אג'ייס רייל SA נ. חברת כביש חוצה ישראל בע"מ | חיפוש פסקי דין ברשת בחינם - ישראקורט

אג'ייס רייל SA נ. חברת כביש חוצה ישראל בע"מ

עע"מ 5428/19
תאריך: 01/12/2019

 

 

בבית המשפט העליון

 

 

עע"מ  5428/19

 

לפני:  

כבוד השופט א' שטיין

 

המבקשות:

1. אג'יס רייל SA

 

2. אמי מתום – מהנדסים ויועצים בע"מ

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבות:

1. חברת כביש חוצה ישראל בע"מ

 

2. INECO-INGENIERIA Y ECONOMIA DEL RANSPORTE S.M.E M.P S.A

 

3. ינון תכנון יעוץ ומחקר בע"מ

 

4. DEUTSCHE BAHN AG, GERMAN NATIONAL RAILWAY CORPORATION

 

5. תדם הנדסה אזרחית בע"מ

 

בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור

 

בשם המבקשות:

עו"ד ירון ברלינר; עו"ד גל הררי

בשם המשיבה 1:

עו"ד ניר קהת; עו"ד ניר וינטראוב

בשם המשיבות 3-2:

עו"ד גיורא אונגר; עו"ד דניאל פז; עו"ד זיו שקדי

בשם המשיבות 5-4:

עו"ד אסף הדסי

 

 

 

החלטה

 

1.            לפניי בקשה למתן סעד זמני שעיקרו עיכוב ביצוע עבודות בהתאם לחוזה שנכרת בעקבות הליכי מכרז, אשר יעמוד בתוקף עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"מ 25183-06-19 (השופט ק' ורדי, ס"נ), אשר ניתן ביום 18.7.2019 ואשר דחה את עתירת המבקשות לביטול זכייתן של המשיבות 3-2 (להלן: אינקו-ינון) במכרז פומבי מס' 423/981/17 ובחירתן לתפקיד של מתכנן פרויקט עבור פרויקט הרכבת הקלה במטרופולין חיפה (להלן: המכרז) שפרסמה המשיבה 1 (להלן: חוצה ישראל).

 

 

רקע עובדתי

 

2.            המכרז שנדון בפסק הדין קמא פורסם ביום 28.6.2018. במסגרתו, הזמינה חוצה ישראל הצעות לתפקיד מתכנן פרויקט הרכבת הקלה במטרופולין חיפה (להלן: הפרויקט). הפרויקט כולל הקמה של רכבת קלה שתיסע בין חיפה לנצרת בתוואי של למעלה מ-40 ק"מ, ועלותו מוערכת במיליארדי שקלים. לא ניתן אפוא להפריז בחשיבותו של פרויקט זה לתושבי הצפון ולציבור בכללותו. מתכנן הפרויקט אמור לבצע עבודות בשווי העולה על 300,000,000 ש"ח, והמכרז לבחירתו הוא אחד משלושה מכרזים עיקריים שפרסמה חוצה ישראל לשם קידום הפרויקט. במסגרת המכרז הוגשו ארבע הצעות: ההצעה של אינקו-ינון, אשר זכתה בסופו של יום במכרז; ההצעה של המבקשות, אשר הגיעה למקום השני; ההצעה של המשיבות 5-4 (להלן: תדם), אשר הגיעה למקום השלישי; וכן הצעה נוספת, שנפסלה.

 

3.            ההצעות נבחנו באופן רב שלבי. בשלב הראשון נבחנה עמידת המציע בתנאיו הכלליים של המכרז ובתנאי הסף; לאחר מכן, ניתן ניקוד עבור איכות ההצעות שהוגשו; בשלב הבא ניתן ניקוד ביחס להצעה הכספית גופה; ולבסוף, כל הצעה שלא נפסלה קיבלה ציון סופי משוקלל. במסגרת תנאי המכרז, הובהר מראש ש-80% מהציון יינתן על יסוד ניקוד הצעת האיכות, ו-20% על יסוד ניקוד ההצעה הכספית. במסגרת ההצעות שהוצעו, נדרשו המשתתפים במכרז להציג את הגורמים שיובילו את הפרויקט מטעמם, ובכלל זה חברת תכנון מובילה, חברת תכנון מקומית, וכן בעלי תפקידים שונים, לרבות מתכנן ראשי ומומחה לתפעול ותחזוקה. כמו כן נדרשו המשתתפים להוכיח את ניסיונם של הגורמים האמורים על ידי פירוט הפרויקטים שאלה ביצעו בעבר – זאת, לשם הוכחת עמידתם בתנאי הסף ולשם ניקוד הצעת האיכות.

