלא לקחת חלק בהליך בשל קשריו עם זינגר, אזי ניתן יהיה להורות על קבלת חוות דעת חלופית ועניין זה כשלעצמו אינו מצדיק את פסילת מינויו של זינגר כתובע מייצג חלופי. נוסף על כך צוין, כי המציעים בחרו שלא לתמוך את התנגדותם למינויו של זינגר כתובע מייצג בתצהיר מטעמו של פרופ' קרייזברג – וגם בשל כך אין יסוד להניח כי המינוי עלול לפגוע בעניינם של המציעים.

 

בקשות רשות הערעור וטענות הצדדים

 

13.      בשל הדמיון הרב בטיעונים שביסוד כל אחת מבקשות רשות הערעור, אלה יובאו להלן במאוחד.

 

           המציעים טוענים כי לא ניתן להם יומם בבית המשפט המחוזי. לדבריהם בית המשפט הכריע בבקשת האישור מבלי שנערכו חקירות ואף מבלי שהוגשו סיכומי טיעונים בבקשת האישור – וזאת בלא שוויתרו על זכותם לכך, ואף תוך חריגה מהחלטתו של בית המשפט עצמו מיום 3.2.2014, שבה הורה לצדדים להגיש סיכומים אך ורק בשתי שאלות מקדמיות שעמדו על הפרק (בנושא התיישנות ובנושא השפעת זהות חברי הקבוצה על קיומה של עילת התביעה). מכל מקום, המציעים בדעה כי בנסיבות שבהן נטושה בין הצדדים מחלוקת עובדתית, והם לא ויתרו על זכותם לשמיעת הוכחות ועריכת חקירות, שומה היה על בית המשפט לאפשר להם לחקור את העדים והמומחים.

 

           עוד מלינים המציעים על כך שבית המשפט המחוזי נמנע מלדון כבר בשלב האישור בהערכות השווי של החברה ובחוות הדעת מטעם המומחים שהגישו הצדדים. לגישת המציעים לא היה מקום להותיר נושא זה לשלב הדיון בתובענה הייצוגית עצמה, ונדרש היה לרדת לעובי הקורה ולקבוע בהחלטת האישור ממצאים עובדתיים בנוגע לשווי המניות; ולדבריהם זו ההלכה הנוהגת במחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב, וכך נקבע גם בפסיקתו של בית המשפט העליון בעניין קיטאל. משלא נעשה כן, המשמעות היא שבית משפט לא בחן כראוי את הסיכוי שהשאלות המשותפות לחברי הקבוצה יוכרעו לטובתם, ושהתובע המייצג לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו בשלב אישור התובענה כייצוגית. נוסף על כך, לדברי המציעים אילו היה בית המשפט המחוזי בוחן את חוות הדעת שהוגשה בתמיכה לבקשת האישור, ומקיים הליך בירור וחקירה של המומחה, היה מתברר כי התובע המייצג כלל לא עמד בנטל המוטל לפתחו – להראות כי לפי שיטת ה-DCF שווי המניות בהצעת הרכש היה בלתי הוגן.

 

14.      אשר להחלטת האישור – המציעים סבורים כי טעה בית המשפט המחוזי בקבעו כי ישנן אינדיקציות מספקות לכך שהמחיר שנקבע בהצעת הרכש היה בלתי הוגן. בעניין זה מדגישים המציעים כי לא חלה עליהם כל חובה שבדין לקבל חוות דעת לגבי שווי המניות טרם פרסום הצעת רכש – ועל כן העובדה שהדבר לא נעשה אינה יכולה לשמש ראיה מספקת בשאלת הוגנות המחיר. ועוד טוענים המציעים, כי לא היה מקום להשוות את מחיר המניות להון החברה ולגזור מן ההשוואה מסקנות לעניין הוגנות המחיר – שכן הדבר מנוגד להלכה שנקבעה בעניין קיטאל, שלפיה הערכת שווי חברה יש לבצע אך ורק בשיטת ה-DCF (למעט מקרים חריגים שהמקרה דנן אינו נימנה עימם). לעומת זאת נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא נתן משקל מכריע לכך שכ-40% מן הניצעים בהצעת הרכש הם משקיעים מתוחכמים, חלקם בעלי שם וניסיון בשוק ההון – ולגישת המציעים מדובר באינדיקציה ראשונה במעלה להוגנות הצעת הרכש. ולא רק זאת, אלא שעל פי הנטען מחיר המניות הוא תוצאה של משא ומתן שניהלו המציעים עם אותם משקיעים מתוחכמים, שבהינתן שיעור אחזקותיהם במניות החזיקו גם בכוח מיקוח ממשי שאיפשר להם לחרוץ את גורלה של הצעת הרכש. לבסוף טוענים המציעים, כי החלטת האישור היא בעיקרה תיאורטית ואקדמית – מאחר שהנושא המרכזי שנדון בהחלטה הוא הנפקות שיש לייחס להיעתרותם של משקיעים מוסדיים להצעת רכש לעניין הוגנות המחיר שנקבע בהצעה, וזאת הגם שאין חולק כי במקרה דנן כלל לא היו משקיעים מסוג זה בקרב הניצעים.

