אופטיקה הלפרין בע"מ נ. l Luxottica Group Spa | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

אופטיקה הלפרין בע"מ נ. l Luxottica Group Spa

ע"א 5620/16
תאריך: 21/01/2020

 

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע"א  5620/16

ע"א  5658/16

 

לפני:  

כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר

 

כבוד השופט ג' קרא

 

כבוד השופט י' אלרון

 

המערערת בע"א 5620/16 והמשיבה בע"א 5658/16:

 

אופטיקה הלפרין בע"מ

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבות בע"א  5620/16 והמערערות בע"א 5658/16:

 

1. Luxottica Group Spa

2. לוקסאוטיקה אופטיקס בע"מ

 

שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 53388-06-11 מיום 30.5.2016 שניתן על ידי כב' השופט ר' כהן

 

תאריך הישיבה:                              ב' בסיון התשע"ח (16.5.2018)

 

בשם המערערת בע"א 5620/16

והמשיבה בע"א 5658/16:       עו"ד יגאל כהן; עו"ד בן ציון צדוק

 

בשם המשיבות בע"א  5620/16

והמערערות בע"א 5658/16:     עו"ד יעקב שרביט; עו"ד יצחק שרגאי

 

פסק-דין

 

השופט ג' קרא:

 

           שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ר' כהן) בת"א 53388-06-11. במרכז הערעורים עומדות טענות ביחס להסכם בלעדיות בין הצדדים, להפרתו ולפיצויים בגין ההפרה.

 

רקע

 

1.             המערערת בע"א 5620/16 היא אופטיקה הלפרין, המפעילה רשת חנויות לממכר מוצרי אופטיקה (להלן: הלפרין) ובראשה עומד יעקב הלפרין (להלן: יעקב). המערערות בע"א 5658/16 הן: חברה איטלקית העוסקת בייצור, שיווק והפצה של משקפיים (להלן: לוקסאוטיקה איטליה) וחברת הבת שלה, היא נציגתה ושלוחתה בישראל (להלן: לוקסאוטיקה ישראל, ושתיהן ביחד להלן: לוקסאוטיקה).

 

2.             הצדדים קיימו יחסי מסחר במסגרתם רכשה הלפרין מלוקסאוטיקה מוצרי אופטיקה לצורך שיווקם בישראל. עיקר הרכישות של הלפרין היו של מסגרות למשקפי ראייה ומשקפי שמש מדגמי "סטוקים" של לוקסאוטיקה, הם דגמים מקולקציות קודמות, ממותגים שונים, שנמכרו במחירים נמוכים (להלן: סטוקים). בניסיון להגביר את השיווק והמכירות של המותג "ריי באן", הציעה לוקסאוטיקה להלפרין זכות שיווק בלעדית למסגרות האופטיות של "ריי באן" מסדרה RX (להלן: מסגרות RX).

 

3.             לאחר שהלפרין דחתה מספר הצעות מצידה של לוקסאוטיקה לזכות בלעדיות, ביום 7.7.2009 נפגש יעקב עם נציגי לוקסאוטיקה בסדיקו שבאיטליה (להלן: הפגישה בסדיקו). בפגישה נכחו מטעמה של לוקסאוטיקה: מר ג'וזפה לבוריה, האחראי על הסטוקים בלוקסאוטיקה איטליה (להלן: ג'וזפה) וגב' גלי וידר, מנהלת מכירות בלוקסאוטיקה ישראל (להלן: גלי). במסגרת הפגישה הציעו נציגי לוקסאוטיקה ליעקב כי הלפרין תקבל בלעדיות בשיווק חמישה דגמי מסגרות RX, לבחירתה, שימכרו לה במחיר נמוך במיוחד. יעקב קיבל את ההצעה והזמין כ-8,000 יחידות מחמישה דגמים שבחר, חלק מהדגמים "as is", כפי שהופיעו בקטלוג שהציגה לוקסאוטיקה, וחלקם תוך ביצוע שינויים עיצוביים מסוימים מהדגמים שבקטלוג. הזמנה זו כונתה על ידי הצדדים "G" order, על שם שני נציגי לוקסאוטיקה שנכחו בפגישה, גלי וג'וזפה (ההזמנה להלן: הזמנת ה-G, והדגמים שנכללו בהזמנה להלן: דגמי GO).

 

4.             ביום 14.7.2009 נערכה פגישה בין יעקב לבין נציגי לוקסאוטיקה במשרדי הלפרין בישראל (להלן: הפגישה בישראל), במהלכה נדונו התנאים לבלעדיות במסגרות RX ובעקבותיה ניסחה לוקסאוטיקה טיוטה להסכם. ביום 15.7.2009 בשיחת טלפון בוצעו מספר שינויים בטיוטת ההסכם. ביום 16.7.2009 נפגשו הצדדים, יעקב מטעם הלפרין וגלי מטעם לוקסאוטיקה, וחתמו על הסכם לבלעדיות במסגרות RX (להלן: הסכם הבלעדיות או ההסכם). ההסכם הוא בן עמוד אחד ומחזיק 11 סעיפים. להלן עיקריו (השגיאות במקור וההדגשות משקפות תוספות שנעשו בכתב יד):

 

"An Agreement for RayBan Frames in Exclutivity (as from (01/01/10)

 

  1. For the 8,150 pcs frame (the"G" order) that was done in Sedico with Giuseppe La Boria and Galy together with Jacob Halperin on the July 7th 2009 – the prices will be as agreed (see attached file).

  2. For any re-order of those models in the future – the price will stay the same – permanently.

  3. Any frame who will be ordered in the future from the catalog or the collection (apart from the "G" order) – the price will be the Israeli price with 40% permanent discount. The first order will be for no less then 5000 pcs.

  4. The target is to order 20,000 of the catalog/ collection within 12 month.

[…]

  1. With keeping all the above, Optica Halperin will be entitled to keep the Exclusivity of the brand also in 2011."

 

5.             ביום 31.1.2010 נערך טקס להשקת מסגרות RX בשיווק בלעדי של הלפרין, בו נכחו נציגי לוקסאוטיקה.

 

6.             ביום 24.10.2010 הודיעה לוקסאוטיקה להלפרין על ביטול הסכם הבלעדיות, מן הטעם שהלפרין לא עמדה בהתחייבותה לרכוש מידי שנה 20,000 יחידות (להלן: כמות היעד), כפי שנקבע בהסכם. כחודש לאחר מכן, הציגו נציגי לוקסאוטיקה להלפרין אפשרות לשמור על זכות הבלעדיות בשנת 2011 בכפוף לרכישת כ-8,000 מסגרות נוספות בשנת 2010. הלפרין סירבה להצעה האמורה ובהמשך הגישה את התביעה עליה נסבים הערעורים שלפנינו.

 

7.             בתביעתה, טענה הלפרין כי הצדדים התקשרו בהסכם הבלעדיות כבר בפגישה בסדיקו, לפיו הוקנתה לה זכות שיווק בלעדית למסגרות RX לתקופה בת שלוש שנים לפחות, בכפוף לעמידתה בכמות היעד בחישוב ממוצע על פני שלוש השנים, כאשר הזמנת ה-G נכללת בכמות זו. על כן, טענה הלפרין כי לוקסאוטיקה היא שהפרה את ההסכם בהודעת הביטול ומשכך ביקשה הלפרין לחייבה בפיצויים. לוקסאוטיקה מנגד, טענה כי בפגישה בסדיקו לא הגיעו הצדדים להסכמות מחייבות וכי הסכם הבלעדיות הכתוב הוא המחייב, ולפיו, לשיטתן, תוקף הבלעדיות הוא לשנה בלבד, עם אופציית הארכה לשנה נוספת בכפוף לעמידה בכמות היעד לשנה קלנדרית. לטענתה, הזמנה ה-G לא נכללה בכמות היעד, ועל כן, מאחר שהלפרין לא עמדה בכמות היעד שנקבעה, ההסכם הופסק כדין.

 

פסק הדין קמא

 

8.             לאחר שעיין בראיות ושמע את העדים מצא בית המשפט קמא לקבל את עיקר תביעתה של הלפרין. בית המשפט קמא קבע כי הלפרין הציגה מכלול ראיות ועדים המוכיחים את עיקר תביעתה ומנגד, לוקסאוטיקה לא הציגה ראיות מספקות, לא העידה גורמים מרכזיים מטעמה ואף העדה המרכזית מטעמה והמסמכים שנכתבו על ידי נציגיה חיזקו ותמכו דווקא בטענותיה של הלפרין.

 

9.             תחילה, קבע בית המשפט קמא, בהתבסס בין היתר על עדותה של גלי – נציגת לוקסאוטיקה, ועל תכתובות דואר אלקטרוני שהוצגו, כי מטרת הפגישה בסדיקו מצד לוקסאוטיקה הייתה להציע ליעקב עסקת בלעדיות, וכי במסגרתה הגיעו הצדדים להסכמות בעל פה שעוגנו לאחר מכן בהסכם הבלעדיות הכתוב. לאחר מכן, עמד בית המשפט קמא על תנאי הסכם הבלעדיות ומצא כי הלפרין לא הפרה את תנאיו. זאת, בהתבסס על קביעותיו במספר נקודות בהן נחלקו עמדות הצדדים.

 

10.          ראשית, נקבע כי הזמנת ה-G היא חלק בלתי נפרד מהסכם הבלעדיות. זאת, בין היתר, מאחר שלוקסאוטיקה, שניסחה את הסכם הבלעדיות, לא הציגה כל הסבר משכנע מדוע הוכנסה הזמנת ה-G להסכם בהנחה שאין לה קשר לזכות הבלעדיות, ולאור המסקנה כי הפגישה בישראל ביום 14.7.2019 היא המשך ישיר של הפגישה בסדיקו, שעסקה בעיקרה בהזמנת ה-G. בהמשך לכך, נקבע כי הזמנת ה-G נכללה בכמות היעד לצורך שמירה על זכות הבלעדיות. בית המשפט קמא עמד על כך שהפרשנות המוצעת על ידי לוקסאוטיקה, לפיה הזמנת ה-G מוחרגת מהסכם הבלעדיות, אינה עולה בקנה אחד עם הראיות והעדויות שהוצגו, והדגיש כי יש לקרוא את ההסכם כחטיבה אחת ואין להוציא מתוכו את המשפט הבודד "apart of the G-ORDER" ולפרשו כעומד לבדו, כפי שביקשה לוקסאוטיקה. בהקשר זה נקבע כי מהשתלשלות הדברים עולה כי לוקסאוטיקה הבינה בדיעבד כי הזמנת ה-G, שהפריטים בה נמכרו במחירים נמוכים יותר מפריטי הקטלוג האחרים, פוגעת בכדאיות העסקה. אז, החליטה לוקסאוטיקה להציג את הזמנת ה-G כעסקה חד פעמית שאינה נכללת בכמות היעד, וזאת בניגוד למשתמע מההסכם.

