אוסאמה אבו חמד נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

אוסאמה אבו חמד נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

בג"ץ 397/19
תאריך: 19/01/2020

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

בג"ץ  397/19

 

לפני:  

כבוד השופט מ' מזוז

 

כבוד השופט ג' קרא

 

כבוד השופט ע' גרוסקופף

 

העותרים:

1. אוסאמה אבו חמד

 

2. נעים עלוה

 

3. מוחמד אבו טיר

 

4. מסלם אטרש

 

 

נ  ג  ד

 

המשיב:

מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

 

עתירה למתן צו על תנאי

 

תאריך הישיבה:

כ' בחשון התש"ף      

(18.11.2019)

 

בשם העותרים:

עו"ד היתם חטיב

 

 

בשם המשיב:

עו"ד יונתן ברמן; עו"ד קובי עבדי

 

פסק-דין

 

השופט מ' מזוז:

 

1.               עניינה של העתירה בהודעות שנמסרו לעותרים בדבר כוונה להרוס תוספות בניה והכשרת שטח, בשלבי בניה שונים, אשר בוצעו על ידי העותרים בסמוך לגדר הביטחון במרחב צור באהר, בתחומו של צו צבאי בדבר איסור בניה שחל על המקום: הצו בדבר איסור בניה והפסקתה מס' 11/08/אב (מכשול התפר), התשע"ב-2011, (להלן: הצו או צו איסור הבניה). בעתירתם ביקשו העותרים להורות על ביטול צו איסור הבניה, ולחלופין - כי המשיב יימנע מהריסת הבניה מושא העתירה, כולה או בחלקה, בגדר שיקול דעתו בהתאם לצו.

 

2.            המדובר ב- 4 הודעות שנמסרו לעותרים ביום 9.12.2018 (נספחים ע/1 א-ד לעתירה), ובהן צוינה בין היתר זכותו של בעל המבנה או המחזיק בו להגיש השגה על ההודעה. העותרים הגישו השגות על ההודעות, אך אלה נדחו, ומכאן העתירה.

 

3.            ההודעות התייחסו לארבעה תיקי בב"ח (130/18 - 133/18), המתייחסים לעבודות כדלהלן:

 

-        תיק בב"ח 130/18 - מתייחס לתוספת בניה של קומה והכנה לקומה נוספת, מעל גבי קומה אחת קיימת. המבנה מצוי במרחק של כ- 23 מ' מתוואי הגדר,  בגובה של 14 מ' ביחס לתוואי, והוא אינו מאוכלס. ההודעה מתייחסת להריסה של תוספת הבניה החדשה בלבד, ולא לקומה שהייתה קיימת קודם.

-        תיק בב"ח 131/18 -  מתייחס לבניה של שתי קומות נוספות מעל מבנה קיים בן שתי קומות. שתי הקומות המקוריות מאוכלסות, בעוד שתי הקומות החדשות הן בהליכי בניה ואינן מאוכלסות. המבנה מצוי במרחק של כ- 25 מ' מתוואי הגדר,  ובגובה של 21 מ' ביחס לתוואי. הודעה ההריסה מתייחסת לתוספת הבניה החדשה של שתי הקומות הנוספות, ולא לשתי הקומות שהיו קיימות קודם לכן.

-        תיק בב"ח 132/18 - מתייחס להכשרת שטח חדשה וגידורה לקראת בניה, שבוצעו בסמוך לפני מועד מסירת ההודעה. מרחק המקום מתוואי הגדר הוא כ- 20 מ' וגובה הקרקע ביחס לתוואי – כ- 6 מ'.

-        תיק בב"ח 133/18 - מתייחס למבנה חדש, הכולל שלד של שתי קומות מעל קומת מרתף, במרחק של כ- 33 מ' מתוואי הגדר ובגובה של 34 מ' מהתוואי. המבנה בהליכי בניה ואינו מאוכלס.