 

4.            לאחר שהוגשו ההצעות, התכנסה וועדת המכרזים ובדיוניה הוחלט, בהתאם להמלצת היועץ המשפטי החיצוני לוועדה, לשלוח למציעים מכתב בו יובהר כי הם יהיו רשאים להגיש מחדש טפסים רלבנטיים ולהציג פרויקטים שתכננו בעבר במסגרת מיזם משותף גם בחלק שעניינו תנאי הסף – וזאת, לפי אותם תנאים אשר נקבעו ביחס לתנאי האיכות (להלן: ההבהרה). מכתב כאמור נשלח לכלל המציעים. הוא כלל חלק כללי המופנה אל כל המציעים וחלק פרטני אשר התייחס להבהרות שנדרשו מכל מציע ומציע. לאחר הגשת ההבהרות על ידי כלל המציעים, הוחלט כי אינקו-ינון, המבקשות ותדם עמדו בתנאי הסף; וועדת המכרזים עברה לדון בניקוד האיכות לשלוש ההצעות שחברות אלה הציעו ולבסוף בחנה הוועדה את ההצעות הכספיות. הצעתה של אינקו-ינון הייתה זולה בעשרות מיליוני שקלים מהצעתן של המבקשות; ולאחר שקלול הציון הסופי (80% ניקוד האיכות ו-20% ניקוד החלק הכספי), הציון שניתן למבקשות עמד על 89.5, בעוד שציונה של אינקו-ינון היה 93.6. ביום 18.3.2019, הוכרזה אינקו-ינון כזוכה במכרז על יסוד הציון הגבוה שקיבלה.

 

5.            לאחר פרסום הזכייה, המבקשות פנו לוועדת המכרזים בטענה כי אינקו-ינון לא עמדה בתנאי הסף – זאת, בין היתר, בשל ניסיונו הנחות של מומחה התפעול והתחזוקה מטעמה. וועדת המכרזים דנה בטענה זו וקבעה כי אחד משני הפרויקטים שהציגה אינקו-ינון, כחלק מהצגת ניסיונה, עומד בתנאי הסף ואילו הפרויקט השני אינו עומד בתנאים אלו. חרף זאת, החליטה וועדת המכרזים להשתמש בסמכותה לפי סעיף 7.3.3 להזמנה להציע הצעות ולהכיר בפרויקט אחר, אשר הוצג במסגרת הצעת האיכות, כמספק גם את דרישות הסף. בעקבות תיקון זה, הופחת ניקוד האיכות של אינקו-ינון וציונה הסופי הועמד על 92. נוכח העובדה שציון המבקשות עמד על 89.5 כמקודם, אינקו-ינון נותרה הזוכה במכרז.

 

6.            המבקשות עתרו לבית משפט קמא בבקשה לבטל החלטה זו ולקבוע כי הן, ולא אינקו-נון, אמורות היו לזכות במכרז. לאחר הגשת העתירה, ובעקבות העלאת טענות נוספות מטעם המבקשות ביחס לניקוד שניתן להצעת אינקו-ינון, וועדת המכרזים התכנסה שוב ביום 30.6.2019, בחנה את כלל הטענות, ודחתה אותן אחת לאחת. מבחינת הוועדה, הניקוד שניתן ותוצאות המכרז נשארו אפוא לעמוד בעינם. החלטה זו אשררה על כן את זכייתה של אינקו-נון במכרז.

 

פסק הדין קמא

 

7.            טענתן המרכזית של המבקשות בגדרי העתירה שאלה הגישו לבית משפט קמא הייתה, כי יש לראות בהבהרה כמשנה באופן רטרואקטיבי את תנאי המכרז לאחר שנפתחו ההצעות. המבקשות מוסיפות וטוענות כי דבר זה, המנוגד לדיני המכרזים, נועד לאפשר מקצה שיפורים לאינקו-ינון. עוד טענו המבקשות כי הצעתה של אינקו-ינון הייתה צריכה להיפסל על הסף בשל אי-עמידתו של מומחה התחזוקה והתפעול שלה בתנאי הסף, כי דיני המכרזים לא אפשרו לוועדה לשנות את גישתה בעניין זה לקולא, וכי לא ניתן לבצע העברה של פרויקט שהוצג במסגרת הצעת האיכות לחלק של תנאי הסף.