 

11.          שנית, נקבע כי יש לחשב את כמות היעד החל מיום הפגישה בסדיקו. נקבע, כי השינוי שנעשה בכתב יד בהסכם, לפיו זכות הבלעדיות תחל מיום 1.1.2010, נעשה לבקשתו של יעקב, מתוך רצון שהבלעדיות תיכנס לתוקפה רק לאחר שההזמנה תסופק. זאת, בהתאם לעדותה של גלי ולנוהג בין הצדדים בעסקאות קודמות, לפיו הזמנות שבוצעו בטרם החלה זכות הבלעדיות במותג נכללו במכסה שנקבעה באותה עסקה.

 

12.          שלישית, נקבע כי תקופת הבלעדיות על פי ההסכם עומדת על שנתיים, קרי עד לסוף שנת 2011 בלבד. בנקודה זו נדחתה טענתה של הלפרין כי הוסכם בין הצדדים שהבלעדיות תינתן לתקופה של שלוש שנים או יותר, מאחר שלא הוצגה כל אסמכתא לתמיכה בטענה זו.

 

13.          נוכח כל האמור, קבע בית המשפט קמא כי חישוב כלל ההזמנות שביצעה הלפרין החל ממועד הפגישה בסדיקו ועד למועד בו החליטה לוקסאוטיקה על ביטול הסכם הבלעדיות מגלה כי הלפרין עברה את כמות היעד שנקבעה בהסכם, ועל כן עמדה בתנאיו. בית המשפט ציין כי קבלת גרסתה של לוקסאוטיקה הייתה מובילה לתוצאה לפיה הלפרין לא עמדה אפילו בחצי מהכמות הנדרשת. נתון זה, צוין, מצטרף לעובדה שטרם ההודעה על ביטול ההסכם לוקסאוטיקה מעולם לא העלתה טענה בדבר קצב הרכישה האיטי או התריעה בדבר אי-עמידה בכמות היעד, ולראיות לפיהן כבר כחודש לפני ההודעה על ביטול ההסכם החליטה לוקסאוטיקה לבטלו. ממכלול נתונים אלו, נקבע, ניתן ללמוד על חוסר תום הלב של לוקסאוטיקה ועל רצונה לבטל את הסכם הבלעדיות לשם הפקת רווחים גדולים יותר.

          

14.          משקבע כי לוקסאוטיקה הפרה את הסכם הבלעדיות, ניגש בית המשפט קמא לחישוב נזקיה של הלפרין בגין אובדן הרווחים שנגרמו לה בשנת 2011. לאחר שעיין בחוות הדעת שהוגשו ושמע את חקירות המומחים, דחה בית המשפט את חוות הדעת של מר משה גרין (להלן: חוות דעת גרין), שהוגשה מטעם לוקסאוטיקה, ולפיה לא נגרם להלפרין כל נזק ואימץ את חוות הדעת של ד"ר רועי שלם (להלן: חוות דעת שלם), שהוגשה מטעם הלפרין. בית המשפט עמד על כך שחוות דעתו של גרין נעדרת בדיקות מהותיות והכרחיות שיעידו על טיבה ואיכותה, והוסיף כי גרין העיד בחקירתו הנגדית שחלק נכבד מחוות דעתו מבוסס על ידיעה אישית ולא על בדיקה או מומחיות. עוד צוין, כי הנחת המוצא של גרין, לפיה אם המוצר הרלוונטי, מסגרות המותג "ריי באן", אינן נמכרות בחנויותיה של הלפרין יימכר מוצר אחר במקומן, אינה נתמכת בראיות ולא הוכחה. מנגד, נקבע, כי עמדתו של שלם, לפיה מי שמעוניין במותג היוקרתי "ריי באן" לא יסתפק במוצר אחר הנמכר בחנויותיה של הלפרין, היא שמשקפת את המציאות הצרכנית. בית המשפט הוסיף כי גם אם נרכש מוצר זול במקום המותג היוקרתי, עדיין יש הפסד רווח.

 

           בנוסף, דחה בית המשפט קמא את טענתה של לוקסאוטיקה כי הלפרין נהנתה מזכות בלעדיות גם במהלך שנת 2011, מאחר שבפועל לוקסאוטיקה לא החלה בשיווק בישראל עד לחודש ספטמבר 2011. נקבע, כי הצעותיה של לוקסאוטיקה להלפרין לשמירה על בלעדיות לאחר ההודעה על ביטול ההסכם היו ריקות מתוכן ולא ישימות.

 

           לפי חוות דעת שלם, אומדן הנזקים הישירים והעקיפים בגין אובדן רווחים שנגרמו להלפרין בשנת 2011 עמד על 12,293,968 ש"ח. בית המשפט קמא ציין כי בסיכומיה מיקדה הלפרין את נזקיה רק לנזקים הישירים שנגרמו לה, ועל כן, בהתאם לחוות דעת שלם קבע כי אומדן הנזקים עומד על 7,108,574 ש"ח. בשל מיקוד הסעד כאמור, הוסיף בית המשפט וקבע כי הסעד שביקשה הלפרין בדמות מתן חשבונות מתייתר.

 

15.          כמו כן, דחה בית המשפט קמא את טענתה של לוקסאוטיקה כי הלפרין לא עשתה די כדי להקטין את נזקה, וקבע כי הלפרין פעלה בערוצים האפשריים עבורה להקטנת הנזק. בית המשפט קמא עמד על כך שלוקסאוטיקה לא הביאה ראיות מספיקות לתמיכה בטענתה והוסיף כי חוות הדעת מטעמה, בה נטען כי להלפרין לא נגרם נזק וכי רווחיה אף גדלו, סותרת את הטענה בדבר אי-הקטנת הנזק סתירה מהותית.

 

16.          בסופם של דברים, נוכח כל האמור, נקבע כי לוקסאוטיקה תשלם להלפרין בגין הנזקים שנגרמו לה בגין אובדן רווחים בשנת 2011 סך של 7,108,574 ש"ח, בתוספת מע"מ כדין, וזאת בהתאם לחוות דעת שלם. כן חויבה לוקסאוטיקה בתשלום הוצאות המשפט ובשכ"ט עו"ד בסך 400,000 ש"ח.

 

תמצית טענות הצדדים

 

17.          בערעורה טענה לוקסאוטיקה כי לא הפרה את הסכם הבלעדיות, כי ככל שהפרה את ההסכם לא נגרם להלפרין נזק בשל כך, וכי ככל שנגרם נזק הוא הוערך ביתר. אשר להפרת ההסכם, טענתה המרכזית של לוקסאוטיקה היא כי הסכם הבלעדיות פורש באופן שגוי וכי לשון ההסכם והנסיבות האופפות אותו מלמדות כי הזמנת ה-G אינה נכללת בכמות היעד וכי התקופה לעמידה בכמות היעד החלה ביום 1.1.2010. משכך, לשיטתה, הלפרין לא עמדה בכמות היעד, ועל כן ההסכם הופסק כדין. אשר לנזק ולפיצוי בגינו, טענה לוקסאוטיקה כי הנתונים, ובעיקרם רווחיה של הלפרין בשנת 2011, מלמדים כי להלפרין כלל לא נגרם נזק, כי חוות הדעת מטעם הלפרין מבוססת על הנחות שגויות בגינן נקבע פיצוי יתר וכי ככל שנגרם נזק, הלפרין לא עמדה בחובתה להקטינו.

 

18.          ערעורה של הלפרין נסב על סכום הפיצוי שנקבע. ראשית, נטען כי הלפרין זכאית לפיצוי גם בגין אובדן רווחים לשנת 2012. שנית, נטען כי ב"שכחתו וחוסר תשומת ליבו" חייב בית המשפט קמא את לוקסאוטיקה בפיצוי בגין אובדן הרווח בעבור המסגרות, אך לא בפיצוי בגין אובדן הרווח בעבור העדשות. משכך, לשיטתה, יש לפצותה על מלוא נזקיה בשנת 2011 לפי חוות דעת שלם, בסך כולל של 12,293,968 ש"ח. שלישית, נטען כי בית המשפט קמא שגה בקבעו כי הסעד של מתן חשבונות מתייתר.

 

דיון והכרעה

 

19.          הדיון בענייננו הוא דו-שלבי. בכל הנוגע להסכם הבלעדיות ולהפרתו, עומדות לפנינו שתי שאלות מרכזיות להכרעה: הראשונה, האם הזמנת ה-G נכללה בכמות היעד לפי הסכם הבלעדיות; השנייה, מהי התקופה בה נדרשה הלפרין לעמוד בכמות היעד. לאחר מכן, ככל שאמצא כי לא נפל פגם בפסק הדין קמא בנדון, אדרש לטענות הצדדים בעניין הנזק והפיצוי שנפסק לטובתה של הלפרין.

 

האם הזמנת ה-G נכללת בכמות היעד?

 

20.          כידוע, בבואנו לפרש חוזה, נקודת המוצא היא לשון החוזה, לה משקל כבד ומשמעותי בגיבוש אומד דעת הצדדים (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ, בפסקה 46 (8.2.2018); ע"א 8080/16 עמודי שחף בע"מ נ' לברינצ'וק, בפסקה 12 (8.8.2018)). מבלי להיזקק למכלול השתלשלות הפסיקה, אקצר ואציין כי פסיקתנו הדגישה והטמיעה שני כללים פרשניים: האחד, כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, התוחם את גבולות הפרשנות ואינו מאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה עולה בקנה אחד עם לשונו. השני, כי קיימת חזקה הניתנת לסתירה לפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב על רקע הקשרו הכללי (ראו ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, מט(2) 265 (1995) (להלן: עניין אפרופים); דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית ב נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1, 15 (2006); רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ, בפסקה 15 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (26.2.2012); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 511 (מהדורה רביעית, 2019)).

 

           עם זאת, במקרים בהם לשון החוזה אינה חד-משמעית יש להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים על רקע כלל הוראות החוזה ובאמצעות בחינת הנסיבות החיצוניות לו. כך, בין היתר, יש ליתן את הדעת להתנהגות הצדדים בשלב המשא ומתן, להתנהגותם לאחר כריתת החוזה, לחוזים נוספים בין הצדדים, לנוהג המסחרי ביניהם וכד' (עניין אפרופים, בעמ' 312; ע"א 136/14 דן אופ בע"מ נ'CORNUCOPIA EQUITIES LTD, בפסקה 42 (6.9.2017))

 

21.          בענייננו, די להתבונן בלשון סעיפים 3 ו-4 להסכם כדי לקבל את הרושם כי הזמנת ה-G נכללה בכמות היעד, כפי שקבע בית המשפט קמא (ההדגשות הוספו):

 

"3. Any frame who will be ordered in the future from the catalog or the collection (apart of the "G" order) – the price will be the Israeli price with 40% permanent discount. The first order will be for no less then 5000 pcs.