 

4.            ביום 3.6.2019 קיימנו דיון קצר בעתירה ובסיומו ניתנה החלטתנו כדלקמן:

 

"1.     עתירה זו מכוונת לביטולם של הצו בדבר איסור בניה והפסקתה מס' 11/08 אב (מכשול התפר), התשע"ב-2011 וההודעות להריסת מבנים מכוחו.

2.       בסוגיה זו תלויות ועומדות בפני בית משפט זה שתי עתירות קודמות - בג"ץ 676/17 ובג"ץ 3246/17, אשר הדיון בהן הסתיים ופסק הדין צפוי בהן במועד קרוב.

3.       בנסיבות אלה אין אנו רואים מקום לקיים בשלב זה את הדיון בעתירה זו.

4.       הדיון בעתירה יידחה אפוא. עם מתן פסק הדין בעתירות הנ"ל, יגישו הצדדים, בתוך 14 ימים, הודעה מעדכנת ובה התייחסותם התמציתית באשר להשלכת פסק הדין על עתירה זו. עם קבלת הודעות העדכון יוחלט על המשך הטיפול בעתירה.

5.       הצו הארעי שניתן בתיק זה המונע את הריסת המבנים מושא העתירה ימשיך לעמוד בתוקפו, בכפוף לשמירת המצב הקיים מצד העותרים."

 

5.            ביום 11.6.2019, ניתן פסק הדין בעתירות בבג"ץ 676/17 ובג"ץ 3246/17, הנזכרות לעיל, אשר דחה בין היתר את הטענות באשר לתוקפו וחוקיותו של צו איסור הבניה, וכן כלל פסק הדין התייחסות לאמות מידה להפעלת שיקול הדעת של המשיב בגדרו של הצו: בג"ץ 676/17, בג"ץ 3246/17 אבו טיר נ' מפקד כוחות צה"ל (11.6.2019), (להלן: פסק הדין בעתירות הקודמות). בקשה לקיום דיון נוסף בפסק הדין שהוגשה על ידי העותרים שם נדחתה ביום 27.6.2019 (דנג"ץ 4347/19).

 

6.            בהמשך לכך, בהתאם להחלטתנו האמורה מיום 3.6.2019, הוגשו הודעות מעדכנות מטעם המשיב ומטעם העותרים בהתייחס להשלכות פסק הדין בעתירות הקודמות על העתירה דנן.

 

           מטעם המשיב נטען כי נוכח פסק הדין בעתירות הקודמות, דין העתירה דנן להידחות, שכן נפסק שם כי צו איסור הבניה תקף לכל דבר וענין, וכן כי לאור אמות המידה שנקבעו בפסק הדין בעתירות הקודמות גם דין הטענות הקונקרטיות בנוגע למבנים מושא העתירה דנן להידחות. מנגד, העותרים טענו כי ההכרעה לגבי תוקפו וחוקיותו של הצו אינה שוללת את טענותיהם הקונקרטיות לגבי המבנים מושא העתירה, באשר אין זהות בינם לבין אלה שבעתירות הקודמות.

 

7.            ביום 18.11.2019 התקיים לפנינו דיון נוסף בעתירה. בא כוח העותרים הסכים כי נוכח פסק הדין בעתירות הקודמות, העתירה הצטמצמה והיא מוגבלת להפעלת שיקול הדעת של המשיב במסגרת הצו באשר לבקשת העותרים להותיר על כנה את הבניה מושא הודעות ההריסה. נטען כי מאפייני המבנים מצדיקים את הכשרתם, באופן מלא או חלקי, וזאת בהשוואה למבנים שנדונו בעתירות הקודמות אשר לגבי חלקם אושרו הקלות (הריסה חלקית). כן נטען כי תוספות הבניה מושא בב"חים 130/18 ו- 131/18 הם משנת 2016 ולא משנת 2018 כטענת המשיב, ואין דין תוספות בניה אלה על גבי מבנים קיימים, כדין בניה חדשה.