 

           המציעים מוסיפים וטוענים כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא דחה על הסף את בקשת האישור נגד החברה מחמת התיישנות; ועוד נטען כי אם היתה נדחית בקשת האישור נגד החברה ממילא היה מקום לדחות את הבקשה גם נגד המציעים האחרים, באשר הם רכשו פחות מ-20% מהמניות בהצעת הרכש, ובנסיבות אלה אין לגישתם כל הצדקה לניהול תובענה ייצוגית נגדם. לעמדת המציעים לא היה מקום להטיל עליהם חובות תום לב מוגברות ואף קיצוניות, ובכללן לדרוש כי יחזו את כוונותיו של מגן ויפנו את תשומת ליבו לכך שייתכן שטעה שעה שלא צירף את החברה כמשיבה לבקשת האישור; ובהקשר זה נטען כי החובה לערוך את כתב הטענות בצורה ברורה ולנקוב בשמות המשיבים באופן מפורש, חלה על נוקט ההליך ואין מקום לגלגלה על כתפיו של בעל הדין שכנגד. ועוד באותו עניין, המציעים מדגישים כי כבר בהחלטת התיקון כהגדרתה לעיל דחה השופט ע' בנימיני את הטענה שלפיה כתבי הטענות כפי שנוסחו בעת הגשתם כללו את החברה כמשיבה בבקשת האישור, ומגן מצידו לא הגיש בקשת רשות ערעור על קביעה זו. זאת ועוד, נטען כי לא היה יסוד לקבוע בהחלטת האישור כי החברה לא העלתה את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה – שכן עד לתיקון בקשת האישור החברה כלל לא היתה צד להליכים, וממילא לא היה באפשרותה להעלות את טענת ההתיישנות; ונוסף על כך, בנסיבות שבהן בקשת האישור הוגשה ביום האחרון לתקופת ההתיישנות הסטטוטורית (שעמדה בעת הרלוונטית על 3 חודשים בלבד), אפילו היתה טענת ההתיישנות נטענת קודם לכן – בכל מקרה לא ניתן היה לתקן את בקשת האישור, בשל מחסום ההתיישנות.

 

15.      עוד במסגרת בקשת רשות הערעור מלינים המציעים על כך שבמשך תקופה של 15 חודשים לאחר אישור התובענה כייצוגית, בית המשפט המחוזי חזר ואיפשר לבאי הכוח המייצגים שורה של ארכות לאיתור תובע מייצג חלופי – וזאת אף על פי שגם בזמן אמת היה ברור לבית המשפט כי עורכי הדין לא פעלו בנדון בשקידה סבירה וישבו כל אותה העת בחיבוק ידיים. המציעים סבורים כי בעשותו כן נתן בית המשפט המחוזי יד למסכת הדחיינות שבה נקטו באי הכוח המייצגים, והדבר חמור במיוחד לנוכח העובדה שבחוק החברות נקבע פרק זמן מוגבל וקצר ביותר להגשת תביעה לסעד הערכה. בקשר עם שורת ההחלטות שניתנו במהלך התקופה שלמן החלטת האישור ועד להחלטת המינוי, נטען כי בית המשפט המחוזי לא ערך איזון ראוי בין אינטרס המציעים לאינטרס באי הכוח המייצגים; לא ייחס משקל ראוי למחדליהם של עורכי הדין; וגם לא לעובדה שתביעה לסעד הערכה הוכפפה בחוק לתקופת התיישנות קצרה באופן מיוחד, וזאת במטרה להגן על הצורך של מציעים בהצעות רכש בוודאות משפטית לשם קיום חיי מסחר דינאמיים.

 

           זאת ועוד, המציעים אינם משלימים עם מינויו של זינגר כתובע מייצג חלופי. לגישתם לא היה מקום למינויו של זינגר לתפקיד, לנוכח קשריו העסקיים עם פרופ' קרייזברג, המומחה מטעם המציעים, באופן שלשניים אינטרס כלכלי משותף; וכן משום שעל פי הנטען זינגר מחזיק ב"מידע פנים" בכל הנוגע לשיטות העבודה של פרופ' קרייזברג. גם בעניין זה נטען לפגיעה בזכויותיהם הדיוניות של המציעים, משבית המשפט המחוזי לא איפשר להם לחקור את זינגר על התצהיר שניתן על ידו בתמיכה לבקשה למנותו כתובע מייצג חלופי. עוד לטענת המציעים, עצם הבחירה בזינגר כתובע מייצג נעשתה כדי לגרום לכך שהמומחה מטעמם לא יהיה עוד מומחה בלתי תלוי – ובכך יש כדי להעיד כי לא מתקיים התנאי שלפיו עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב. סופו של דבר, המציעים סבורים כי לכל הפחות יש לבטל את שורת ההחלטות שהביאו למינויו של זינגר כתובע מייצג, ולהורות על דחיית בקשת האישור בשל אי מינוי תובע מייצג ראוי במסגרת הזמן שנקבעה לשם כך בבקשת האישור.

 

16.      זינגר מצידו סבור כי אין כל פסול בכך שבית המשפט המחוזי נמנע מלקבוע את שוויין ההוגן של מניות החברה כבר בהחלטת האישור, שכן עניין זה עוד עתיד להיות מבורר בשלב הדיון בתובענה הייצוגית לגופה; ועוד לדברי זינגר, משטרם נקבעו ממצאים בנוגע לשווי המניות, ממילא נשמט היסוד תחת טענת המציעים שלפיה נמנעה מהם הזכות לחקור את המומחה מטעמו באופן המהווה פגיעה בזכויותיהם הדיוניות. זאת ועוד, לטענת זינגר לערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב בנוגע לניהול הדיון בבקשת האישור, ובכלל זה לפי תקנה 2(ה) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: תקנות תובענות ייצוגיות) רשאי בית משפט להכריע בבקשת אישור על יסוד החומר הכתוב שהונח לפניו ומבלי לשמוע ראיות.