4. The target is to order 20,000 of the catalog/ collection within 12 month."

 

           סעיף 3, בתרגום חופשי, קובע כי – כל מסגרת שתוזמן בעתיד מהקטלוג או מהקולקציה (למעט הזמנת ה-G) – מחירה יהיה המחיר הישראלי עם 40% הנחה קבועה. מכאן ניתן ללמוד כי ככל שדגמי הזמנת ה-G לא היו מסגרות מתוך הקטלוג/קולקציה לא היה כל צורך לציין כי ההנחה הנקובה בסעיף זה איננה חלה על הזמנת ה-G. רוצה לומר, מהניסוח הממעט ("apart of"), ניתן ללמוד על הגדרת הקבוצה כולה. בהמשך לכך, קובע סעיף 4 להסכם כי "The target is to order 20,000 of the catalog/ collection ". עינינו הרואות, כי בסעיף זה לא הוחרגה הזמנת ה-G מתוך דגמי הקטלוג/קולקציה ועל כן זו נכללת בכמות היעד שנקבעה.

 

22.          מסקנה זו מתחזקת מקריאת ההסכם כולו. טענתה המרכזית של לוקסאוטיקה היא כי בקריאת הסכם הבלעדיות יש להבחין בין סעיפים 2-1, המתייחסים להזמנת ה-G, לבין סעיפים 4-3, המתייחסים למסגרות מתוך הקטלוג/קולקציה. בית המשפט קמא דחה טענה זו בקבעו כי לא הוצגו ראיות לתמיכה בתכלית שביקשו להוכיח, וכי היא אינה עומדת בקנה אחד עם חומר הראיות שכן הוצג. לא מצאתי להתערב במסקנה זו. ההפרדה שמציעה לוקסאוטיקה היא מלאכותית וחוטאת ללשון ההסכם. עסקינן בהסכם קצר, המחזיק סעיפים מעטים והמנוסח באופן חסר ואין בו כל הפרדה נראית לעין בין הסעיפים השונים.

 

           כותרת ההסכם מלמדת כי עסקינן בהסכם בלעדיות במסגרות "ריי באן". אילו התכוונו הצדדים, ובפרט לוקסאוטיקה שניסחה, לכל הפחות, את הטיוטה הראשונית, שלא לכלול את הזמנת ה-G בכמות היעד על פי הסכם הבלעדיות, לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת מדוע עוגנה הזמנה זו תחת אותה קורת גג וברצף מחשבתי אחד עם פרטי הבלעדיות. כך, סעיף 1 להסכם מעגן את הזמנת ה-G; סעיף 2 להסכם עוסק במחירם של דגמי GO; סעיף 3 עוסק במחירם של דגמי הקטלוג/קולקציה שאינם דגמי GO; וסעיף 4 קובע את כמות היעד. לא זו אף זו, וכפי שעמד בית המשפט קמא, אם לא היה נכתב המשפט המחריג "apart of the G order" בסעיף 3, הרי שכלל דגמי הקולקציה היו זוכים להנחה של 40%, וזאת בניגוד להסכמה בין הצדדים, המעוגנת בסעיף 2, לפיה דגמי GO זוכים להנחה שונה. ככל שהצדדים התכוונו להחריג את הזמנת ה-G מכמות היעד, היה עליהם לציין זאת במפורש בסעיף 4, כפי שנעשה בסעיף 3.

 

           בהקשר זה יצוין כי לוקסאוטיקה טענה כי בזמן אמת הצדדים הבחינו בין הזמנות של דגמי GO לבין דגמי הקטלוג/קולקציה. טענה זו מתיישבת עם נוסח ההסכם, כפי שעמדתי לעיל, שכן על פי ההסכם, ההנחה שניתנה בעבור דגמי GO שונה מההנחה בעבור יתר דגמי הקטלוג ועל כן מובן מדוע יש להבחין בין ההזמנות השונות.

 

23.          מסקנה זו נתמכת גם בשלל ראיות שהוצגו בבית המשפט קמא, ביניהן עדויותיהם של נציגי לוקסאוטיקה, מהן עולה כי דגמי GO נבחרו מתוך הקטלוג, אף שבחלקם נערכו שינויים מסוימים, וכן תכתובת פנימית שכתבה גלי לאחר הפגישה בסדיקו, בה צוין, בתרגום חופשי, כי "הוא [יעקב –ג'.ק] ראה בקטלוג 4 דגמי RX שהוא רצה בבלעדיות. 3 מתוכם דגמים ללא מסגרת בהם הוא רצה שינויים קטנים בצורה וגודל [...] להזמנה הראשונה הזאת יש פוטנציאל להגיע תוך מספר חודשים לכמות גדולה יותר מ-20,000 מסגרות." מכאן ניתן ללמוד הן על היותם של דגמי GO דגמים שנבחרו מתוך הקטלוג, והן על כוונת הצדדים לקשור בין הזמנת ה-G לבין כמות היעד.

 

24.          עוד יוער, כי טענת לוקסאוטיקה כי דגמי GO אינם דגמי קטלוג באופן מהותי, מכיוון שדגמי הקטלוג משתנים מעת לעת בעוד דגמי GO נותרו קבועים, אינה מעלה או מורידה לענייננו. ככל שלוקסאוטיקה התכוונה לתת משמעות כלשהי לשינויים בקטלוג, הרי שזו אינה באה לידי ביטוי בהסכם.

 

25.          לסיכום נקודה זו, לא מצאתי פגם במסקנתו של בית המשפט קמא כי הזמנת ה-G נכללה במכסת ההזמנות של הלפרין לצורך עמידה בכמות היעד.

 

התקופה בה נדרשה הלפרין לעמוד בכמות היעד

 

26.          לוקסאוטיקה טענה כי ההסכם קובע מסגרת זמנים ברורה לפיה ההסכם יחול מיום 1.1.2010 ("As from 01/01/10"). לטענתה, מועד זה, שהוסף לכותרת ההסכם בכתב יד, מעיד על המועד לתחילת ספירת כמות יעד. הלפרין מנגד, טענה כי זהו מועד תחילת הבלעדיות, אך יש להבחין בינו לבין כמות ההזמנות, אותן יש לספור החל מהפגישה בסדיקו.

 

27.          אין הגיון בפרשנותה של לוקסאוטיקה, שהרי חומר הראיות מלמד כי יעקב היה זה שביקש לקבוע את המועד האמור ולבטח לא התכוון להרע את תנאי העסקה מבחינתו אלא להיטיבם, במובן זה שהבלעדיות עצמה תחל רק לאחר שהמוצרים יסופקו, שכן ללא אספקת המוצרים, זכות הבלעדיות למעשה ריקה מתוכן. כמו כן, גלי עצמה העידה כי יש לחשב את כמות היעד החל מההזמנה הראשונה, קרי ממועד הפגישה בסדיקו. בנוסף לכך, על אף המועד המצוין בראש ההסכם, גוף ההסכם עצמו מתייחס לאירועים הקודמים לשנת 2010 – הזמנת ה-G עצמה, ואירוע השקת הקולקציה שעל פי ההסכם היה אמור להתרחש בסוף שנת 2009 (אך התרחש בסופו של דבר בסוף ינואר 2010, בשל עיכוב באספקת המוצרים). לא זו אף זו, על בסיס עדויות מטעם לוקסאוטיקה, מצא בית המשפט קמא כי בעסקאות קודמות נהגו הצדדים לכלול את ההזמנות שבוצעו בטרם החלה הבלעדיות במכסת ההזמנות שנכללו תחת אותה עסקה.

 

           הנה כי כן, סבורני כי הקביעה בדבר מועד תחילתו של הסכם הבלעדיות לעניין חישוב כמות היעד מעוגנת היטב בחומר הראיות שהובא בפני בית המשפט קמא, ומשכך אינה מצדיקה התערבות.

 

28.          לצד האמור, כפי שטענה לוקסאוטיקה, ובצדק, סעיף 4 להסכם קובע כי יש לעמוד בכמות היעד "within 12 month[s]". שבתי ועיינתי בדו"ח ההזמנות עליו התבסס בית המשפט קמא – ועליו לא חולקים הצדדים במסגרת ההליך דנן. עיון במספר היחידות שהוזמנו מבין דגמי הקטלוג, לרבות דגמי GO, במהלך 12 החודשים מאז מועד הפגישה בסדיקו – יולי 2009 עד יוני 2010 – מלמד כי בתקופה זו הזמינה הלפרין 26,821 יחידות, ועל כן עמדה בכמות היעד בהתאם להסכם הבלעדיות. זאת, גם אם תצומצם התקופה למסגרת 12 חודשים בלבד.

 

29.          משהגעתי למסקנה כי הלפרין עמדה בכמות היעד על פי הסכם הבלעדיות, הרי שעומדת על כנה מסקנתו של בית המשפט קמא כי לוקסאוטיקה היא שהפרה את ההסכם בכך שהודיעה על ביטולו.

 

30.          בטרם אעבור לדון בנזק, אציין כי לא מצאתי ממש בטענתה של הלפרין כי הוסכם בין הצדדים כי זכות הבלעדיות תינתן לתקופה של שלוש שנים. בסעיף 9 להסכם הבלעדיות מצוין במפורש כי בכפוף לעמידה בתנאים זכאית הלפרין להאריך את זכות הבלעדיות לשנה נוספת. הא ותו לא. משכך, אין להתערב בקביעתו זו של בית המשפט קמא.

 

הנזק ושיעורו

 

31.          על שיעור הפיצוי שנקבע – 7,108,574 ש"ח – משיגות הן הלפרין והן לוקסאוטיקה. זו הראשונה סבורה כי בית המשפט המעיט בסכום הפיצוי, ואילו השנייה סבורה כי לא הוכח הנזק ושיעורו, וכי ככל שהוכח נזק, סכום הפיצוי גבוה יתר על המידה. אקדים ואומר כי לאחר שעיינתי במכלול החומר שלפניי, סבורני כי יש מקום להתערב בסכום הפיצוי שנקבע ולהפחיתו בשיעור משמעותי.

 

32.          תרופת הפיצויים המעוגנת בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות), נועדה לשם השבת מצבו של הצד שזכותו הופרה לקדמותו, כלומר, לפצותו בכסף על מנת להעמידו במצב בו היה עומד אלמלא הופר החוזה (ראו ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ, בפסקה 7 והאסמכתאות שם (3.4.2006) (להלן: עניין אלוניאל)). לשם קבלת פיצוי, עומד הנטל על הנפגע להוכיח במידת וודאות סבירה את נזקו וכן את שיעור הפיצוי בגינו:

 

"נפגע, התובע פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן: חוק התרופות), חייב להוכיח, במידת וודאות סבירה, הן את נזקו והן את שיעור הפיצויים , שיהיה בו כדי לפצותו על נזקו... כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט". (ע"א 355/80 אנסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה (2), 800, 808 (1981); וראו גם ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, בפסקאות 70-69 (2006)); ע"א 7287/12 חתמי לויד'ס נ' חברת נמל אשדוד בע"מ, בפסקה 18 (9.12.2014); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – תרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 347 (2009) (להלן: שלו ואדר))

 

           על מידת הוודאות הנדרשת לשם הוכחת שיעור הנזק עמד גם השופט ס' ג'ובראן:       

"הגישה הרווחת היא, כי על הנפגע להוכיח לא רק את עובדת הנזק אלא גם את שיעורו, כך שאפילו אם הוכיח הנפגע נזק, תידחה תביעתו אם לא הוכיח שיעור הנזק. במה דברים אמורים? במקרים בהם לאור טבעו ואופיו של הנזק ניתן להביא נתונים מדויקים, שומה על הנפגע התובע לעשות כן ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. אכן, מקום שהוכח קיומו של נזק, העובדה שאין אפשרות לחשב שיעור הנזק במדוייק, אין בה כשלעצמה כדי לשחרר את המעוול מתשלום פיצויים לניזוק. אין אנו נדרשים בהכרח לדיוק מתמטי ולוודאות מוחלטת. די כי הנפגע יוכיח את נזקו ואת הפיצוי המגיע לו בוודאות סבירה, המתבקשת מנסיבות העניין (ראו ע"א 294/92 דרוק נ' אהרון, פ"ד מז (2) 23 (1993)." (ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, בפסקה 16 (27.7.2008)).