 

           מטעם המשיב נטען כי לא נפל כל פגם בהודעות ההריסה שנמסרו לעותרים. מדובר בבניה חדשה, בניגוד לצו, אשר בוצעה לאחר שמדיניות האכיפה של הצו הייתה ידועה ולאחר שבוצעו פעולות אכיפה בהתאם לצו החל משלהי 2015, וממילא אין מקום לטענות העותרים להסתמכות. אשר לטענה כי בב"חים 130/18 ו- 131/18 מתייחסים לבניה משנת 2016, נטען כי כבר בתגובת המשיב לעתירה מחודש מאי 2019, שנתמכה בתצהיר, צוין במפורש שמדובר בבניה חדשה, והעותרים לא סתרו זאת, גם לא בהודעה מטעמם שהוגשה לאחר מתן פסק הדין בעתירות הקודמות, וטענתם לגבי מועד הבניה הועלתה לראשונה על ידי בא כוחם בטיעונו בעל-פה בפני בית המשפט. כן נטען כי מדובר במבנים בסמיכות רבה לתוואי גדר הביטחון, עם שליטה טופוגרפית על הגדר, באופן המהווה סיכון ביטחוני מובהק. בנוסף, נשקלה גם העובדה כי המבנים המיועדים להריסה הם בשלבי בניה ואינם מאוכלסים.

 

8.            עם סיום טיעוני הצדדים הודענו כי התיק נדחה למתן פסק דין. עם זאת, אפשרנו למשיב, אם רצונו בכך, להגיש הודעה משלימה לגבי מועד הבניה של תוספות הבניה בבב"חים 130/18 ו- 131/18, ולעותרים להגיב על כך.

 

9.            ביום 12.12.2019 הוגשה הודעת עדכון מטעם המשיב. בהודעה צוין כי נערכה בחינה נוספת על ידי גורמי המקצוע של התיעוד, לרבות תצלומי אויר, בנוגע לעבודות הבניה מושא בב"חים 130/18 ו- 131/18. בחינה זו העלתה כי בניית הקומה השניה וההכנה לקומה השלישית מושא בב"ח 130/18 בוצעו בין החודשים פברואר-יוני 2018. ואשר לבב"ח 131/18 - נמצא כי הקומה השלישית נבנתה בין חודש נובמבר 2016 לחודש אפריל 2017, ואילו הקומה הרביעית בין החודשים פברואר-אפריל 2018. בנוסף, נערכה במקום בניה נוספת של מבנה מדרגות, וזאת בתקופה שבין חודש יולי 2018 ועד חודש נובמבר 2019, היינו לאחר הגשת העתירה בחודש ינואר 2019, ובניגוד לצו הארעי שניתן בה שהותנה בשמירת המצב הקיים.

 

           לצד זאת נמסר בהודעת המשיבים, כי בשים לב להערות בית המשפט במהלך הדיון ולהקלה שניתנה ביחס למבנה מושא בב"ח 6/17 במסגרת פסק הדין בעתירות הקודמות, המצוי בסמיכות למבנה מושא בב"ח 130/18, הוחלט, לפנים משורת הדין, "לישר קו" ולהחיל הקלה דומה גם למבנה זה. התוצאה היא אפוא, כי בנוגע לבב"ח 130/18 אושרה החרגה מהצו של הקומה השניה שנבנתה, כך שיוותרו קומת תת-הקרקע וקומה נוספת מעליה, וזאת בתנאי שהעותר יסיר את ההכנה לקומה שלישית שביצע,  ויתחייב שלא יבנה קומה נוספת. בנוגע למבנה מושא בב"ח 131/18 לא אושרה הקלה שכן הוא כלל מלכתחילה שתי קומות בנויות.

 

10.         ביום  9.1.2020 הוגשה תגובת העותרים להודעת העדכון מטעם המשיבים, בה הם מבקשים לאשר הקלה גם בנוגע למבנה מושא בב"ח 131/18, כפי שאושרו הקלות למבנים מושא בב"ח 130/18 ובב"ח 6/17 שנדון בעתירות הקודמות. נטען כי המבנה מושא בב"ח 131/18 מצוי גם הוא בסמיכות למבנים אלה, וכי מדיניות האכיפה של הצו, כפי שבוצעה בעבר בפועל, לא יושמה על תוספות בניה אלא על בניה חדשה בלבד; ולחלופין, ביקשו העותרים לקבל הקלה חלקית בנוגע למבנה זה באופן שתאושר הותרת הקומה השלישית, תוך הריסת הקומה הרביעית וגרם המדרגות. כמו כן ביקשו העותרים להחריג מהצו, באופן מלא או חלקי, את הבניה מושא בב"חים 132/18 ו- 133/18.