 

           לגופם של דברים, זינגר סומך ידיו על החלטת האישור ועל קביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה בשלב האישור הוצגו אינדיקציות מספקות לכך שהמחיר שנקבע בהצעת הרכש אינו הוגן לכאורה; ובהקשר זה מדגיש זינגר כי חלקה של כל מניה בהון העצמי של החברה בעת הרלוונטית עלה על המחיר שנקבע בהצעת הרכש בכ-40%, ולשיטתו יש בכך משום אינדיקציה ראשונית חזקה במיוחד לזכאותם של חברי הקבוצה לסעד הערכה. לטענת זינגר, אינדיקציה משמעותית נוספת גלומה בעצם העובדה שמחיר המניות נקבע בהצעת הרכש על יסוד "הערכות אישיות" ועמומות של המציעים, מבלי שנערכה הערכת שווי מתאימה; ובמצב דברים זה חזקה שהמציעים בחרו במתווה ששירת בראש ובראשונה את האינטרסים שלהם עצמם על חשבון עניינם של בעלי מניות המיעוט מקרב הציבור. 

 

           זינגר מוסיף כי גם הטענה בדבר התיישנות עילת התביעה נגד החברה היא טענה מופרכת ואף אבסורדית, המבוססת על טעות סופר שנפלה בכותרת של בקשת האישור – שעה שביחס לחברה נרשם כי הבקשה מוגשת "בעניינה" ולא נרשם "נגדה". נוסף לעניין הצורני-טכני, לדברי זינגר למקרא בקשת האישור ניכר כי היא מופנית בראש ובראשונה נגד החברה, וכי עניינה בכל המניות שנרכשו בהצעת הרכש – ללא הבחנה בין אלה שנרכשו על ידי החברה ובין אלה שנרכשו על ידי אופק, אלתר ועמית. לחלופין נטען כי המועד שנקבע בחוק החברות להגשת תביעה לסעד הערכה אינו בגדר "תקופת התיישנות", אלא מועד פרוצדוראלי שנקבע בחיקוק וניתן להארכה גם בדיעבד (כדוגמת מועד להגשת כתבי טענות בהליך אזרחי).

 

17.      בהתייחס להחלטות שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בקשר עם הליך האיתור והמינוי של תובע מייצג חלופי (להלן: החלטות האיתור), לדברי זינגר מדובר בהחלטות ביניים שלא ניתן היה עוד להשיג עליהן במועד שבו הוגשו בקשות רשות הערעור דנן; וכן כי מדובר בהחלטות שאף לא ניתן לקבל בגינן רשות ערעור – וזאת בהתאם לאמור בצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009 (להלן: צו בתי המשפט), ומאחר שעניינן של החלטות אלה הוא בהארכות מועד ובשלבי הדיון בהליך. 

 

           לבסוף, זינגר טוען כי אין כל שחר גם לטענות המציעים בנוגע להחלטת המינוי. לגישתו, בבואו של בית משפט לבחון אם עניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב, על פי מושכלות יסוד נודעת משמעות לקיומו של ניגוד עניינים בין התובע המייצג לבין חברי הקבוצה – ואולם אין בהקשר זה כל משמעות לטענה בדבר ניגוד עניינים שנגרם לנתבע כתוצאה ממינוי תובע מייצג מסוים. לא רק זאת, אלא שעל פי הנטען אף לא הובאה כל ראיה לכך שניגוד עניינים כאמור אמנם מתקיים בנסיבות המקרה.        

 

דיון והכרעה

 

18.      כפי שיפורט להלן, לא ראיתי עילה להתערבות באיזה מהחלטותיו של בית המשפט המחוזי, והמשמעות היא שדינן של בקשות רשות הערעור להידחות.

 

החלטת האישור

 

19.      טרם שאתייחס למחלוקת הנטושה בין הצדדים בכל הנוגע לשווין ההוגן של מניות החברה, נדרש להקדים ולהסיר מן הפרק את טענת המציעים שלפיה יש לדחות את התביעה נגד החברה על הסף מפאת התיישנות.

 

           לפי סעיף 338(ב) לחוק החברות בקשה לסעד הערכה "תוגש לא יאוחר משישה חודשים ממועד קבלת הצעת הרכש המלאה", ובעת הרלוונטית לענייננו מועד זה אף היה קצר יותר ועמד על שלושה חודשים בלבד. אין חולק כי במקרה דנן הבקשה לאישור התובענה כייצוגית הוגשה ביום האחרון לכך לפי סעיף זה; כי באותה עת החברה לא נמנתה עם המשיבים לבקשה על פי האמור בכותרת (ואולם צוין בראש הבקשה כי הוגשה "בעניין" החברה, כפי הנהוג בהליכי חדלות פירעון); וכי רק ביום 14.5.2013, זמן רב לאחר שחלף זה מכבר המועד להגשת סעד הערכה נגד החברה, הוגשה בקשת אישור מתוקנת שבכותרתה נמנתה החברה באופן מפורש עם המשיבים. ועם זאת, בית המשפט המחוזי סבר כי יש לדחות את הטענה להתיישנות התביעה נגד החברה, בהיותה נגועה בחוסר תום לב – ובדין הורה כן.