 

33.          בכל הנוגע לראש הנזק של אובדן רווח, עמדה הפסיקה על כך שקביעת שיעור הנזק מחייבת תכופות השערות וניחושים ובהתאם נקבע כי ייתכנו מצבים בהם ראוי יהיה להקל עם הנפגע המבקש לזכות בפיצויים בגין ראש נזק זה (ראו, למשל, עניין אלוניאל, בפסקה 7; ע"א 4232/13 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' בלום, בפסקה 35 (29.1.2015)).

 

34.          חזרה לענייננו. הלפרין מיקדה את תביעתה לנזקים שנגרמו לה עקב "אובדן רווחים עתידיים בגין מכירת מסגרות הראיה" ו"אובדן רווחים צפוי בגין מכירת עדשות". לשם הוכחת נזקיה הסתמכה הלפרין על חוות הדעת של ד"ר שלם, אותה העדיף בית המשפט קמא על פני חוות הדעת מטעם לוקסאוטיקה. בחוות דעתו עמד שלם על עלות המכר של יחידה ממסגרות RX בהתבסס על נתוני המכירות בשנת 2010, תוך התחשבות במבצעים שנקטה הלפרין ובעלויות העקיפות, ואמד את הרווח השולי למסגרת RX בכ-355.4 ש"ח, ללא מע"מ. את סכום זה כפל שלם ב-20,000 יחידות, כמות היחידות בהתאם לכמות היעד על פי ההסכם, והגיע לסך רווח צפוי של 7,108,574 ש"ח בשנה. סכום זה, כזכור, הוא שנפסק לטובתה של הלפרין. באמצעות חישוב דומה, העריך שלם את אובדן רווחיה של הלפרין בעבור מכירת עדשות בסך של 4,491,259 ש"ח לשנה.

 

35.          בענייננו, מסופקני אם הלפרין עמדה בנטל להוכחת שיעור נזקיה. לטענת לוקסאוטיקה, אובדן המכירות של מסגרות RX פוצה במכירתן של מסגרות אחרות. כפי שעמדתי לעיל, חוות דעת שלם התייחסה לשאלה מהו הרווח השולי בגין המסגרות, אך לא נתנה מענה לטענה זו. בחקירתו הנגדית העריך שלם כי מי שנכנס לחנותה של הלפרין על מנת לרכוש זוג משקפי "ריי באן", לא ירכוש זוג משקפיים חלופי:

 

"המיתוג של הרשת הוא מיתוג משקפיים זולים, ורייבן זה בדיוק הצד השני של זה. אז השאלה היא קצת דומה, בשביל להמחיש את זה, השאלה היא האם כשמישהו נכנס לסוכנות כלמוביל ורוצה לקנות מרצדס, מה הסיכוי שהוא יצא משם בסוף עם יונדאי. זה גם נמכר שם, אבל בעצם מיתוג מאוד מאוד שונה. ההנחה שלי בעצם בתוך חוות הדעת, שזה יהיה חלק נמוך מהלקוחות, ואני מעריך שזה נכון." (עמ' 330 -331 לפרוטוקול).

 

           אף אם הערכה זו עשויה להיות נכונה, הרי שלא עומדים בבסיסה כל נתונים אמפיריים היכולים לאמת כי כך אכן קרה בנסיבות העניין. בית המשפט קמא דחה את חוות דעתו של גרין משמצא כי זו "נעדרת בדיקות מהותיות והכרחיות, שיעידו על טיבה ואיכותה" וכי חלק נכבד ממנה מבוסס "על ידיעה אישית ולא מתוך בדיקה או מומחיות". והנה רואים אנו כי חוות דעתו של שלם מבוססת על הנחות הלוקות באותם הפגמים בדיוק. האפשרות שקונה פוטנציאלי ירכוש מוצר חלופי, והאפשרות שלא יעשה כן – שתיהן עשויות להתקיים, אך נתונים להוכחתן – אין.  

 

36.          אין לי אלא לחזור לכלל הבסיסי לפיו על התובעת הנטל להוכיח את נזקיה ואת שיעורם. בעניינו כאמור, הלפרין לא הציגה נתונים מהותיים וקריטיים לשם הערכת שיעור הנזק. אמנם, כפי שציינתי לעיל, קביעת שיעור הנזק בגין אובדן רווחים כוללת ממד השערתי-ספקולטיבי כלשהו, אך בענייננו ישנם נתונים רבים אשר נמצאו בידיה של הלפרין ואשר היו יכולים לסייע בחישוב הנזק, אולם לא מצאו דרכם לפתחו של בית המשפט. כך למשל, אין בחוות דעתו של שלם כל מידע לגבי המכירות והרווחים של הלפרין בשנת 2011, על אף שחוות הדעת נערכה כשלוש שנים לאחר מכן. כמו כן, נעדרת חוות הדעת כל מידע לגבי מותגי המשקפיים אשר נמכרו ברשת הלפרין בשנת 2011, ועל כן לא ניתן לדעת האם שיווקה הלפרין מוצרים תחליפיים כלשהם למסגרות RX. למעלה מכך, אף שלם בחקירתו הנגדית העיד כי הניח ש"חלק נמוך מהלקוחות" אכן יקנו מוצר חלופי, ועם זאת גורם זה לא הובא בחשבון בחוות דעתו. קשיים אלו מתעצמים, נוכח קביעתו של בית המשפט קמא כי לא נסתרה טענת המומחה מטעם לוקסאוטיקה – מר גרין, כי הרווח התפעולי של הלפרין בשנת 2011 גדל. לטענת הלפרין, נתוניו של גרין הובאו באופן סתמי ומבלי לבדוק מהן הסיבות לגידול, כמה מוצרים אחרים נמכרו וכמה מהלקוחות רכשו מוצרים חלופיים. ואולם, כאמור, הנטל לספק תשובות לשאלות הללו מלכתחילה, רובץ על כתפיה של הלפרין.

 

37.          יפים לענייננו דבריהם של המלומדים שלו ואדר:

 

"כאשר טיב הנזק הוא כזה שאין קושי להביא ראיות מוצקות לגבי שיעורו, כגון אבדן ערך שוק של נכס או שירות, הוצאות תיקון פגם או הוצאות להקטנת נזק – והנפגע לא עשה כן – עלולה תביעתו לפיצויים להידחות מכל וכל. הוא הדין במצבים שבהם, למרות אופיו הספקולטיבי של הנזק (למשל: נזק של אבדן רווח), היו בנמצא נתונים עובדתיים שהנפגע יכול היה להסתמך עליהם ולחשב בעזרתם, ולו באופן מקורב, את היקף הפגיעה הכלכלית בו." (שלו ואדר, בעמ' 350).

 

38.          נוכח כל האמור, אף אם מקובל עליי כי הפרת הסכם הבלעדיות מצידה של לוקסאוטיקה גרמה להלפרין נזק מסוים, לא הוצגו נתונים, אשר ניתן היה באופן סביר להביאם, מהם ניתן היה להעריך את שיעור הנזק במידת וודאות סבירה (השוו ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793, 800 (1988); ע"א 153/04 חיותה רובינוביץ נ' יוסף רוזנבוים, בפסקה 10 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (06.02.2006)). בית המשפט קמא, במענה לטענה בדבר האפשרות המכירה החלופית, עמד על כך שאם נמכר מוצר זול במקום המותג היקר "עדיין קיים הפסד רווח", אך כמובן שהפסד רווח זה קטן מהפסד הרווח במצב בו אין מכירה חלופית כלל. ואולם, אין בידינו נתונים המלמדים מהו הפסד הרווח במצב זה. לדידי, החוסר בנתונים אשר היו יכולים להיות מסופקים על ידי הלפרין בנקל, צריך להיות לה לרועץ בעת קביעת שיעור הנזק.

 

39.          על כן, מסקנתי היא כי בעת חישוב הנזק יש להניח כי הלפרין מכרה מסגרת חליפית למסגרת RX שלא הייתה ברשותה וכן להפחית מכמות היעד לשנת 2011, על בסיסה חושב הפיצוי, את מספר המסגרות RX אשר סופקו להלפרין, אך לא נמכרו בשנת 2010. בהתאם, מצאתי להעריך את שיעור הנזק באופן הבא: שלם העריך כי עלות המכר הישירה של מסגרת שנמכרה ברשת הלפרין, שאינה מסגרת RX, בכ-20% מעלות המכר הישירה של מסגרת RX. משכך, מצאתי להפחית מהערכת הרווח השולי שקבע שלם בעבור מסגרת RX שיעור של 20%, באופן שישקף, אף אם בדרך של אומדן, את המכירה החלופית. על כן, לצורך חישוב הנזק יעמוד הרווח השולי למסגרת RX על 284.3 ₪.

 

40.          לצד החוסר בנתונים בדבר מכירותיה של הלפרין, קיימים גם פערים "מתמטיים" שאינם מוסברים בנוגע למספר היחידות עליהן יש לפצות את הלפרין. שלם, כאמור, ביסס את חוות דעתו על כמות היעד לפי ההסכם – 20,000 יחידות. על פי חוות דעת שלם, בשנת 2010 שיווקה הלפרין ללקוחותיה 14,470 יחידות ממסגרות RX. עם זאת, מתצהירו של יעקב (סעיף 128 לתצהיר) עולה כי לוקסאוטיקה סיפקה להלפרין 22,909 מסגרות RX החל ממועד הפגישה בסדיקו ועד לסוף שנת 2010. מכאן עולה השאלה מה עלה בגורלן של כל אותן יחידות אשר סופקו אך לא נמכרו. בהקשר זה טענה לוקסאוטיקה כי מדו"ח המכירות של הלפרין עולה כי בשנת 2011, לאחר סיום הסכם הבלעדיות, מכרה הלפרין למעלה מ-5,800 יחידות מסגרות RX. לפערים אלו לא ניתן מענה מספק בחוות דעת שלם. לכך יש להוסיף כי יעקב, בעדותו, מסר כי במחסניה של הלפרין נותרו "כמה אלפים" של מסגרות RX (פרוטוקול עמ' 126). לטעמי, משמסגרות אלו נמצאו בידיה של הלפרין והיה באפשרותה למוכרן בשנת 2011, הרי שיש להפחיתן ממספר המסגרות על פיהן חושב אומדן הפיצוי לשנת 2011.