 

8.            בית משפט קמא דחה את העתירה בקבעו כי במכרז ובהחלטות הוועדה לא נפל שום פגם מהותי הדורש תיקון. בית המשפט ציין בפסק דינו כי המבקשות עצמן נהנו מהבהרת הוועדה, פעלו לפיה ולא העלו שום השגות ביחס אליה עד אשר נודע להן כי אינקו-ינון היא הזוכה במכרז. מטעם זה, קבע בית המשפט כי המבקשות מנועות מלטעון נגד ההבהרה ותוצאותיה. כמו כן קבע בית המשפט כי ההבהרה שניתנה הייתה נחוצה בשל אי בהירותם של תנאי המכרז שלגביהם היא ניתנה וכי היה זה בסמכותה של הוועדה לפעול כפי שפעלה בהתאם לסעיף 7.3.3 האמור, בשים לב לכך שמבחינה מהותית הצעתה של אינקו-ינון עמדה בתנאי הסף והייתה נמוכה בעשרות מיליוני שקלים מהצעת המבקשות. בית המשפט סיכם וקבע אפוא כי בנסיבות העניין אין מקום לסברה כי החלטת הוועדה הייתה בלתי סבירה באופן קיצוני אשר מחייב את פסילתה ואת ביטול המכרז. בית המשפט הבהיר כי ניתן לכל היותר לראות בהבהרה ובהחלטת הוועדה בגדרי סעיף 7.3.3 האמור פגם טכני גרידא, להבדיל מפגם מהותי, וכי אין ספק שהוועדה פעלה בתום לב ועל יסוד שיקולים ענייניים ומקצועיים. זאת ועוד: לדעת בית המשפט, ניסוחו הרחב של סעיף 7.3.3 משקף את הכרתה של בעלת המכרז, חוצה ישראל, במורכבותו ואת כוונתה – המובהרת מראש לכלל המציעים – כי במכרז כה מורכב הצעות לא תיפסלנה אלא מטעמים מהותיים בלבד.

 

טענות הצדדים לבקשה שלפניי

 

9.            המבקשות סבורות כי מן הדין להורות על עיכוב הביצוע המבוקש מאחר שלדבריהן סיכויי הערעור הינם גבוהים במיוחד ומאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתן. לטענתן, פסק הדין קמא עומד בסתירה לעקרונות של דיני המכרזים; ואם לא יינתן הסעד הזמני המבוקש על ידיהן, העבודות מושא המכרז תבוצענה בחלקן כך שלא יהא ניתן להשיב את המצב לקדמותו לאחר זכייתן בערעור. תדם מצטרפות לטענות אלה, תוך שהן מביעות תמיכה במתן הסעד הזמני המבוקש.

 

10.         מנגד, אינקו-ינון וחוצה ישראל סומכות את ידיהן על פסק הדין קמא. לטענתן, מן הדין לדחות את הבקשה מאחר שסיכויי הערעור שהגישו המבקשות הינם קלושים. בהקשר זה, טוענות אינקו-נון וחוצה ישראל כי בית משפט קמא הגיע לתוצאה נכונה על בסיס נימוקים נכונים. באשר למאזן הנוחות, לטענת אינקו-נון, המצב הקיים כעת כבר יצר מעשה עשוי לאחר שהיא השקיעה למעלה מ-13,000 שעות עבודה בתכנון הפרויקט – השקעה שנאמדת על ידיה בסכום העולה על 4,000,000 ש"ח. חוצה ישראל מעלה טענה דומה: לדבריה, החזרת הגלגל לאחור תסב לה ולציבור הרחב נזקים עצומים שקשה לאמוד וקשה יהיה לתקן. שתי המשיבות הללו מוסיפות וטוענות כי אף אם ערעורן של המבקשות יתקבל בסופו של יום – מטעם כלשהו, שלדידן איננו בנמצא – ניתן יהיה לתקן את נזקיהן באמצעות פיצוי כספי.

 

דיון והכרעה

 

11.         לאחר שבחנתי את מכלול הטענות שנטענו לפניי, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות; ואלה הם נימוקיי:

 

12.         נקודת המוצא לדיון ולהכרעה בבקשות דוגמת זו שלפניי נקבעה בתקנה 42 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2001 (להלן: התקנות). תקנה זו מורה לנו כי אין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע ההחלטה מושא הערעור. כאמור בתקנה 43(ב) לתקנות, בית המשפט לערעורים רשאי אמנם ליתן סעד זמני לתקופת הערעור או לעכב ביצועה של החלטה, אך מתן סעד כאמור שמור למקרים מיוחדים שבהם מתקיימים שני תנאים מצטברים: האחד, שסיכויי הערעור גבוהים; והשני, שמאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת מתן הסעד הזמני המבוקש (ראו, לדוגמא: עע"מ 2628/11 אפקון בקשה ואוטומציה נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (11.5.2011); עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן (4.9.2011); וכן עע"מ 4130/13 חייאן (1996) בע"מ נ' עיריית סח'נין, פסקה 9 (25.7.2013)).