 

           גם אם נפלה טעות בניסוח הכותרת, למקרא בקשת האישור המקורית ולפי תוכנה ברור לחלוטין שהיא מופנית גם נגד החברה. כך, למשל, בפרק המפרט את המשיבים לבקשת האישור מנויים ארבעה משיבים (ולא שלושה כבכותרת), כאשר החברה היא הראשונה מביניהם; ובקשת האישור אף דנה לכל אורכה בכלל המניות שנמכרו בהצעת הרכש (ולא רק באלה שנמכרו לאופק, אלתר ועמית). זאת ועוד. קודם להגשתה של בקשת האישור, נשלחה מטעם מגן התראה לפני נקיטת הליכים לעורך דין – שאישר בתגובה כי הוא מייצג הן את החברה הן את שלושת המציעים הנוספים; ועם הגשת בקשת האישור היא הומצאה לידיו של עורך דין זה, כמי שמייצג את כל הארבעה. ההפרדה שמנסים המציעים ליצור בין החברה לבין אופק, אלתר ועמית בכל הנוגע לבקשת האישור היא מלאכותית; ויוזכר בנקודה זו כי מדובר במי שהיו בעת הרלוונטית בעלי השליטה ונושאי משרה בכירים בחברה. אין זאת אלא שהחברה ידעה לכתחילה כי בקשת האישור הוגשה גם נגדה, ולמצער היה עליה לדעת; והניסיון להיתלות בטעות סופר שנעשתה בכותרת הבקשה, מהווה עמידה בחוסר תום לב על זכות דיונית:     

 

"עקרון תום הלב מטיל על בעלי דין לנהוג בהגינות וביושר האחד כלפי השני ... בעלי דין אינם בוחרים, במובן החוזי, להימצא במסגרתו של ההליך המשפטי ... אולם מרגע שהם באים בין כתלי בית המשפט עליהם לנהוג בהגינות ויושר האחד כלפי השני, וכן כלפי המערכת השיפוטית הפועלת לשם בירור הסכסוך בין בעלי הדין. החיקוקים המסדירים את סדרי הדין אומנם מסדירים את 'כללי המשחק', אולם המשפט אינו מתמצה בהם בלבד. חובת תום הלב בהקשר הדיוני מטילה על בעלי הדין חובה לפעול לשם בירור המחלוקות העומדות ביניהם, לצד זכויותיהם הדיוניות, ולא לנצלן כדי להשיג יתרונות החורגים מתכליתן של זכויות אלו." (ההדגשה שלי-ע'ב') (רע"א 8467/06 אבו עוקסה נ' בית הברזל טנוס בע"מ, פסקאות 25-23 (8.7.2010); כן ראו: ע"א 3496/15 בבלפור נ' גבעת מרום בע"מ, פסקה 9 (17.1.2017)).

 

           הנה כי כן, העלאת טענת ההתיישנות על ידי המציעים במקרה דנן לוקה בחוסר תום לב דיוני ודינה להידחות.

 

20.      ועתה למחלוקת המרכזית הנטושה בין הצדדים בכל הנוגע לבקשת האישור, והיא בשאלה אם הוכח במידה המתבקשת בשלב אישור התובענה כייצוגית כי מחיר המניות שנקבע בהצעת הרכש היה בלתי הוגן. כידוע, אחד התנאים לאישור תובענה כייצוגית הוא קיומה של אפשרות סבירה שההליך הייצוגי יוכרע בסופו של יום לטובת הקבוצה (סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות). בהקשר זה, ההלכה היא שהערכאה הדיונית נדרשת "להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה, אם היא מגלה עילה טובה ואם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים" (ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פ"ד נג(1) 115, 118 (1999); רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, בפסקה 10 (26.4.2010)). השופט י' דנציגר עמד באחת ההזדמנויות על תכליתה של דרישה זו:

 

"...מן הראוי לטעמי למנוע מצבים שבהם כל מאן דהוא החפץ לנהל תובענה ייצוגית יוכל לעשות כן גם מבלי שצלח את חובתו לבסס בראיות לכאורה את עילת התביעה. הקלה מעבר לנדרש באשר לרף הראייתי בו צריך לעמוד התובע הייצוגי עלולה לגרור תוצאות שלהן השלכות מערכתיות בלתי רצויות, הן על מערכת המשפט והן על המשק וחיי המסחר והכלכלה. משכך, שומה על בתי המשפט להקפיד על כך שרק תביעה שהונחה תשתית ראייתית לכאורית לביסוס עילתה, יתאפשר ניהולה כתובענה ייצוגית במסגרת ההליך העיקרי." (רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ (11.4.2013)).

 

21.      המציעים סבורים כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שנמנע מלצלול לעומקן של חוות הדעת ולקבוע בעצמו את שוויין ההוגן של מניות החברה בעת הרלוונטית; ולגישתם המשמעות היא שבית המשפט לא ביצע את הנדרש ממנו בשלב האישור ולא בחן את סיכויי התובענה הייצוגית כדבעי. ואולם עמדה זו של המציעים אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה שנקבעה בעניין עצמון ובעניין קיטאל, הם פסקי הדין המנחים בעניין הערכת שווי של מניות לצורך סעד הערכה, ולפיה במקרים המתאימים ניתן לקבוע כי שווי המניות היה בלתי הוגן אף מבלי לאמוד את שוויין כלל (ויוזכר כי בענייננו נקבע אמנם שדיון בהערכות השווי אינו דרוש בשלב האישור, ואולם בית המשפט הותיר את קביעת שווי המניות לשלב הדיון בתובענה גופה).