 

           משכך, יש לכפול הרווח השולי בעבור מסגרת במספר המסגרות שלא נמכרו בשנת 2011. מאחר שעל פי הנתונים לעיל, לוקסאוטיקה סיפקה להלפרין 22,909 יחידות, ומתוכן מכרה בשנת 2010 14,470 יחידות, הרי שעמדו לרשותה 8,439 יחידות למכירה בשנת 2011. על כן, נזקה עומד על מספר המסגרות שלא עמדו לרשותה מתוך כמות היעד, כלומר 11,561 מסגרות.

 

           אשר לאובדן הרווחים העקיפים, קרי הרווחים בגין מכירת עדשות, משהנחתי כי נמכרו תחליפים למסגרות RX, הרי שלא נגרם להלפרין אובדן רווח מסוג זה.

 

41.          נוכח כל האמור, מצאתי לאמוד את שיעור נזקה של הלפרין בסך של 3,283,670.83 ש"ח.

 

שאלת הקטנת הנזק

 

42.          לוקסאוטיקה טענה כי להלפרין עמדו מספר אפשרויות להקטנת נזקיה. כחודש לאחר מתן ההודעה על ביטול הסכם הבלעדיות, בחודש נובמבר 2010, שלחה לוקסאוטיקה להלפרין הודעת דואר אלקטרוני בה ציינה כי "הבלעדיות תינתן לשנת 2011 במידה ואופטיקה הלפרין תעביר הזמנה של כ-8000 יחידות (לא G ORDER)... את ההזמנה יש להעביר עד סוף השנה". טענתה המרכזית של לוקסאוטיקה בהקשר זה היא כי לו הייתה הלפרין נענית להצעה זו, או להצעה דומה שבאה לאחריה, שלשיטת לוקסאוטיקה לא היו מותנות בתנאים נוספים, הייתה הלפרין שומרת על זכות הבלעדיות, ובכך מצמצמת את נזקיה. כלומר, "עלות" נזקה של הלפרין היה מצטמצם לעלות אותן 8,000 יחידות, אשר הוזמנו מעבר לנדרש על פי ההסכם. לחלופין, נטען כי גם לאחר הפסקת הסכם הבלעדיות, במהלך שנת 2011 עמדה להלפרין האפשרות לרכוש מסגרות מלוקסאוטיקה, אף אם בהנחות שונות מאלו שניתנו לה על פי הסכם הבלעדיות. לחלפי חלופין, נטען כי הלפרין הייתה יכולה להקטין את נזקה באמצעות ייבוא מקביל של מסגרות RX.

 

43.          סעיף 14(א) לחוק התרופות קובע כי "אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו-13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין". על פי כלל זה על התובע מוטלת חובה לנקוט בכל צעד סביר להקטין את ההפסד שנגרם לו כתוצאה ממעשה העוול של הנתבע והוא אינו יכול לזכות בפיצוי על הפסד כזה אשר היה יכול למנעו או להקטינו אך נמנע מלעשות כן (ע"א 462/81 שמחון נ' יוסף בכר חברה לבנין ופיתוח בע"מ, פ"ד לט(1) 701, 708 (1985); ע"א 434/07 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, בפסקה ל"ד (14.6.2009). על מנת לעמוד בנטל להקטין את נזקו, על הנפגע לעשות את שסביר לעשות באותם נסיבות, ואין הנפגע חייב "לצאת מגדרו" בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו (ע"א 531/71 לכוביצר נ' רודה, פ"ד כו(2) 113, 119 (1972); ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, מה(4) 45, 53 (1991); ע"א 7298/10 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' אחד העם מזון והשקעות בע"מ, בפסקה 45 (9.7.2012)). הדרך השכיחה להקטנת הנזק היא רכישת תחליף לנכס או לזכות אשר לא סופקו לנפגע (שלו ואדר, בעמ' 362). המענה לשאלה האם עמד הנפגע בנטל לקטנת הנזק תלוי בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה, והוא עשוי להיות מושפע ממגוון שיקולים, ביניהם, אופי הנזק, היקפו, זמינותם של תחליפים, גובה ההוצאה הנדרשת ויכולתו של הנפגע לעמוד בהוצאה כזו וההסתברות שהמאמץ להקטנת הנזק יישא פרי (שלו ואדר, בעמ' 361). עוד חשוב לציין, כי הנטל להוכחת הטענה שהנפגע לא עמד בנטל הקטנת הנזק הוא על המפר (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים – כרך ד 727 (2011) (להלן: פרידמן וכהן)).

 

44.          בענייננו, עסקינן בהצעה חלופית שהוצעה על ידי מי שהפרה את ההסכם. יש הסוברים כי נקודת המוצא במקרה כזה היא שהנפגע אינו חייב לקבל את הצעת המפר, המהווה למעשה הפרת החוזה המקורי עמו, אך יתכנו נסיבות יוצאות דופן, בהן יהא על הנפגע לקבל את הצעת המפר. כך, למשל כאשר צפוי נזק חמור, הקטנת הנזק היא משמעותית ואין אפשרות להשיג תוצאה דומה באמצעות התקשרות עם צד שלישי (כהן ופרידמן, בעמ' 737). לפי עמדה דומה, כאשר מציע המפר הצעה כנה ורצינית לתיקון נזקי ההפרה בדרך שתביא להפחתת העלויות לריפויה, עלול סירוב בלתי ענייני מצד הנפגע להיחשב כמחדל להקטין את הנזק (שלו ואדר, בעמ' 365; וראו גם דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה 947 (1991)).

 

45.          לאחר ששקלתי את הדברים, איני סבור כי הלפרין כשלה בפועלה להקטנת הנזק. ראשית, מסופקני כי הצעתה של לוקסאוטיקה אכן הייתה "הצעה כנה ורצינית", שכן כפי שקבע בית המשפט קמא, לוקסאוטיקה גמרה בדעתה לסיים את הבלעדיות בתום שנת 2010 עוד כחודש לפני שהודיעה על כך להלפרין. שנית, בניגוד לטענת לוקסאוטיקה, עיון בהצעה מחודש נובמבר 2010 מלמד כי זו לא ניתנה באותם התנאים של הסכם הבלעדיות. בסעיף 5 להצעה צוין כי "לאחר הסכמתכם נעביר מסמך רישמי על הארכת הבלעדיות לשנת 2011. הסכם זה ייבטל את כל ההבנות הקודמות שהיו בין לוקסאוטיקה לרשת אופטיקה הלפרין". כלומר, אף שלא צוין בהצעה מהם תנאי ההסכם החדש, ברור כי הענות להצעה הייתה מביאה לביטול הסכם הבלעדיות בנוסחו הקיים. שלישית, בהתחשב בכך שלוקסאוטיקה דרשה מהלפרין להזמין תוספת של 40% לכמות היעד שנקבעה לשנה, תחת מסגרת זמנים קצרה, קשה לומר כי מדובר ב"פעולה סבירה" לצורך הקטנת הנזק. רביעית, וזאת גם במענה לטענה בדבר האפשרות לייבוא מקביל, בית המשפט קמא קבע כי הלפרין פעלה בערוצים האפשריים עבורה לשם הקטנת הנזק באמצעות גורמים שלישיים, ולאחר ששבתי ועיינתי במסמכים שהוגשו בנדון, לא מצאתי מקום להתערבות במסקנה זו.

 

46.          נוכח האמור, נדחות טענות לוקסאוטיקה בדבר הקטנת הנזק.

 

47.          לפני סיום, אציין כי לא מצאתי פגם בהחלטתו של בית המשפט קמא שלא ליתן בידי הלפרין סעד של מתן חשבונות. ראשית, כפי שציין בית המשפט קמא, בסיכומיה הדגישה הלפרין כי היא ממקדת את תביעתה באובדן הרווחים שנגרמה לה. לא זו אף זו, גם מבחינה מהותית איני סבור כי בנסיבות העניין ישנה הצדקה ליתן סעד של מתן חשבונות, הן מאחר שלא הוכח כי בין הצדדים מתקיימת מערכת יחסים מיוחדת המצדיקה מתן חשבונות (ע"א 9099/96 ידיעות אחרונות בע"מ נ' שמואל פירסטנברג, פ"ד נג(5) 1, 15 (1999); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 817 (מהדורה שתיים עשרה, 2015)) והן מאחר שהלפרין פוצתה בגין אובדן רווחיה בגין הפרת ההסכם, ועל כן מתן פיצוי נוסף בעבור הרווחים שהפיקה לוקסאוטיקה שלא כדין לאחר ביטול ההסכם יהווה כפל פיצוי בנוגע לפריט הרווח (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 270 (1988); פרידמן וכהן, בעמ' 758).

 

48.          סוף דבר, אם תישמע דעתי, ערעורה של לוקסאוטיקה יתקבל בחלקו וערעורה של הלפרין ידחה. סכום הפיצוי יופחת ויועמד על סך של 3,283,670.83 ש"ח, בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 6.2.2014 ועד ליום בו בוצע התשלום בפועל. נוכח התוצאה אליה הגעתי, יופחת שכ"ט באי כוחה של הלפרין בגין ההליך בפני בית המשפט קמא לסך של 200,000 ש"ח – חלף הסכום שנקבע בפסק דינו של בית המשפט קמא.

 

           הלפרין תישא בהוצאותיה של לוקסאוטיקה עבור הליכי הערעור, ובשכ"ט באי כוחה בסך כולל של 50,000 ש"ח.

 

 

 

 

ש ו פ ט

 

השופט י' אלרון:

 

1.             אני מסכים לאמור בחוות דעתו של חברי השופט ג' קרא באשר למסקנתו כי Luxottica Group Spa ולוקסאוטיקה אופטיקס בע"מ (המערערות בע"א 5658/16 והמשיבות בע"א 5620/16; להלן יחד: לוקסאוטיקה) הפרו הסכם בלעדיות שנכרת בינן לבין אופטיקה הלפרין בע"מ (המערערת בע"א 5620/16 והמשיבה בע"א 5658/16; להלן: אופטיקה הלפרין) לשיווק מסגרות של מותג המשקפיים Ray Ban אופטי (להלן: מסגרות RX) והפסיקו לספק לה את המסגרות הללו במחירים המוזלים שנקבעו בחוזה.

           יחד עם זאת בהתייחס לערעורים על גובה הפיצוי שיש לפסוק לטובת אופטיקה הלפרין – דעתי שונה.

 

2.             בניגוד לחברי אני סבור כי יש להבחין בין שני ראשי הנזק שבגינם למעשה נתבעו הפיצויים על ידי אופטיקה הלפרין. ראש הנזק הראשון עניינו בנזקים שנגרמו לטענת אופטיקה הלפרין בשל הפרת תנאי הבלעדיות שהובטחו לה; וראש הנזק השני עניינו בנזקים שנגרמו לה לטענתה כתוצאה מהפרת תנאי המכירה של מסגרות RX שהביאה בפועל להפסקת אספקת המסגרות לידי אופטיקה הלפרין ולאבדן רווח שצפוי היה להיות מופק ממכירתן.