 

13.         בקשה לסעד זמני חוסה אפוא בצלה של "מקבילית הכוחות" – כלל משפטי המאזן בין סיכויי הערעור לבין מאזן הנוחות. הווה אומר: כשסיכויי הערעור נראים  נמוכים יותר, מבקש הסעד הזמני חייב לשכנע את בית המשפט כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת מתן הסעד; ולהפך. לכך יש להוסיף, כי בהליך מינהלי, דוגמת זה שעניינו מכרז ציבורי, נדרש בית המשפט בשקלו את מאזן-הנוחות גם לבחינתו של אינטרס הציבור, שגם עליו יש להגן מפני פגיעה אפשרית (ראו: עע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, פסקה 19 (26.6.2016); עע"מ 3553/17 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' עיריית אשדוד, פסקה 11 (11.5.2017); וכן עע"מ 9897/17 א.ש. אלפא נכסים בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל חיפה, פסקה 14 (11.1.2018) (להלן: עניין א.ש. אלפא נכסים)).

 

14.         מבלי לקבוע מסמרות ביחס לתוצאת הערעור, סבורני כי סיכויו אינם גבוהים במיוחד. פסק הדין קמא הינו מפורט ומנומק; ועל פני הדברים – אם לא למעלה מכך – מעוגן היטב בממצאים עובדתיים רלבנטיים ובכלליהם של דיני המכרזים. לכך יש להוסיף כי ועדת המכרזים שבה ובחנה את הטענות שהועלו בעתירת המבקשות עוד לפני פסק הדין ודחתה אותן; וכי בתי המשפט לא נוהגים להתערב בהחלטותיהן של ועדות מכרזים.

 

15.         כמו כן לא שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת נתינתו של הסעד הזמני המבוקש. המבקשות טוענות כי אם סעד זה לא יינתן, המכרז יהא בבחינת מעשה עשוי ולא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. דא עקא, סבורני כי כבר במועד הגשת הבקשה דנן ובזמן חילופי הטענות שבאו בעקבותיה עמדנו בפני מעשה עשוי, לאחר שנוכחנו לדעת על הצעדים שנעשו לקידום הפרויקט על ידי חוצה ישראל ואינקו-ינון לאחר זכייתה של אינקו-נון במכרז. זאת ועוד: גם אם יתקבל ערעורן של המבקשות והמכרז יבוטל, זכייתן במכרז החדש היא בגדר השערה גרידא. משכך הוא הדבר, הנזק הבלתי הפיך שלקיומו טוענות המבקשות, אף הוא בגדר השערה ותו לא. בנסיבות אלה, יהא זה רק סביר להניח כי הנזק אשר עלול להיגרם למבקשות, אם בכלל, הוא נזק שיהא ניתן לתקנו על ידי פסיקת פיצוי כספי לטובתן (ראו, לדוגמא: עניין א.ש. אלפא נכסים; וכן עע"מ 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ נ' שירותי בריאות כללית (2.12.2012)). לכך יש להוסיף את האינטרס הציבורי העצום בקידום הפרויקט מושא המכרז. איני רואה צורך להכביר במילים על חשיבותו הלאומית של פרויקט הרכבת הקלה, אשר עתיד להקל על קשייהם התחבורתיים של תושבי המדינה בכלל, ותושבי הצפון בפרט, ולמזער את הפגיעה באיכות הסביבה אשר נגרמת מדי יום ביומו על ידי שימוש נרחב בכלי רכב מנועיים שצורכים דלק וסולר. ברי הוא, כי עצירתו של פרויקט כזה על ידי מתן הסעד הזמני המבוקש תפגע באינטרס הציבור.

 

16.         הפועל היוצא מכך הוא שמאזן הנוחות איננו נוטה לטובת מתן הסעד הזמני המבוקש, אלא להיפך.

 

17.         הבקשה נדחית אפוא. המבקשות תישאנה בהוצאותיהן של חוצה ישראל ואינקו-ינון בסכום של 10,000 ש"ח לכל אחת.

 

18.         המזכירות מתבקשת לקבוע את הערעור לדיון בהקדם, בכפוף לאילוצי היומן.

          

           ניתנה היום, ‏ג' בכסלו התש"ף (‏1.12.2019).

 

 

 

 

ש ו פ ט

 

_________________________

הסרת המסמך

מסמכים נוספים

הסרת כל המסמכים
טען מסמכים נוספים