 

           בעניין עצמון הובהר כי הנטל להוכיח את הטענה שלפיה תמורת מניות שנקבעה בהצעת רכש היתה בלתי הוגנת, מוטל מטבע הדברים לפתחו של מבקש הסעד (שם, בפסקה 72); ועוד נקבע כי ככלל הוכחת שוויין ההוגן של מניות תתבצע באמצעות הערכתן על פי שיטת ה-DCF – וזאת אלא אם כן קיימת אינדיקציה אחרת המעידה על הוגנות התמורה, שיש בה כדי לייתר ירידה לעומקן של הערכות השווי (שם, בפסקה 72; וראו גם עניין קיטאל, בפסקה 88). בתוך כך נקבע, כי עסקאות שנעשו מחוץ לבורסה בסמוך להצעת הרכש – שבהן רכש המציע בלוק מניות בחברה – עשויות לכאורה להוות אינדיקציה להוגנות או אי הוגנות המחיר שנקבע בהצעת הרכש (עניין קיטאל, פסקאות 71 ו-77). אינדיקציה אפשרית נוספת לשאלת הוגנות המחיר, היא מצב שבו הוכח אי-גילויו של מידע חיוני לניצעים לצורך קבלת החלטה מושכלת בהצעת רכש; וכן נקבע כי "מקום בו עלה בידי מבקש הסעד להניח תשתית ראייתית לכאורית המקימה חשד ממשי למניפולציה במחירי המניות, יעבור הנטל לבעל השליטה להפריך חשדות אלו. במקרה כזה לא יהיה די בקיומה של אינדיקציה לשווי הוגן, ובעל השליטה יצטרך להוכיח כי התמורה היא הוגנת באמצעות הערכת שווי על פי שיטת DCF. מקרה דומה שעשוי להעביר את הנטל הוא מקום בו הוכיח המבקש כי במניין קולות הניצעים שנענו להצעת הרכש הובאו קולותיהם של בעלי השליטה במציע או קרוביו וכי בשל כך התקבלה ההצעה" (עניין עצמון, פסקה 74).

 

22.      בענייננו, בתמיכה לבקשת האישור צורפה חוות דעת כלכלית שבה נקבע שווי המניות לפי שיטת ה-DCF, ונוסף על כך נטען להתקיימות פרמטרים המצביעים כשלעצמם על כך ששווי המניות בהצעת הרכש אינו השווי ההוגן. בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי המקרה דנן הוא אחד מאותם מקרים שבהם קיימות אינדיקציות המעידות לכאורה על כך שהמחיר שנקבע בהצעת הרכש הוא בלתי הוגן, וכי די בכך כדי להרים את הנטל הדרוש בשלב אישור התובענה כייצוגית וניתן להותיר את קביעת שווי המניות לשלב הדיון בתובענה לגופה. איני סבורה כי יש מקום להתערבות בקביעות אלה.

 

           האינדיקציה העיקרית שעליה נסמך בית המשפט בהחלטת האישור היא העובדה שעובר לפרסום הצעת הרכש לא נערך בחברה הליך כלשהו לקביעת מחיר המניות, לא הוכנה חוות דעת כלכלית בשאלת שוויין (לא בשיטת DCF ולא בכל שיטה אחרת), וממילא לא נמסר מידע רלוונטי בנדון לניצעים. על יסוד האמור סבר בית המשפט כי קיים חשש ממשי לכך שבעלי השליטה בחברה ניצלו את יתרון המידע שהיה ברשותם על מנת לקבוע מחיר נמוך מהשווי ההוגן של המניות. קביעה זו תואמת את ההלכה שנקבעה בעניין עצמון, ואף זכתה לביטוי נרחב (הגם שלמעלה מן הצורך להכרעה שם) בפסק דינו של השופט י' עמית בע"א 3136/14 כבירי שמיע נ' אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ (28.1.2016):

 

"כאשר במכירה או במיזוג של החברה עסקינן, הדירקטוריון חייב להשיג את המחיר הטוב ביותר האפשרי, מה שידוע במקומותינו כ-Revlon Duty (Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc. 506 A.2d 173 (Del. 1986).). כאשר בהצעת רכש מלאה עצמית עסקינן, הדירקטוריון נדרש לאשר הצעה המשקפת את השווי ההוגן. בשני המקרים, נדרש הדירקטוריון לקבל החלטה מושכלת, והחלטה כאמור ראוי לטעמי שתתקבל על סמך מידע וחוות דעת אובייקטיבית ובלתי תלויה, עובר לאישור ההצעה. זאת, מבלי שאקבע מסמרות לגבי  זהות נותן חוות הדעת, אופן עריכתה, היקפה וכיוצא בזה. הדבר מתחייב מחובות הדירקטוריון כלפי בעלי המניות באופן כללי, באשר החלטות בדירקטוריון צריכות להיעשות על בסיס מידע מלא ומקיף. לכך גם יתרון של ממש מבחינת החברה כמציעה, באשר יש בקבלת חוות דעת בלתי תלויה כדי להפחית את אי הוודאות הנובעת מסעד ההערכה הממתין למציע בקצה הדרך, ובנקודה זו אין לי אלא להצטרף לקריאתם-הצעתם של אהרוני-ברק וחמדני ברשימתם הנ"ל. 

 

           הדברים נכונים במיוחד בעסקה כגון דא, כאשר רכישת המניות נעשית על ידי החברה עצמה, בצעד המשרת על פניו את האינטרס של בעל השליטה המעוניין להפוך את החברה לחברה פרטית. בעת המשבר הכלכלי הקשה שפקד את הבורסות בעולם בתחילת שנת 2009, חברות רבות נסחרו מתחת להון העצמי שלהם. המחיר שהוצע למניה במסגרת הצעת הרכש, אכן עלה על שווי השוק של המניה, אך ניתן לטעון כי דווקא "הצלילה" בשוק המניות באותה עת, נוצלה על ידי בעל השליטה, שלצידו עומד גם יתרון המידע, כדי לרכוש את המניות במחיר העולה אומנם על שווי השוק, אך לא  בהכרח משקף את השווי הנכון של המניה." (ההדגשות שלי-ע'ב') (שם, בפסקה 44). 