3.             בנסיבות מסוימות הפסקת תנאי בלעדיות לשיווק מוצר מסוים צפויה להביא בין היתר להגברת התחרות ולכן להורדת המחיר בו אותו מוצר נמכר, להקטנת הרווח השולי ממכירתו על ידי מי ששימש כספק הבלעדי של אותו מוצר עד לאותה עת, ולהקטנת סך הרווחים שלו (להסבר מפורט של השפעות אלו ראו למשל: Walter Nicholson & Christopher Synder, Microeconomic Theory 491-520 (10th ed. 2008)).

           אף שברמה העקרונית אני סבור כי נזק של אובדן רווחים מסוג זה עשוי להיות נזק בר-פיצוי, הרי שבענייננו לא הוכח כי הפרת תנאי הבלעדיות בחוזה אכן הביאה לשינוי במחיר השוק וברווח השולי ממכירת מסגרות RX וגררה נזק כלשהו לאופטיקה הלפרין.

 

           כך קיים ספק אם עצם ההודעה על ביטול תנאי הבלעדיות אכן פגעה ברווח השולי של מסגרות RX. זאת בין היתר לנוכח טענת לוקסאוטיקה כי תנאי הבלעדיות לא הופרו בפועל עד לחודש ספטמבר 2011. אופטיקה הלפרין מכרה כמה אלפי מסגרות RX במהלך שנת 2011, ונתונים על מכירות אלה, לו הובאו בפני בית המשפט, היו עשויים לבסס את הטענה שנגרם לה נזק כלשהו כתוצאה מהפסקת הבלעדיות. אולם, אופטיקה הלפרין לא הציגה נתונים כלשהם מהם ניתן ללמוד על שינוי שחל במחירי המסגרות שנמכרו עד לחודש ספטמבר 2011; ואף לא טענה דבר באשר לשינוי במחירי מסגרות RX לאחר הפרת תנאי הבלעדיות בפועל, החל מחודש ספטמבר 2011.

 

           אמנם יש מקום להקל בנטל הראייתי להוכחת אבדן רווחים בשל הקושי לאמוד במדויק נזקים מסוג זה (ראו למשל ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, בפסקה 27 (11.11.2010) (להלן: עניין דלג'ו)). יחד עם זאת משהיה ביכולתה של אופטיקה הלפרין להציג נתונים ברורים שהיו ממחישים כי לכל הפחות נגרם לה נזק כלשהו כתוצאה מהפסקת תנאי הבלעדיות, הרי שאין מקום להניח כך. זאת על אחת כמה וכמה לנוכח האופן שבו תיאר יעקב הלפרין, מנכ"ל אופטיקה הלפרין, את הרציונל הכלכלי של העסקה. מדבריו ניתן ללמוד כי התועלת הכלכלית שציפה להפיק כתוצאה מהבלעדיות אינה משמעותית, ואילו דווקא ההתחייבות של לוקסאוטיקה להעניק לאופטיקה הלפרין זכות לרכישת מסגרות RX במחירים מוזלים היא זו שהביאה לרווחיות העסקה:

 

"כל המהות של לקבל את הבלעדיות זה היה רצון של לוקסאוטיקה אליי, לא אני אליהם, הם אליי, אבל המחירים שנתנו לי, אני אומר לך שאין כאלה דברים בעולם, לא אז ולא היום" (עמ' 90 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי).

 

           בנסיבות אלו, איני סבור כי יש מקום להעניק לאופטיקה הלפרין פיצוי כלשהו בגין הפרת תנאי הבלעדיות.

 

4.             מטעמים דומים אף איני סבור כי יש להורות על נטילת רווחיה של לוקסאוטיקה כתוצאה מהפרת תנאי הבלעדיות ועל העברתם לאופטיקה הלפרין.

           כידוע תנאי מרכזי לסעד של נטילת רווחי המפר הוא כי התעשרותו באה על חשבון הצד השני לחוזה. אולם בענייננו לא הוכח כי אופטיקה הלפרין נהנתה מתועלת כלכלית כלשהי כתוצאה מתנאי הבלעדיות; ואף נדמה כי מנכ"ל החברה לא ציפה להפיק תועלת כלכלית משמעותית מכך. ניתן אמנם להקל בדרישה זו בנסיבות מסוימות, אולם משאופטיקה הלפרין לא מצאה ערך משמעותי בתנאי הבלעדיות איני סבור כי קיימת בנסיבות הענין הצדקה לכך (ראו והשוו: ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון, בפסקאות 42-38 (15.7.2010)).

 

5.             לצד זאת החלטתה של לוקסאוטיקה להפסיק למכור לאופטיקה הלפרין מסגרות RX במחיר מוזל גרמה לכך שלא סופקו לה ולשתי חברות נוספות בקבוצת הלפרין 20,000 מסגרות RX במהלך שנת 2011 אשר היו אמורות להימכר על ידי קבוצת הלפרין בשנה זו או בשנים שלאחר מכן.

           אבדן הרווח שאופטיקה הלפרין עשויה הייתה להפיק ממכירת המסגרות שהוסכם כי תרכוש במחיר מוזל הוא כמובן נזק בר-פיצוי.

 

           בעניין זה לוקסאוטיקה שבה בכתב הערעור על טענתה, כפי שהוצגה בפני בית המשפט המחוזי, כי מתוך 20,000 המסגרות שהיו עתידות להימכר לחברות שבקבוצת הלפרין, 15,000 מסגרות RX בלבד היו אמורות להימכר לאופטיקה הלפרין עצמה. לטענתה משצוין בתצהירו של מנכ"ל אופטיקה הלפרין כי התביעה עוסקת רק בנזקיה של אופטיקה הלפרין, ומשיתר החברות שבקבוצת הלפרין אינן צד להליך זה, יש לאמוד את הפיצוי על בסיס 15,000 המסגרות שלא נמכרו לה – ולא על בסיס 20,000 המסגרות שלא נמכרו לקבוצת הלפרין כולה.

 

           טענה זו לא נבחנה על ידי בית המשפט המחוזי ולא זכתה להתייחסות כלשהי מצד אופטיקה הלפרין – לא במסגרת סיכומיה שהוגשו לבית המשפט המחוזי ולא בכתב התשובה על ערעורה של לוקסאוטיקה. משכך אני סבור כי יש לקבל את טענתה של לוקסאוטיקה בעניין זה ולאמוד את הנזק שנגרם לאופטיקה הלפרין בגין הפרת תנאי מכירתן של 15,000 מסגרות RX בלבד.

 

6.             אילו היה יסוד להניח שכלל הלקוחות המעוניינים במסגרות RX אינם מעוניינים במסגרות אחרות הרי שמשמעות הדבר הייתה שהפסקת אספקת המסגרות במחיר המוזל הביאה לאבדן רווחים בגין מכירת 15,000 "משקפי RX" – הכוללים מסגרת RX וזוג עדשות אופטיות. זוהי גם ההנחה שעמדה בבסיס הכרעת בית המשפט המחוזי. ואולם, כפי שציין חברי השופט ג' קרא, ניתן לשער שלפחות חלק מהלקוחות הסתפקו במסגרת חלופית.

           יחד עם זאת קיים קושי של ממש לקבוע בענייננו מהו שיעור הלקוחות שעשויים להסתפק במסגרת חלופית ומהו שיעור הלקוחות המעוניינים דווקא במסגרת RX.

לבית המשפט המחוזי הוגשו שתי חוות דעת מומחים הפוכות אשר אינן מסתמכות על נתונים אמפיריים כלשהם, אלא על נסיונם האישי של המומחים. לעניין זה אימץ בית המשפט המחוזי את חוות הדעת שלפיה אופטיקה הלפרין איבדה את כל נתח השוק של אותם לקוחות שמעוניינים במסגרות RX; ואילו חברי השופט ג' קרא אימץ דווקא את חוות הדעת שלפיה אופטיקה הלפרין לא איבדה ולו לקוח אחד שלא היה מוכן להסתפק במסגרת חלופית.

 

           הפער שבין שתי הכרעות אלה עשוי ללמד כי יש ממש בכל אחת משתי הגישות וכי האמת מצויה בין זו לזו: נדמה כי חלק מסוים מהלקוחות מעוניין במסגרות RX של המותג "Ray Ban" ולא יסתפק במותג אחר – וחלק אחר עשוי לרכוש מסגרת חלופית אף שמלכתחילה היה מעדיף מסגרת RX אילו הייתה בפניו האפשרות לכך.

 

           אמנם בית משפט זה ייטה ככלל שלא להתערב בהכרעות עובדתיות של הערכאה הדיונית. אולם במקרה דנן בית המשפט המחוזי הסתמך בקביעותיו על התרשמותם האישית של המומחים אשר תחום התמחותם אינו בענף האופטיקה וידיעותיהם על העדפות הלקוחות מוגבלות. כך המומחה מטעם לוקסאוטיקה העיד כי התבסס בקביעה זו על נסיונו האישי כאדם החובש משקפיים; והמומחה מטעם אופטיקה הלפרין העיד כי קביעה זו מבוססת על הערכתו הכללית כי צרכנים של מותגי יוקרה ייטו שלא להסתפק במוצר זול יותר מהמותג אותו הם מעדיפים.

 

           בנסיבות אלו איני סבור כי יש יתרון כלשהו לאחת מחוות הדעת – ואף אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור באימוץ עמדה זו או אחרת (ראו והשוו: ע"א 9111/15 מרגלית ש.א רכב בע"מ נ' מדינת ישראל (31.10.2017)).

 

           לאור הקושי הממשי להעריך את מספר הלקוחות אשר מוכנים להסתפק במסגרת חלופית ולתמוך הערכה זו בנתונים כלשהם, ולנוכח האפשרות הסבירה שחלק מהלקוחות יסתפקו במסגרת חלופית וחלק לא, אני סבור כי בנסיבות העניין יש להקל בנטל להוכיח מהו שיעור הלקוחות שלא יסכימו להסתפק במסגרת חלופית – ולקבוע שיעור זה על דרך האומדנה (ראו גם: ע"א 909/16 פרי נ' סידרנסקי, בפסקה 25 לחוות דעתי (27.2.2019)).

בהעדר כל נתון העשוי ללמד כי מרבית הלקוחות יסכימו להסתפק במסגרת חלופית או שמא מרביתם יעדיפו לרכוש מסגרת זו ממקום אחר, אציע ללכת בדרך האמצע ולהניח לצורך אומדן הפיצוי כי מחצית מהלקוחות שמעוניינים במסגרות RX נכונים להסתפק במסגרת אחרת – ומחציתם לא יסתפקו בכך.

 

           בהתאם לכך לשיטתי יש לאמוד את הנזק שנגרם בגין הפרת תנאי המכירה של מחצית מהמסגרות (7,500 במספר), על בסיס הרווח השולי הנקי האבוד שיכול היה להיות מופק על ידי אופטיקה הלפרין ממכירת 7,500 "משקפי RX" – הכוללים מסגרת RX וזוג עדשות – מבלי שנרכשה מסגרת חלופית.