 

11.         לאחר עיון במכלול החומר שהונח בפנינו ובטיעוני הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי בכפוף להקלה עליה נתן המשיב את הסכמתו כאמור בנוגע למבנה מושא בב"ח 130/18, אין מנוס מדחיית העתירה.

 

12.         כמצוין לעיל, כלל השאלות הנוגעות לתוקפו ולחוקיותו של צו איסור הבניה במרחב צור באהר נדונו והוכרעו  בפסק הדין בעתירות הקודמות. נותר אפוא אך לבחון, האם המאפיינים הקונקרטיים של המבנים מושא העתירה מצדיקים הימנעות – מלאה או חלקית – מהפעלת הצו. לאחר שבחנו את טענות הצדדים ואת כל החומר שהונח בפנינו בהתאם לאמות מידה להפעלת שיקול הדעת של המשיב בגדרו של הצו שנקבעו בפסק הדין בעתירות הקודמות, לא מצאנו כי נפל פגם בהחלטות המשיב כמפורט לעיל.

 

13.         אכן, במסגרת ההליך בעתירות הקודמות הוחלט לבסוף לאשר הקלות חלקיות בצווי ההריסה לגבי 6 מתוך 15 המבנים שנדונו שם, וזאת בהתחשב בין היתר במרחק המבנה ומיקומו הטופוגרפי ביחס לתוואי גדר הביטחון, מועד הבניה, והאם המבנה כבר הושלם ומאוכלס. ההקלות החלקיות ביחס לחלק מהמבנים כאמור ניתנו גם בהתחשב בטענות העותרים שם להסתמכות נוכח הימנעות המשיב מאכיפת הצו משך מספר שנים לאחר התקנתו.

 

           השיקולים שהובילו לאישור הקלות לחלק מהמבנים בעתירות הקודמות אינם מתקיימים במבנים מושא עתירה זו. המדובר כאמור במבנים בסמיכות רבה לתוואי גדר הביטחון, בקו הראשון לגדר, עם שליטה טופוגרפית על תוואי הגדר, אשר הותרתם במקומם עלולה לפגוע באפקטיביות של גדר הביטחון ומימוש תכליותיה, כפי שפורט בהרחבה בפסק הדין העתירות הקודמות. העותרים עשו דין לעצמם וביצעו עבודות בניה בניגוד לצו איסור הבניה, בעת שהצו כבר הופעל הלכה למעשה ובוצעו מכוחו פעולות אכיפה, כאשר חלק מהעבודות בוצע אף לאחר הגשת העתירה ובניגוד לצו הארעי שניתן בה, שהותנה בשמירת המצב הקיים.

 

           בנוסף, הודעות ההריסה מתייחסות להכשרות בניה ולמבנים בהליכי בניה ושאינם מאוכלסים. וכפי שהובהר לעיל, אין מדובר בהריסה של המבנים המקוריים, אלא רק של תוספות הבניה שנבנו על גביהם, ובבניה והכשרת שטח חדשות.

 

14.         אשר על כן, בכפוף להקלה עליה נתן המשיב את הסכמתו כאמור בנוגע למבנה מושא בב"ח 130/18, העתירה נדחית.

 

           בנסיבות הענין לא יהא צו להוצאות.

 

           ניתן היום, ‏כ"ב בטבת התש"ף (‏19.1.2020).

 

 

ש ו פ ט

ש ו פ ט

ש ו פ ט

_________________________

הסרת המסמך

מסמכים נוספים

הסרת כל המסמכים
טען מסמכים נוספים