 

           ויודגש: לדברים האמורים נודע משנה תוקף בענייננו, שעה שבעת פרסומה של הצעת הרכש היו בעלי מניות המיעוט "שבויים" מזה שבע שנים בחברה שמניותיה אינן סחירות; וכן לנוכח העובדה שמספר חודשים לפני פרסומה של הצעת הרכש שבה עסקינן, פרסמה החברה הצעת רכש קודמת שבה נקבע מחיר שונה לחלוטין למניה (שנמוך בכ-50% מהמחיר שבהצעת הרכש שבמוקד ענייננו); וזאת בלא שניתן הסבר לפער זה, וגם בכך יש להעיד לכאורה על פגם באופן שבו נקבע שווי המניות.

 

23.      עוד נקבע בהחלטת האישור כי אינדיקציה נוספת לכך שמחיר המניות בהצעת הרכש היה בלתי הוגן, גלומה בעובדה שהמחיר שנקבע (5.75 ש"ח למניה) נמוך באופן משמעותי אפילו מחלקן היחסי של המניות בהון העצמי של החברה (8.06 ש"ח למניה). בקבעו כך, לא נעלמה מעיניו של בית המשפט המחוזי טענת המציעים, כי היחס שבין מחיר המניה להון המניות מהווה למעשה את שוויה של החברה בפירוק – ואילו לפי שיטת DCF יש להעריך את שווי המניות של החברה כעסק חי. בהחלטת האישור הובהר כי בנקודה זו הצדק עם המציעים, ואולם הדבר פועל דווקא לטובתו של מגן – מאחר ש"ככלל שווי בפירוק נמוך משווי כעסק חי, ועל כן, העובדה שהשווי בפירוק במקרה זה גבוה מהשווי של החברה כעסק חי, מהווה לכל הפחות ראיה לכך שהמחיר אינו הוגן". דברים אלה הגיונם בצידם ואיני רואה מקום להתערבות, מה גם שאינדיקציה זו אינה עומדת לבדה אלא מצטרפת לפגם שלכאורה נפל כאמור בהליך קביעת המחיר בהצעת הרכש.  

 

           לעומת זאת, בית המשפט המחוזי ייחס משקל נמוך לאינדיקציה שעליה הצביעו המציעים להוגנות המחיר בהצעת הרכש – והיא העובדה שמחיר זה נקבע לאחר משא ומתן שהתנהל עם קבוצת בעלי מניות שהם "משקיעים מתוחכמים". בעניין זה הובהר כי הסכמתם של משקיעים מתוחכמים להצעת רכש מהווה אינדיקציה חלקית בלבד ביחס להסכמתם של משקיעים מוסדיים; וזאת משום שבעוד המדינה מאפשרת למשקיעים מוסדיים לנהל את כספי החוסכים בישראל ובכלל זה חיסכון פנסיוני בהיקף כולל של כ-1.2 טריליון ש"ח, ובהתאם גופים אלה כפופים לרגולציה וחלות עליהם חובות נאמנות וגילוי נרחבות – המשקיעים המתוחכמים הם בסופו של דבר "אנשים פרטיים, מומחים בשוק ההון, שהצביעו בגין נכסים שלהם עצמם". גם בקביעה זו איני רואה מקום להתערבות; וכך גם בקביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה הסכמת הכונס הרשמי להצעת הרכש (באמצעות המנהלת המיוחדת שמונתה לנכסי אחת מבעלות המניות בחברה) אינה מהווה אינדיקציה להוגנות המחיר, שכן מטבע הדברים בהליך פשיטת רגל עשויים להיות תמריצים למכירת מניות גם במחיר שאינו הוגן. ויצוין כי זו גם גישתה של רשות ניירות ערך, שכאמור הגישה עמדה בתיק בבית המשפט המחוזי, וכך הובהר בסיכומה:

 

"ככלל, ולסיכום עמדת הרשות, הרשות סבורה כי המחוקק גילה את דעתו כי לצורך הגשת תובענה ייצוגית לפי סעיף 338 לחוק החברות – שהיא תביעה כלכלית במהותה – אין חשיבות רבה לשאלה מה סבר ואיך נהג כל אחד מיחידי הקבוצה, ומה הייתה זהותו. כל אחד מבעלי המניות מקבל החלטה בנוגע להצעת רכש מלאה מתוך עמדה ומערכת שיקולים אחרת, ועל בסיס הערכה, נסיבות וציפיות שונים, ולכן ככלל לא ניתן להסיק מהיענותם או מאי-היענותם להצעת רכש כזו כי המחיר שהוצע היה הוגן או לא, וזאת גם כאשר זהותם של בעלי המניות שנענו להצעה ידועה." (בפסקה 33).

 

24.      בנקודה זו יש מקום להערה נוספת בנוגע לאופן הוכחת השווי ההוגן של המניות. בענייננו, כל אחד מהצדדים תמך את גרסתו בנוגע לשווי המניות במועד הצעת הרכש בחוות דעת מומחה שנערכה בשיטת ה-DCF, תוך שקיים פער משמעותי בין קביעותיהם של המומחים. מצב דברים זה מגלם למעשה את אחד החששות המרכזיים שעליהם עמד בית המשפט בעניין עצמון, שעה שקבע כי שיטת ה-DCF היא השיטה הנכונה להערכת שווי של מניות בתביעה לסעד הערכה:

 

"החשש הוא, כי הסתמכות על נתונים נושאי פני עתיד תביא את מבקש הסעד להביא לפני בית המשפט הערכות אופטימיות באופן קיצוני באשר לאופייה של החברה, אף אם אין הן מבוססות. חשש זה אינו חשש בעלמא וכפי שמראה חביב-סגל, המעבר של בתי המשפט בדלוור מכלל ההערכה המשוקלל לשיטת DCF אכן הביא להגדלה משמעותית בפערים בין ההערכות של הצדדים כלפי מעלה (חביב-סגל, בעמ' 596). בהקשר זה עומדת חביב-סגל על כך, כי הצבת הנתונים בנוסחאות ההערכה פותחת פתח רחב לשיקול דעתו של המעריך, היכול להטות את תוצאות ההערכה בהתאם לאינטרסים של הצדדים (אם באמצעות בחירה אסטרטגית של משך ההיסטוריה הרלוונטית להערכת רווחי החברה בעתיד; בחירה מניפולטיבית של קבוצת החברות הדומות לצורך קביעתו של המכפיל; או מתן פרשנות מניפולטיבית למציאות הנגלית לאחר מועד הרכישה, שם, בעמ' 627-617." (ההדגשה שלי-ע'ב') (שם, בפסקה 62).