 

           בכדי לאמוד את אבדן הרווח בגין הפרת תנאי מכירת המסגרות לאופטיקה הלפרין אני סבור כי ניתן להתבסס על הרווח השולי הנקי הממוצע ממכירת מסגרות אלו לפני הפרת ההסכם, בשנת 2010. זאת מאחר ששני הצדדים לא הניחו תשתית עובדתית כלשהי שממנה ניתן להניח שהפסקת הבלעדיות הביאה לשינוי ברווח השולי של אופטיקה הלפרין ממכירת מסגרות RX, ולוקסאוטיקה אף טענה שהפרת תנאי הבלעדיות לא גרמה להקטנת רווחיה של אופטיקה הלפרין.

 

           מחוות הדעת שהוגשה מטעם אופטיקה הלפרין ונמצאה מהימנה על ידי בית המשפט המחוזי עולה כי הרווח השולי הנקי הממוצע ממכירת מסגרות RX עמד על כ-355.4 ש"ח עבור כל מסגרת RX. מחוות דעת זו ניתן ללמוד גם כי הרווח השולי הנקי הממוצע ממכירת זוג עדשות הוא כ-224.6 ש"ח. משכך, ניתן לאמוד את הרווח הנקי של זוג משקפי RX בכ-580 ש"ח, כך שאת אובדן הרווח כתוצאה מהפסד המכירות של 7,500 משקפי RX ניתן לאמוד בכ-4,350,000 ש"ח.

 

7.             אשר להפרת תנאי המכירה של המחצית האחרת של המסגרות, הרי שהנחתי כאמור שהלקוחות שלא רכשו מסגרות אלו היו נכונים לרכוש מסגרות חלופיות.

           על כן על מנת לאמוד את הנזק שנגרם כתוצאה מהפרת תנאי מכירת מסגרות אלו מלוקסאוטיקה לאופטיקה הלפרין יש לבחון מהו ההפרש בין הרווח הנקי הממוצע ממכירת מסגרות RX לבין הרווח הנקי הממוצע ממכירת יתר המסגרות. הפרש זה מגלם את אמדן הנזק שנגרם לאופטיקה הלפרין בגין כל אחד מהלקוחות שהיה מעוניין לרכוש מסגרת RX אילו הייתה לו אפשרות לעשות כן – אך משאפשרות זו אינה בנמצא, מוכן לרכוש זוג משקפיים אופטיים עם מסגרת אחרת.

 

           לשיטת חברי השופט ג' קרא אופטיקה הלפרין לא הציגה נתונים שניתן היה להסיק מהם מהו הרווח השולי הנקי ממכירת מסגרת שאינה ממותג RX ועל כן יש להעריך נתון זה על דרך האומדנה. לגישתו, מאחר שעל פי חוות דעת המומחה מטעם אופטיקה הלפרין עלות המכר הישירה של מסגרות אלו עומדת על כ-20% מעלות המכר הישירה של מסגרות RX, ניתן להעריך כי הרווח השולי של "המכירה החלופית" נמוך ב-20% מהרווח השולי של מסגרות RX, כך שהוא עומד על 284.3 ש"ח.

 

           לטעמי, גישה זו מעוררת קשיים משמעותיים.

 

           ראשית, לא ברור מדוע בנסיבות העניין ניתן להקיש ישירות מעלות המכר של המסגרות האחרות לרווח השולי ממכירתן. הרווח השולי של כל זוג משקפיים מורכב כמובן הן מעלות המכר והן מהתמורה ממכירתו. משכך אני מוצא קושי רב בנסיון לאמוד את הרווח השולי של כל זוג משקפיים מבלי להתחשב כלל בתמורה מהמכירה – שהרי פערי מחירים בין המסגרות ישפיעו על פערי הרווח השולי בין מסגרות אלה. כך למשל אם המחיר המוצע על ידי אופטיקה הלפרין ללקוחותיה עבור מסגרות RX זהה למחיר המוצע עבור יתר המסגרות ועלות המכר הישירה של יתר המסגרות עומדת על כ-20% מעלות המכר של מסגרות RX, הרי שהרווח השולי הממוצע ממכירת יתר המסגרות יהיה דווקא גבוה מהרווח השולי הממוצע ממכירת מסגרות RX.

 

           שנית, לא ברור מדוע מכך שעלות המכר הישירה של מסגרות אלו נמוכה בכ-80% מעלות המכר הישירה של מסגרות RX (ולכן עומדת על 20% מעלות המכר של מסגרות RX) נובע בהכרח כי הרווח השולי ממכירתן נמוך ב-20% מהרווח השולי ממכירת מסגרות RX.

 

           לבסוף אני סבור כי גישתו של חברי השופט ג' קרא אינה מתיישבת עם ההלכה שנקבעה בבית משפט זה, שלפיה:

 

 "באותם המקרים, בהם – לאור טבעו ואופיו של הנזק – ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי" (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, לה(2) 800, 809 (1981)).

 

           לשיטתי משאופטיקה הלפרין לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את שיעור נזקיה בגין אותם מקרים שמכרה מסגרת חלופית במקום מסגרת RX, אף שהיה ביכולתה לעשות זאת ללא קושי משמעותי, אין לפצותה בגינם.

 

8.             אשר על כן, אציע לחבריי לפסוק לטובת אופטיקה הלפרין פיצוי בסך 4,350,000 ש"ח המהווה את סך הפיצוי בגין אובדן הרווח כתוצאה מהפסד מכירות 7,500 משקפי RX כאמור בסיפא לפסקה 6.

9.             בשלב זה הובאה לעיוני חוות דעתו חברי המשנה לנשיאה השופט ח' מלצר, ואבקש להעיר לגביה את הדברים הבאים.

בתמצית, אני סבור כי בעיית "אבדן המחזור העסקי" (lost volume), כפי שזכתה להתייחסות בפסיקה האמריקנית ובספרות האקדמית הרלוונטית, לא תומכת במסקנותיו של חברי.

 

10.          באופן טיפוסי, בעיית "אבדן המחזור העסקי" מתעוררת כאשר הנפגע מהפרת חוזה כורת הסכם נוסף וטוען כי אלמלא החוזה הופר, יכול היה לבצע את שתי העסקאות.

11.          במקרים אלו, המפר עשוי לטעון כי יש להפחית מסך הפיצוי לו זכאי הצד האחר לחוזה את הרווח שהפיק כתוצאה מהעסקה השניה, המהווה עסקה חלופית לעסקה שהופרה.

           מנגד, הנפגע עשוי לטעון כי הוא זכאי למלוא הפיצוי בגין הפסד רווחיו כתוצאה מהפרת החוזה הראשון, ואין לראות בהסכם הנוסף כהסכם חלופי לזה שהופר, המקטין את נזקיו בגין ההפרה – אלא הסכם נוסף. טענתו אם כן, היא לאובדן מחזור המכירות או היקף העסקים שיכול היה להפיק אלמלא ההפרה.

 

           כפי שציינו פרידמן וכהן, העלאת טענה מסוג זה על-ידי הקונה בגין הפרת ההסכם מצד הספק, כבענייננו, נדירה יחסית ובעלת מאפיינים ייחודיים:

 

"העלאת טענה [...] על ידי הקונה (במקרה של הפרה על ידי הספק) נדירה יותר, אך היא בכל זאת אפשרית. מצב אופייני הוא זה שבו רוכש קונה את הנכס (המוצר או השירות) לצורך מכירה ללקוחותיו, אך כמות הנכסים מאותו הסוג הנמצאת בשוק היא מוגבלת, והקונה זקוק לכמויות נוספות. לדוגמא, ספק התחייב למכור ליצרן כמות מסוימת של חומר גלם שקשה להשיגו. הספק מתכחש לחוזה. כעבור זמן משיג היצרן כמות דומה של אותו חומר גלם ממקור אחר. היצרן עשוי לטעון שהפסיד את הרווח שהיה מפיק מחומר הגלם בחוזה שהופר, וכי את חומר הגלם הנוסף היה רוכש בכל מקרה. [...] טענת היצרן אפשרית, רק אם לא ניתן להשיג בשוק חומר גלם מסוג זה שהובטח לו בחוזה שהופר בכמות שתאפשר ליצרן לעבוד במלוא התפוקה שהיא רווחית עבורו" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים ד 592-591 (2011); ראו גם E. Allan Farnsworth & Zachary Wolfe, Farnsworth on Contracts § 12.11 (4th Ed., 2003 & Supp. 2020-1 2018) (להלן: Farnsworth & Wolfe)).

 

12.          במקרה דנן, ברי כי אין מדובר במקרה הטיפוסי של "אבדן מחזור עסקי". אופטיקה הלפרין אינה טוענת כי כרתה עסקה חלופית לרכישת מסגרות RX מגורם אחר. ממילא, סיפור המקרה שתואר לעיל, בו מתעוררת שאלה אם הקונה כרת הסכם חלופי או הסכם נוסף עם ספק אחר, אינו מתקיים בענייננו.

13.          ואולם, דומה כי לשיטת חברי המשנה לנשיאה מלצר אופטיקה הלפרין זכאית לפיצוי בגין אבדן מחזור המכירות של מסגרות RX, ללא תלות במכירת מסגרות חלופיות, וזאת מאחר שהיקף מכירות מסגרות ה-RX והמסגרות החלופיות אינו תלוי זה בזה. משכך, סבור חברי כי אין להתחשב במכירת המסגרות החלופיות בקביעת הפיצוי לו זכאית אופטיקה הלפרין. על כך הוא מוסיף כי יש להפחית מחישוב הפיצוי לו זכאית אופטיקה הלפרין את הרווחים שהפיקה ממכירת מסגרות ה-RX שנותרו לה במלאי בשנת 2010.

           לטעמי, עמדה זו מעוררת מספר קשיים.

 

14.          ראשית, כפי שפירטתי בפסקאות 6-5 לחוות דעתי, אופטיקה הלפרין לא עמדה בנטל להוכיח כי כל לקוחותיה אשר מעוניינים לרכוש מסגרות RX לא יסתפקו במסגרת חלופית.

           משכך, אין מדובר במצב בו אופטיקה הלפרין יכולה הייתה למכור כמות זהה של מסגרות חלופיות ובנוסף, את מסגרות ה-RX שלא סופקו לה. בנסיבות אלה, אין לומר כי אופטיקה הלפרין זכאית לפיצוי מלא בגין אבדן המחזור העסקי של מכירת כל מסגרות ה-RX שלא סופקו לה.

 

           בהקשר זה, ובהתייחס לאמור בפסקה 4 לחוות דעתו של חברי באשר לנטלי ההוכחה המוטלים על הצדדים, יודגש כי הנטל להוכיח טענה בדבר "אבדן מחזור עסקי" מוטל על התובע (Farnsworth & Wolfe § 12.10-12.11). שהרי, אין מדובר בטענה להקטנת הנזק על-ידי מכירת מסגרות חלופיות, אלא בטענה בדבר קיומו של נזק כלשהו חרף העובדה כי נמכרו מסגרות חלופיות (ראו גם: עניין דלג'ו, בפסקאות 28-27).