 

           בהמשך לכך הובהר בפסיקה, כי כאשר מונחות לפני בית משפט שתי חוות דעת מנוגדות, שנערכו שתיהן בשיטת ה-DCF, יש מקום לשקול מינוי מומחה מטעם בית משפט שיעריך את שווי המניות (עניין קיטאל, פסקאות 67 ו-94). בענייננו בין אם יבחר בית המשפט המחוזי למנות מומחה מטעמו בין אם לאו, ברי כי בנסיבות המקרה קביעת שוויין של מניות החברה בכל מקרה דורשת בירור עובדתי מקיף – וגם מטעם זה אין פסול בכך שבית המשפט הותיר עניין זה לשלב הדיון בתובענה לגופה.

 

25.      ומכאן לטענתם של המציעים, כי בית המשפט המחוזי קיפח את זכויותיהם הדיוניות שעה שלא איפשר להם לערוך דיון הוכחות ולחקור את המומחה מטעם מגן טרם שניתנה החלטת האישור. ראשית יבואר, שבניגוד למשתמע מטענה זו – כאשר עסקינן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, אין לצדדים זכות קנויה לשמיעת עדים ועריכת חקירות; והדברים קיבלו ביטוי מפורש בתקנה 2(ה) לתקנות תובענות ייצוגיות, כדלקמן:

 

בית המשפט רשאי להחליט בבקשה לאישור על יסוד החומר שהוגש לו לפי תקנה זאת בלבד או, אם ראה צורך בכך, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם.

 

           שנית, משהגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי אין מקום להידרש לקביעת שווי המניות במסגרת הדיון בבקשת האישור – ממילא התייתר הצורך בחקירות המומחים ובשמיעת עדויות אחרות בנדון. וכך הובהר ב-רע"א 7482/09 עו"ד שילה נ' ספרינט מוטורוס בע"מ (6.12.2009):

 

"כאשר הערכאה הדיונית מגיעה למסקנה כי השאלה העומדת להכרעה הינה משפטית וכי על כן אין צורך בחקירת עדים, רשאית היא, ואפילו חייבת, שלא להתיר חקירה של מצהירים. אין כל סיבה שזמנו של בית המשפט וזמנם של בעלי הדין יושחת לריק, אם ניתן להכריע במחלוקת שהינה משפטית על פי טיבה בלא חקירות וכאשר אין למעשה ויכוח בשאלות עובדתיות." (שם, בפסקה 3).

 

           יצוין כי דברים אלה נאמרו על ידי השופט (כתוארו אז) א' גרוניס עוד לפני שהותקנו תקנות תובענות ייצוגיות, ויש ליתן להם משנה תוקף לאחר התקנתה של תקנה 2(ה) שצוטטה לעיל. ולבסוף יבואר בהקשר זה, כי ההחלטה אם לקיים חקירות במסגרת הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מצויה בליבת הסמכות הדיונית-ניהולית הנתונה לערכאה הדיונית, ואין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא (רע"א 195/18 בן פורת נ' קווים תחבורה ציבורית בע"מ, פסקה 4 (23.1.2018)).

 

26.      מן המקובץ עד כה עולה כי יש לדחות את טענת המציעים שלפיה לא הורם הנטל הדרוש בשלב אישור התובענה כייצוגית להוכיח כי שווי המניות בהצעת הרכש אינו שווי הוגן.

 

החלטת המינוי והחלטות האיתור

 

27.      זינגר הוא לדבריו כלכלן בהכשרתו ובעל ניסיון בהערכות שווי של חברות, שהקים בעבר את חברת הייעוץ הכלכלי גיזה זינגר אבן בע"מ ועמד בראשה עד לחודש יוני 2008 – שאז התמנה כמנכ"ל חברת גרנית כרמל השקעות בע"מ, וכיום מכהן כדירקטור בחברות שונות. אין חולק כי מנקודת מבטם של חברי הקבוצה, אין יסוד להניח שעניינם לא ייוצג וינוהל על ידו בתום לב ובדרך הולמת – כנדרש בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות; ולכאורה די בכך כדי לאשר את מינויו של זינגר כתובע מייצג, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. ואולם לדברי המציעים אין לאפשר את המינוי האמור – וזאת לנוכח ניגוד עניינים שנעוץ ביחסים שבין זינגר לבין המומחה מטעם המציעים, פרופ' קרייזברג. אומר מיד כי מדובר בטענה מופרכת, ואבאר.