 

           משכך, דווקא על אופטיקה הלפרין מוטל להוכיח כי אף שהפיקה רווחים ממכירת המסגרות החלופיות, היא זכאית לפיצוי מלא בגין אבדן המחזור העסקי ממכירת מסגרות RX – וזאת בשונה מקביעת חברי בעניין זה.

 

15.          שנית, אין בידי להסכים לקביעת חברי המשנה לנשיאה מלצר לפיה ככל שאופטיקה הלפרין מכרה את המסגרות שנותרו במלאי החברה משנת 2010, הרי שהיא "היטיבה נזקיה". זאת, בין אם אניח כי יש בסיס לטענה בדבר אבדן המחזור העסקי ממכירת מסגרות RX ובין אם לאו.

           אופטיקה הלפרין ביקשה לרכוש 15,000 מסגרות RX בשנת 2011, וזאת ללא תלות בספר המסגרות שנותרו במלאי החברה. נזקיה של אופטיקה הלפרין נגרמו כתוצאה מכך שלא מכרה מסגרות RX ברווח שולי גבוה יחסית בעקבות מחדלה של לוקסאוטיקה לספק לה מסגרות RX. אלא אם היה עולה בידי לוקסאוטיקה להוכיח כי כמות מסגרות ה-RX שאופטיקה הלפרין יכולה הייתה למכור מוגבלת, להיקף המסגרות שנותרו במלאי החברה אין בכדי להשליך על כך.

 

           משכך, אין במכירת מסגרות ה-RX שנותרו במלאי אופטיקה הלפרין בשנת 2010 כדי להקטין את הנזק שנגרם לה כתוצאה מכך שבניגוד להסכמות הצדדים, בשנת 2011 לא סופקו לה 15,000 מסגרות RX נוספות.

 

 

            

 

 

ש ו פ ט

 


 

 

המשנה לנשיאה ח' מלצר:

         

1.            אני מצטרף בהסכמה למסקנתם של שני חברי להרכב (שאישרו בנקודה זו את קביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד) כי המערערות ב-ע"א 5658/16 (להלן ביחד: לוקסאוטיקה) הפרו את הסכם הבלעדיות, שהתקיים בינן לבין המערערת ב-ע"א 5620/16 (להלן – אופטיקה הלפרין) – באשר לשיווק מותג המשקפיים: Ray Ban – הסכם שתחילת תוקפו היתה בתאריך 01.01.2010 וסופו אמור היה לחול בתאריך 31.12.2011. זאת ועוד – הנמקתו המקיפה ומאירת העיניים של חברי, השופט ג' קרא, בנושא ההפרה מקובלת עלי.

 

2.            באשר למחלוקת שנפלה בין חברי בשאלת גובה הפיצוי – דרכי שונה מזו של חברי, והתוצאה נופלת (במקריות) במרחב שביניהם. להלן אפרט ואנמק את גישתי שלי.

 

3.            אני סבור כי מעת שלוקסאוטיקה התיימרה לבטל, שלא כדין, את הבלעדיות אותה העניקה לאופטיקה הלפרין, היא נחשבת כמפרה, ולכן יש לפצות את אופטיקה הלפרין על הנזקים שנגרמו לאחרונה עקב כך, בכפוף לחובה שהיתה מוטלת על אופטיקה הלפרין לפעול להקטנת הנזק במשמעות סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה),תשל"א-1970 (להלן – חוק החוזים (תרופות)), והכל בהתחשב גם בדוקטרינות הרלבנטיות למצבים של איבוד בלעדיות בנכסים יחודיים. עיינו: פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן חוזים כרך ד' (2011) סעיפים 35.109 עד 35.119, ו-39.148 עד 39.164 (להלן – פרידמן וכהן); פרופ' גבריאלה שלו וד"ר יהודה אדר, דיני חוזים – התרופות (2009) סעיפים 7.97 עד 7.122.

 

           בהקשר זה יש לשים אל לב שלוקסאוטיקה היתה אמורה לספק לאופטיקה הלפרין, ככזו, בשנת 2011 – 15,000 מסגרות (ועוד כ-5,000 מסגרות לחברות אחרות בקבוצת אופטיקה הלפרין, שלא היו צד להליכים), ואולם מאחר שלאופטיקה הלפרין נשארו ממילא במלאי בתחילת שנת 2011 עוד 8,439 יחידות משנת 2010, כי אז (בהתייחס לעיקרון הקטנת הנזק, כפי שיש ליישמו כאן ויבואר להלן) – נזקה של אופטיקה הלפרין אמור להיות מחושב, לשיטתי, על בסיס של 6,561 מסגרות בלבד (15,000-8,439) מתוך 15,000 המסגרות שלא סופקו. בכך באה לידי ביטוי גם הדוקטרינה האמריקאית בדבר "אובדן היקף העסקים" (Lost Volume), כפי שפותחה והותאמה לדין הישראלי אצל פרידמן וכהן, שם בסעיפים 39.49 עד 39.51. עיינו גם:-Allan Farnsworth, contracts   772-774, 778 (4th ed., 2003); RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS § 349. על פי דוקטרינה זו, הנפגע זכאי במקרים מסוימים להפסד הרווח שנגרם לו, ללא ניכוי, אפילו זכה בינתיים בהכנסה חילופית, או דומה נוספת. טענה זו עומדת לנפגע רק אם לא פעל במלוא תפוקתו, ואם לא היתה לו דרך אחרת (לאחר אובדן העיסקה עם המפר) למצות את התפוקה בנכס הייחודי. עיינו: פרידמן וכהן, עמ' 592-558, וכן בדוגמאות המובאות שם. השוו עוד: ע"א 8854/06 קורפו נ' סורוצקין (20.03.2008).

 

 

        הנה כי כן, על פי התורה של ה-Lost Volume"", כפי שראוי ליישמה פה בהתחשב בחוק החוזים (תרופות) – יש לקחת כאן בחשבון את 15,000 המסגרות שהיו אמורות להגיע לאופטיקה הלפרין, ככזו, בשנת 2011 (ראו את הסברו של חברי, השופט י' אלרון, בפסקה 5 לחוות דעתו לגבי: 15,000 המסגרות (חלף 20,000 המסגרות שאותן כלל בתחשיב חברי, השופט ג' קרא)), ולהפחית מכמות זו את המסגרות שנשארו במלאי של אופטיקה הלפרין (שהרי מכירתן האפשרית באה בגדר הקטנת הנזק הלגיטימית). עם זאת, על פי תורת ה- Lost Volume אין לגרוע מהתוצאה את המכירות החלופיות שבוצעו (אם בכלל) על ידי אופטיקה הלפרין באמצעות מסגרות שונות נחותות, שחברי, השופט י' אלרון, העמיד אותן – על דרך האומדנה (אשר לשיטתי – לא ראוי להפעילה כאן) על 50% ממכירת המסגרות שהיתה צפויה.

 

           מעבר לכך – אובדן הרווח ליחידה צריך להיות מחושב על פי סכום של 580 ש"ח לזוג משקפיים (355.40 ש"ח עבור כל מסגרת RX + 224.60 ש"ח עבור כל זוג עדשות), כנגזר מהחישוב שהוצע על ידי חברי, השופט י' אלרון, בפיסקה 6 לחוות דעתו. בנושא זה אינני מקבל איפוא את שיטתו של חברי, השופט ג' קרא, שדחה את מרכיב אובדן הרווחים העקיפים בגין מכירת העדשות (שם בפיסקה 40 לחוות דעתו).

 

           הנה כי כן, לתפיסתי יש לכלול בנזק של אובדן הרווח, על בסיס ההנחות הנ"ל, רק את המסגרות "החסרות" (6,561 מסגרות) – ולתחשב אותן כאילו הן היו ראויות עדיין לשיווק בשנת 2011 תחת הבלעדיות, ומכאן שהן היו נמכרות בשולי רווח של 580 ש"ח לכל זוג של משקפי RX.

 

4.            באשר לחישוב הפיצויים הנ"ל אדגיש עוד כי הנטל להוכחת הטענה כי הנפגע לא עמד בנטל הקטנת הנזק – מונח על כתפי המפר (ראו: פרידמן וכהן, עמ' 725 והאסמכתאות הנזכרות בה"ש 678 שם, לרבות ע"א 571/80 אילן רחמים חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' טריק, פ"ד ל"ז(2), 77 (1983)). לוקסאוטיקה עמדה בנטל זה לגבי 8,439 היחידות שנשארו במלאי, ואופטיקה הלפרין יכולה היתה להיטיב נזקיה ולהקטינם באמצעותן (ולכן ראיתי לנכות אותן מהפיצוי לו היא זכאית), אך לוקסאוטיקה לא עשתה כן לגבי המכירות החלופיות שבוצעו (אם בכלל) בדגמים אחרים נחותים, על נסיבותיהם; זאת אני קובע אף שמובן כי המידע בנושא האמור היה מרוכז בידיה של אופטיקה הלפרין, ואולם ללוקסאוטיקה עמדו אמצעים דיוניים להגיע למידע זה, והיא לא פעלה כנדרש על מנת להשיגו כדי שתוכל לטעון אף להפחתה של מרכיב זה.

 

5.        הנה כי כן, לשיטתי, הנזק בר-הפיצוי, בו נשאה אופטיקה הלפרין, ואשר חובה על לוקסאוטיקה לפצותה בגינו עומד על סך של 3,805,380 ש"ח (6,561 מסגרות X 580 ש"ח לזוג משקפיים), בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 מתאריך 06.02.2014 (מועד הגשת כתב התביעה המתוקן) ועד ליום בו בוצע, או יבוצע התשלום בפועל. הצדדים יערכו ביניהם לפיכך התחשבנות ויעשו, במידת הצורך, החזרים בהתאמה.

 

6.        לנוכח כל האמור לעיל – אני מציע כי חברי יקבלו את התוצאה שהוצגה על ידי כאן, וכי זו תבוא במקום הפיצוי שנפסק בבית המשפט המחוזי הנכבד וחלף החישובים והאומדנות שנערכו על ידי חברי במסגרת חוות הדעת שלהם. כן מקובל עלי שפסיקת ההוצאות תהיה על פי המתווה שפורט בפיסקה 48 לחוות דעתו של חברי, השופט ג' קרא.

 

 

 

 

המשנה לנשיאה

 

סוף דבר:

 

           הוחלט פה אחד, כי ערעורה של לוקסאוטיקה יתקבל בחלקו וערעורה של אופטיקה הלפרין יידחה.

 

           סכום הפיצוי וההוצאות בהם תישא לוקסאוטיקה יהיו כאמור בפיסקאות 5 ו- 6  לחוות דעתו של המשנה לנשיאה, וזאת מכוח סעיף 80(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984.

 

           ניתן היום, ‏כ"ד בטבת התש"פ (‏21.1.2020).

 

המשנה לנשיאה

ש ו פ ט

ש ו פ ט

 

_________________________

הסרת המסמך
טען מסמכים נוספים