 

           בעוד שלגרסת המציעים זינגר הוא שנתון בניגוד עניינים ולכן לא מתאים לשמש כתובע מייצג – למעשה נובע מטיעוניהם כי מי שעלול להימצא בניגוד עניינים כתוצאה ממינויו של זינגר הוא דווקא המומחה מטעמם. אף על פי כן, ובעוד הקשרים העסקיים בין זינגר לבין פרופ' קרייזברג גולו בתצהיר מטעם זינגר ופורטו בהחלטתו של בית המשפט המחוזי – המציעים מצידם נמנעו מהגשת תצהיר מאת פרופ' קרייזברג המפרט את ניגוד העניינים הפוטנציאלי, וכנראה שלא בכדי נהגו כך. במצב דברים זה, ממילא לא הונחה תשתית עובדתית מתאימה לטענה בדבר ניגוד עניינים המונע את מינויו של זינגר כתובע מייצג, וגם לא לטענה שלפיה לזינגר "מידע פנים" בנוגע לשיטות העבודה של פרופ' קרייזברג.

 

           זאת ועוד. איני סבורה כי יש ליתן משקל מכריע דווקא לאינטרס הנתבעים בתובענה הייצוגית, במסגרת בחינת התאמתו של זינגר לשמש כתובע מייצג. פרופ' אלון קלמנט מחזיק בעמדה דומה:

 

"סעיף 8(א)(3) קובע שהנתבע לא יהיה רשאי לערער או לבקש לערער על ההחלטה בשאלה אם עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת. לקביעה זו משמעות פרשנית נוסף על משמעותה האופרטיבית. לנתבע, כך עולה מקביעה זו, אין אינטרס ישיר בקיום דרישת הייצוג ההולם. מכאן שדרישה זו צריכה להיבחן רק במישור היחסים שבין התובע ועורכת הדין לבין הקבוצה המיוצגת, ואין לשקול בה שיקולים הנוגעים לפגיעה אפשרית בנתבע.

המצב שונה בנוגע לדרישת תום הלב. אף שלנתבע אין אפשרות לערער על ההחלטה בעניין הייצוג ההולם, הוא רשאי לערער על החלטה בעניין קיומה של דרישת תום הלב. בכך יש להעיד, לכאורה, כי יש להתחשב באינטרס של הנתבע בבחינת דרישה זו. אולם, לעומת הנוסח בחוקי התובענות הייצוגיות אשר דרש כי התובענה תוגש בתום לב, דורש החוק החדש כי 'עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב'. מוקד דרישת תום הלב הוסט אפוא מן הנתבע אל קבוצת התובעים המיוצגים. לגישתי, ראוי כי בתי המשפט יימנעו מהרחבת דרישת תום הלב באופן אשר יפגע יתר על המידה בתמריצים להגשת תובענה ייצוגית. לפיכך יש להגביל את בחינתה של דרישה זו למישור היחסים שבין התובע ועורכת הדין לבין הקבוצה המיוצגת. פרשנות זו מתיישבת עם לשון הסעיף, ומשרתת את תכליתו של החוק." (ההדגשה שלי-ע'ב') (אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט(1) 131, 151-150 (2006)).    

 

           נראה כי הדברים מקבלים משנה תוקף בענייננו, לנוכח העובדה שאיתור תובע מייצג חלופי למגן התברר כמלאכה לא פשוטה כלל ועיקר; ולא מן הנמנע כי אם לא יתמנה זינגר לתפקיד, ייחרץ בכך גורלה של בקשת האישור לדחייה – שאז ייפגע עניינם של חברי הקבוצה פגיעה ממשית. תוצאה זו אינה רצויה, וגם בשל כך איני רואה מקום לשנות מהחלטת המינוי.

 

           בשולי הדברים אין לי אלא לחזור על דבריו של בית המשפט המחוזי במסגרת החלטת המינוי, כי אם למרות האמור לעיל יבקש פרופ' קרייזברג שלא לקחת חלק בהליך בשל קשריו עם זינגר – ניתן יהיה לשקול קבלת חוות דעת חלופית, ובמידת הצורך גם ליתן לדברים ביטוי בפסיקת הוצאות.

 

28.      יש לדחות את בקשות רשות הערעור גם ככל שהן מופנות נגד החלטות האיתור כהגדרתן לעיל – בראש ובראשונה משהוגשו בחלוף המועד שנקבע לכך בתקנה 398 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1999; ויצוין כי ביחס לחלק מן ההחלטות מדובר בחלוף פרק זמן ממושך, של כשנה ואף יותר מכך. זאת ועוד. עיקר טרונייתם של המציעים היא על כך שבמסגרת החלטות האיתור ניתנה לעורכי הדין המייצגים שורה של ארכות להגשת בקשה למינוי תובע חלופי מייצג – ואולם על פי צו בתי המשפט לא תינתן רשות ערעור על "החלטה בעניין קביעה ושינוי של מועדי דיון ומועדים להגשת בקשות, תגובות, כתבי טענות, מסמכים, סיכומים ותצהירים" (סעיף 1(1) לצו), וגם בשל כך דינן של בקשות רשות הערעור להידחות בנקודה זו. ולגופם של דברים יוער, כי ניהול הליך מינויו של תובע מייצג חלופי נתון לשיקול דעתה הרחב של הערכאה הדיונית, במסגרת סמכותה הדיונית-ניהולית; וככלל ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בהחלטות מסוג זה אלא במקרים חריגים (רע"א 7110/17 נקניק נהריה כשר זוגלובק בע"מ נ' שגב (3.10.2017)).

 

סוף דבר

 

29.      התוצאה היא שבקשות רשות הערעור נדחות. בכל אחד מהליכים אלה ישולמו לזינגר הוצאות בסך של 10,000 ש"ח (ובסך הכל 20,000 ש"ח).

 

           ניתנה היום, ‏ג' באב התשע"ט (‏4.8.2019).

 

 

 

 

ש ו פ ט ת

 

_________________________

הסרת המסמך
טען מסמכים נוספים